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清代成案研究 摘要 清代的成案，一般理解为是由司法官僚集团基于审判活动自行创设的 先例，狭义上的清代成案是指“俱系例无专条，援引比附、加减定拟之案”， 广义上则指包括刑部在内的所有高层司法机关批准或办理的旧案。从清代的 统治者推行的政策和司法官员在实践中的表现中来看，他们对于成案的态度 普遍比较矛盾和暖昧。但在清代司法实践中，成案的适用又非常普遍并且具 有相当大的影响力。 本文拟在既有研究的基础上，以刑案汇览中运用成案判决案件的 基本史料为基础，并借鉴现代判例制度的理论，从成案与制定法的关系中探 讨成案产生的原因、法源性及其效力、在司法实践中的运用及作用。可以较 为清楚的认识清代成案制度的性质、特点以及当时法律结构的模式。 关键词：成案，刑案汇览，判例，判例法 s t u d yo ft h el e a d i n gc a s e d u i u n gt h eq i n gd y n a s t y a b s t r a ct ”l e a d i n gc a s e ”d u r i n gt h eq i n gd y n a s t yw a sg e n e r a l l yc o n s i d e r e da s t h e p r e c e d e n t ss e tu pb yt h ej u d i c a t u r e ，b u r e a u c r a t sg r o u pb a s e d o nt h et r i a l n a r r o w s e n s e e x a n l p l eh a v es p e c i a l l yp i e c e ，q u o t et h a na d dc a s ep l a n n e dd e f i n i t e l yt o r e d u c ea l l i n c l u d ea 1 1j u d i c i a la u t h o r i t y ( m a i n l yp u n i s h m e n td e p a r t m e n t ) 0 1 d r e g u l a t i o n ss a n c t i o n e do rh a n d e do nt h es e n i o r1 e v e l o nb r o a ds e n s e t h e a t t i t u d eo ft h ej u d i c i a la u t h o r i t ya n de m p e r o rt ot h e1 e a d i n gc a s ew a sv e r ys t r a n g e a n du n d e f i n e d b u td u r i n gq i n gd y n a s t y ，1 e a d i n gc a s ew e r ep o p u l a ra n dh a d g r e a te f - f e c t s t h i se s s a yd i v i d e st h r e ep a r t st o g e t h e r p a r to n e ：i ti sm a i n l yai n t r o d u c t i o n o fl e a d i n gc a s e p a r tt w o ：m a i n l yt h ee f - f e c ti np r a c t i c eo ft h ep r o v i n gi n t oc a s e p a r tt h r e e ：a n a l y s et h en a t u r eo ft h el e a d i n gc a s e 1 ( e y w o r d s ：l e a d i n gc a s e ，x i n g a nh u i l a n ，p r e c e d e n t ，c a s el a w ( 一) 成案的概念 一、成案的概念及界定 成案在清代，是律例之外的一种重要的法律形式。它不像律例那样自上而下制定而成， 而是由各部或各省对某些典型案件的生效判决先例汇集而成，可谓源于实践。狭义上的成 案，仅指“例无专条，援引比附、加减定拟之案”，该解释源于刑案汇览凡例中对 成案与说帖、通行等的区分，1 这也是成案的来源。也就是说，在制定法出现空缺、无可 引用时，通过“援引比附、加减定拟”可以对案件作出判决，这样判决的案件就称为成案。 广义上的成案则是指“已成之案”，已生效的判决都可以作为成案。在清代，成案是一种 可供援引的法源。如果司法官员在实践中遇到的案件法无明文，而又有与此案件相类似的 成案，那么该案就可以参照成案判决。 本文中讨论的成案，主要是就广义上而言的。 ( 二) 成案的界定 1 成案与律、例、通行、说帖的区别 一般而言，成案正是存在于律例的空白地带。“律例所未备”时方“详查近年成案， 仿照办理”。刑部对此曾指出：“总之本部办理刑名，均依律例而定罪，用新颁律例，则仍 以最后之例为准。至律例所未备，则详查近年成案，仿照办理。若无成案，始比律定拟。” 2 律例是清代法律最主要的渊源。清代的律即大清律，有大清律集解附例、大清律集 解和大清律例三部正式的成文法典。它以前朝大明律为基础，草创于顺治三年，后 历经康熙、雍正、乾隆三朝修订，在乾隆定本后不再有增损，十分稳定。 不同于律，例不断适应社会发展，做出变化和调整。到明代中叶以前，问刑条例 还只是单独编为一书，到了万历年问，才开始将律、例合编为一书。清代一直将例附编在 律条f 文之后，二者合编一书，由例对律文进行补充和解释：“律为正文，例为附注”。清 例属于国家制定法，是臣僚奉上谕或直接就国家各方面问题及其如何解决所提出的“奏 i 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案汇览三编，北京古籍峭版社2 0 0 4 年版，第3 页。 2 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案汇览三编，北京古籍j 1 i 版社2 0 0 4 年版。 本”、“题本”，即所谓“臣工条奏”，经皇帝批准后而奉为法律的。清例的产生主要有三 个途径：一是各部门根据执行职务的需要拟定的办事细则，或臣下针对司法实践需要以及 显露的法律漏洞等情况拟定的补充性规范，报皇帝批准后颁行；二是臣下根据皇帝的有关 命令、指示草拟出某类事件的处理规则，上报皇帝后被批准颁行；三是直接由皇帝拟定发 布的单行法律规范。3 例在清代倍受重视，数量十分惊人，调整的范围也十分广泛，故而 有人感慨“清以例治天下”。4 通行也是清代常见的法源，且法律效力较强。刑部对它的解释是：“各直隶省通行， 系律例内所未备载，或因时制宜，或随时立法，或钦奉谕旨，二或奏定章程，均宜遵照办 理者也。”有些类似于现在的地方性法规，即“通行”于某些特定的地区，是地方司法办 案必须参考的法律依据，且具有较强的时效性。 说帖被刑部称为“三法司会议往来札商及刑部堂司酌定准驳各案”，其性质类似于中 央司法机关档案。三法司收集保存对地方呈报案件的意见书，作为将来修律增例时的参考。 刑部说贴抄存凡例中说到：“说贴非颁行者可比，不可逮作成案声叙，引以辩驳也”。 说明说帖不能在审断案件时引用比附判决。 2 成案与制定法的联系 律在清代是十分严谨的成文法，清代的统治者十分追求法典的稳定性。这一方面决定 了追求稳定的统治者不会从根本上给予成案太大的发挥空问，而另一方面，由于大清律自 乾隆定本后就不再有任何的增改，难以适应社会生活的复杂多变的情况显而易见，又使得 司法者在司法活动中不得不运用灵活的成案。 在关系上，成案始终处于从属的地位，对成文法起着补充的作用。成案的运用，严格 受到成文法的限制。援引次序上，成案处于末次，凡制定法都在其前。在与成文法规定发 生抵触的情况下，成案会完全归于无效。 司法活动中，成案最主要的作用就是补充成文法因固定化所导致的不足。尽管清代秉 行“以万变不齐之情，欲御以万变不齐之例”5 ，为了适应社会生活的复杂多变，增加了 许多例文，但终究不能覆盖社会生活中发生的千千万万的法律事件。如学者袁枚所言，“若 必欲设数万条成例，待数万人行事而迎合之，是以死法待生人，而天下事付傀儡胥吏而有 余”。对成案的运用就可以很大程度上解决这一问题，既适应了复杂多变的社会生活，又 不完全赋予法官任意推理的权力，对法官的“自由裁量”有所限制。法官面对案件既不会 3 吕丽：与清代的法源体系，载当代法学2 0 1 1 年第6 期，第1 0 页。 4 邓之诚：中华二下年史卷5 ，中华书局1 9 5 8 年版，第5 3 1 页。 j 赵尔巽主编：清史稿，中华书局1 9 7 7 年版，志一百| 七，刑法一。 因为法律的空白而束手无策，又不能因为法无明例而肆意妄为。 再进一步，成案还可以对制定法产生影响，使成文法更加完善。一件具体的成案会使 立法者注视到一些之前被忽略的法律漏洞。有的情况下，中央司法机关会将该成案定为通 行，使其通行各省，广被援引，具有法律约束力。还有的情况下，刑部官员索性上书建议， 修改立法，以弥补法律漏洞。 成案的具体运用 清末名幕张廷骧说：“律例如古方本草，办案如临症行医。徒读律( 例) 而不知办案， 恐死于句下，未能通用。”说明一个出色的刑名师爷必须熟悉成案。驳案新编卷首中说 到，成案的作用“非第为引证比附之取资也”，有时可以认为是“用刑之圭臬也”。清人祝 庆祺所辑刑案汇览一书中，成案的比例约为四分之一。这些都说明，成案在清代的司 法实践中，有着非常重要的地位。但对于成案的具体运用，律例中并没有非常明确和具体 的规定，实践也颇为复杂和巧妙。 ( 一) 用于律例所未备之时 成案要发挥效力，首先得是“律例所未备”。比如嘉庆二年有一个殴死无名窃贼的案 件：华用禄因无名赃人护赃，用拳殴伤该犯左额角等处，复揪住发辫往下揿按，该犯情急， 用手抓伤贼人肾囊殒命。清律规定，贼犯持仗拒捕，被事主格杀律得勿论。律文中有“持 仗”的限定条件。本案中华用禄却是徒手殴死徒手拒捕有据之贼犯，与依格杀律勿论的相 关规定并不完全吻合，那么是否就此将华用禄引向“擅杀”之罪? 可谓“律例所未备”。 经查实，五十二年浙江省曾有一成案：葛奶义抓伤徒手拒捕贼犯黄阿培肾囊身死，后黄阿 培照罪人持仗拒捕格杀律勿论。6 该案与本案案情类似。于是，本案比照葛奶义一案的处 理结果，该无名贼依格杀律勿论。 上述两案，葛奶义案在先，华用禄案在后。葛案即为成案，为华案判决时所援引。葛 案之所以可被援引，一方面固然因为是已定之案，另一方面，是当时的律例确实没有针对 该案案情的相关规定。“律例所未备”才是成案之所以为成案的关键。葛案判决时，司法 官员“援引比附、加减定拟”，做出了生效判决，那么其后发生的案件，就可以以此为圭 臬。 ( 二) 定为通行后效力更高 成案很多时候会被确定为通行，此后援引，便会方便很多，也很有理据，效力较高。 “ 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案汇览三编，北京古籍m 版社2 0 0 4 年版，第7 7 2 页。 4 例如嘉庆年问尝有一案，案犯谢张来勒死了邻家之子冯九儿。被害人冯九儿生于嘉庆五年 九月二十二日，卒于嘉庆十五年二月初二。按照民间的说法，过了年就长一岁，加上人们 往往称“虚岁”，冯九儿被害时年龄是十一岁。但是实际计算冯九儿出生到被害的时间， 又不够十年，按现在的说法，就是未满十周岁。清律中载：凡谋杀幼孩之案，除年在十岁 以上者，仍照例办理。如将未至十岁之幼孩逞忿谋杀者，首犯拟斩立决。亦即对被害人的 年龄有所区分，区分点正是十岁。那么冯九儿被害时的年龄计算方法，就因法律空白产生 了争议。此案后来的判决是冯九儿被害年龄确定为十一岁，谢张来应改依谋杀人造意律拟 斩监候。判决后皇帝又定下通行：“嗣后凡遇计岁定罪之案，均以现在年岁为断，毋庸扣 足生年月日，致有枉纵等因。”7 这一规定通行各省，具有法律效力，嗣后办理类似案件均应按照通行中的规定处理。 援引与否不再可选，而是必须照此办理。 ( 三) 援引成案缺乏具体的操作规则 1 原则上未经通行、著为定例，不得援引 但是，清代成案的效力始终没有获得制定法的正式认可。大清律例中明确规定： “除正律、正例而外，凡属成案未经通行、著为定例、一概严禁。毋得混行牵引，致罪有 出入。如督抚办理案件，果有与旧案相合、可援为例者，许于本内声明，刑部详加查核， 附请著为定例。”成案若未经通行，著为定例，效力上就可能有瑕疵。 道光八年时有一案件：陆象贤因与季明周素无瓜葛，央媒欲聘其女大宝姑为妻未成。 陆象贤即起意抢娶成婚，随捏以曾经聘定，季明周嫌贫悔婚之言，央素好之吴瑞观等相帮 抢娶。吴瑞观等信实从，帮同将大宝姑抢出，陆象贤欲与花烛成礼，大宝姑哭闹不从，陆 象贤畏惧将大宝姑送回，并未成婚。地方官员因为没有伙众抢夺妇女旋因畏惧送回治罪专 条，就援引嘉庆二十年安徽省审办宿州匪犯马启安伙众抢夺路行妇女仲周氏等，旋即交还 的案件，比照强窃盗知人欲告而于财主处首还之律减等问拟。判决本案中陆象贤比依强窃 盗知人欲告而于财主处首还减等之律，于聚众伙谋入室抢夺妇女，为首斩罪上减二等，杖 一百，徒三年。案件报至中央后，认为强夺妻女最关妇人名节，一经抢获即属已成，虽畏 罪送还并未奸污，究未出首到官，与强窃盗首还事主财物者迥别，自不得比照自首问拟， 致滋轻纵。但真f 推翻原判决的理由，却是该省援照的安徽省马启安成案并非通行案件， 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案汇览三编，北京古籍版社2 0 0 4 年版，第1 2 4 贝。 不得援以为据。遂改判陆象贤应比照强夺良家妻女中途夺回及尚未奸污者，照已被奸占律 减一等定拟例，于聚众伙谋入室抢夺妇女斩罪上减一等，杖一百，流三千里。8 2 实践中的援引混乱 但是，又并非所有未经通行的案件都不可援引。事实上，清代成案的运用是相当混乱 的。甚至有时即使律例有明确规定不得援引的案件，仍旧屡次被司法官员援引比附。 “误伤父母拟斩改缓后请留养”一案中，龚奴才在原籍义乌县营生，其童养未婚妻陈 氏随父龚加红寄居常山。陈氏与童和尚通奸，龚加红知情纵容，嗣龚奴才将陈氏接回义乌 成亲，询出奸情，无奈隐忍，禁止陈氏不许再回常山。后龚奴才外出生理，陈氏乘间复回 常山探望。龚奴才查知，赶至常山时已昏夜，龚加红业经睡寝，龚奴才向陈氏斥骂，陈氏 顶撞，龚奴才将陈氏殴并顺取剪刀向戳，陈氏闪避，适龚加红听闻起身走至陈氏背后赶劝， 龚奴才收手不及，误将龚加红左肋戳伤。子殴父是重罪，依律当判斩立决。但龚氏夫妇均 已年逾七十，膝下又只有龚奴才一个独子，且龚奴才“素性孝顺，并无触忤”，伤父也是 出于意外，故而申请将龚奴才1 留存养亲。该案一方面因为有关十恶不可援免，另一方面案 情又属实可矜，拖延多年未定案，由情实改入缓决四次。最终于道光元年，判决龚奴才着 施恩准其留养。但同时注明，“此系法外施仁，嗣后不得援以为例。”9 然而，同是道光元年判决的”误伤父母拟斩随众声请承祧“一案中，案犯翟小良被父 亲纠打，情急之下欲用手里正在剖鱼的刀子割断被父亲揪住的辫子，不料误伤了父亲。与 龚奴才一案相似，所谓的子殴父均属意外。后来，刑部援引龚氏成案，准予翟小良留存承 祧。龚案不得援引的明令在这里就完全被忽视了。1 0 8 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案 l 览三编，北京古籍版社2 0 0 4 年版，第3 0 3 页。 ” 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案汇览三编，北京古籍版利：2 0 0 4 年版，第4 4 页。 “ 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案j l 览三编，北京古籍；版社2 0 0 4 年版，第4 5 页。 ( 一) 成案的实际地位 三、成案的性质 关于成案在清代司法活动中，实际地位究竟如何，学界有两种相反的观点。一方认为 真正援引成案判案的实践中很少；另一方则认为成案广为应用，作用巨大。 前者的论据主要是清律中，对援引成案的严格限制。乾隆五年的大清律例断罪引 律令条的条例的规定：“除正律正例而外，凡属成案未经通行著为定例，一概严禁。毋 得混行牵引，致罪有出入，如督抚办理案件，果有与旧案相合，可援为例者，许于本内声 明，刑部详加查核，附请著为定例。”此时可见，清代国家法对成案的正式定位是原则上 禁止援引，但在例外的情况下允许援引。乾隆八年，又奏准将上述最后一语作废：“惟司 刑名者，仅引用律例意为低昂，其弊亦不可不防。嗣后如有轻重失平，律例未协之案，仍 听该督抚援引成案，刑部详加察议，将应准驳之处，于疏内声明请旨。所有御史王柯奏将 案著为定例之处，毋庸遵行。”这样的话，援引了成案后是准是驳变的不可知，而且即使 获准，该成案也不当然变成定例。同时，一旦到了律例所未备之时，法律还允许比附现有 近似之条，而增减其刑，便可得平。这样一来，援引成案可有可无。 而认为成案运用广泛者，则认为律例中对成案援引的限制，目的并非为了禁止，而是 限制滥用，务必使司法人员谨慎使用。仅翻阅刑案汇览一书，全篇屡次提及成案。即 使在判决中未引用成案，也会注明：“查历年成案”等类似字样，或“无此类成案”，或“系 远年成案”等，似乎对疑难案件的判决前，广泛检索成案是必备功课。著名中国古代法专 家兰德尔爱德华对刑案汇览所载案例中援用成案的情况作过一个调查，在查阅的五 千余例刑案中，出现参照、援引或查找往年成案字样的竞占百分之二十之多，可见成案在 清代司法审判中所占的比例之大。爱德华先生甚至据此提出一个断想：即中国清代法律是 成文法与判例法混合的法律。 乍看之下，似乎后者以数据驳倒了前者的论据，但是有点要注意，无论是刑案汇 览一书，还是爱德华先生的调查，都着眼于“刑案”，而且都是有疑难的刑案。不能单 凭此处得出的数据反映整个清代的司法活动。同时，清代的地方司法官员，要处理的案件 何敏：清代注释律学研究，中国政法大学博f ：学位论文，第1 5 2 1 5 6 页。 是非常多的。他们不但要处理地方上的所有行政事务，又要兼理司法，政务不可谓不繁忙。 日本著名的中国法专家滋贺秀三先生曾举出例子：清代嘉庆年问安徽省六安州的知州在其 在任的1 0 个月间，曾处理了1 3 6 0 件案件。1 2 如此庞大的工作量，想来司法官员没有精力 对每起案件详加研究，寻访成案。 所以，成案的运用不可谓之少，但主要应当是存在于疑难复杂的刑事案件中。 ( 二) 成案与英国判例法的比较 许多人把清代成案看作是判例，甚至认为中国古代存在一个混合法体系，成文法与判 例法有机结合。如何勤华认为为“从大清律例以及清代保留下来的判例汇编中可以看 出，中国存在着实质意义上的判例法乃至判例法体系。在清代，已经存在一种判例法的形 成机制：国家审判机关( 主要是督抚、刑部和皇帝) 将判例( 成案) 认可适用，并将其定 为例，使其通行全国，获得普适的权威，成为判例法，进而将这些例按照国家大法( 大清 律) 的体系分别附于其后，成为一种判例法体系或制度”1 3 。“清代不仅存在着判例( 成案) ， 存在着判例法( 定例) ，且还存在着判例法体系( 大清例的体系) ”。1 4 是否如此，下面将从三 方面将成案与真正的判例法英国判例法做出对比。 1 适用主体的对比 清代的司法权掌握在各级地方行政官员手中。清代的刑部处分则例规定，“佐 杂人员不许准理词讼，遇有控诉到案，即呈送印官查办”。也就是说，司法审判权只能由 州县官独立行使，其他的佐官没有审判权，只能在自己的职责范围内参与司法事务，对州 县官提供帮助。州县官因此要独自承担大量繁琐的司法审判任务。同时，清朝的司法官大 多是通过科举考试而入任的文人，取得法官的资格只是因为他们熟读四书五经，既没有受 过专门的法律训练，也没有对法律进行过系统的学习。但国家对和法律对他们的要求却不 因此而放松，他们要在处理好地方各项行政事务的同时还要处理好该地区所有的司法案 件，而且对案件的审判丝毫不能马虎，错误的适用法律将被治罪。清律对错判的惩罚十分 的严厉。它不仅限于纪律处分，而且包括诸如徒刑、流刑乃至死刑等刑罚，依案件轻重而 定。”正是这样一个法律修养不高的群体，掌管着清代的同常法治活动。另一方面，清律 ! l i 弧新、梁治、r 编：l _ ! j 清时期的民事审判j 民间契约，法律版圣i ：1 9 9 8 年版，第3 9 2 页。 。何勤华：清代法律渊源考载中国礼会科学2 0 0 1 年第2 期，第1 2 5 页。 同卜 二猩同 h ：清代地方政府，法律 i ：版社2 0 0 3 年版，第2 1 4 页。 庞杂，清例繁琐，在同治九年，例文多达1 8 9 2 条，此外又有庞杂混乱的各项通行等等。 无暇分身的司法官员，往往要借助幕友师爷来协助处理案件。这一群体，往往对法律自学 成才，为东翁出谋划策，但却没有任何执法的权力，同样的，也没有什么法律上的义务。 通常情况下，州县官主持庭审、决定缉捕，审讯罪嫌、宣布判决、决定和实施刑罚、主持 验尸及其他勘察；幕友阅览法律资料案卷、起草观批、准备案情摘要、起草上呈报告并给 州县官提出法律上的建议。1 6 成案的运用，对他们而言是法律技术上的需要，以此来使得 东翁做出的判决被上峰所准而不是被驳，更避免因为错误的引用律例产生法律责任。 英国判例法的形成很大程度上有赖于法学家阶层的形成。这个阶层，专于研习法律， 并取得成就，进而在政治上产生影响，达到该阶级的诉求。他们宣扬法律至上的精神，呼 吁司法独立。英国法官不像清代司法官员一样，每日战战兢兢的处理自己不擅长的事务， 他们独立有见解，同时社会氛围也给他们提供了自由发展的空间。从法律素养上看，二者 也有着显著地差别。 清代的中央集权发展到极致，司法官员的权力被严格限制在法律规定的框架内。当他 们苦苦挣扎于形成千年的成文法体系中的时候，英国法官一面严谨的运用法律，一面创造 着法律。 2 适用方法的对比 在援引成案之时，两起案件必然有些不同之处，待审案件与成案必然需要一些技术手 段，将其链接。这种技术手段就是相应的法律推理。 最常用的方法就是找出待审案件与成案的相似之处。既然情节相似，那么推理下来， 结果也应相似。例如“方黄氏谋毒伊婿袁士发身死案”中，方黄氏谋杀了自己的女婿袁士 发。起因是袁士发先令妻方氏卖奸，方黄氏知情纵容，并帮同照应。后来袁士发因本地不 能赚钱，欲将妻领往湖北嫁卖，冀图多得身价。方黄氏恐无依靠，心怀忿急，于是将袁士 发毒毙。此案中，“妻母与婿均属无耻”判决时引用了十三年山西省赵谳佐因贪财，纵容 孙女与外甥孙七小子通奸，嗣因孙七小子令伊孙女卖奸，气忿将其故杀毙命一案。援引的 理由是：该成案发生于舅甥之问，与本案中妻母之于婿同一尊卑名分，彼案死者之奸表侄 女与此案死者之纵妻卖奸同，彼案系母舅纵容故杀犯奸之甥，与此案妻母纵奸谋杀起意卖 奸之婿情罪亦同。1 7 这种类比的推理过程，往往主观且混乱，没有论据。司法官员单凭直 觉，就可以将两案比附，并不需要论证类比推理的原因和过程。 “翟同祖：清代地方政府，法律版社2 0 0 3 年版，第2 0 9 页。 ? 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案汇览三编，北京古籍出版社2 0 0 4 年版，第1 4 7 5 页。 9 相比之下，归纳原则的方式技术含量更高。从成案中可以归纳出一些法律原则，直接 适用。归纳的原则将原先成案中的人名地名等细枝末节隐去，只保留该成案的精髓。许多 成案后变为通行就是运用了这种归纳原则的方法。经过归纳的成案，不但简明扼要，往往 援引的效力也更高。 英国判例法在适用中，形成了一套专业而完善的法律技术。其特色技术有区别技术和 判例规避方法。 英国法律从业者将类比推理运用于司法，产生区别技术，这也成为他们从业技术的基 本功。运用区别技术，可以对先例判决中的事实和法律问题同待审案件中的事实和法律问 题加以比较，从而了解先例与问题案件间的异同及其程度，在先例指导下对问题案件做出 判决。运用区别技术，首先要将先例判决中的判决理由和附带意见做出区分。只有前者对 待审案件有约束力。区别技术的运用过程正是法官从案件事实的对比中发现法律并抽象出 法律规则、原则的过程，同时更是法官创造法律的过程，即法官对先例的区别运用不仅是 适用法律，而且还有总结创新。 为了解决严格遵循先例可能引起的实质不公正，又产生了判例规避则。由于先例与待 审案件之问具有的时间、空问距离以及法律事实上的微小差距，因此很有可能在变化了的 情形下因盲目地遵循先例导致不公正的判决结果的出现，从而背离了法律的基本精神。遵 循先例原则是形式要求，而案件得到公正判决是实质要求。英国法官发展出了一套规避判 例的方法，使案件的实质正义得到保障。具体而言，判例规避方法有以下几种：识别。 运用识别技术找到待审案件与判例的区别，说明两案的实质性事实有所不同，那么自然可 以不必遵循先例；解释。说明判例中的判决理由有不宜适用之处，例如文意有歧义或模 糊不明，或者对判决理由做扩大或缩小解释；宣布判决理由过于宽泛或者将判决理由的 一部分视作附带意见，也可把以前一直认为是附带意见的部分说成是判决理由，以达到先 例规避的目的；否决。如果后来的法院在司法等级中所处的地位高于创造先例的法院， 后来的法院还可以明示或暗示的方式否决这个先例；因同级法院的先例互相冲突而选择 合适的先例加以适用，从而规避不当先例的适用。但基于“后法优于前法”的原则，在同 级法院相互冲突的判例中，被弃置的多是较早的先例。因原有先例被制定法所推翻而不 适用该先例；宣布先例与法律的基本原则相冲突以实现先例规避。1 8 虽然清代成案与英 国判例在使用中都运用了一定的法律技术，如类比推理、区别技术等。但是二者之间无论 技术体系本身是技术水平都存在很大的差异。 8 李浩：英国判例法j 判例规避，载现代法学1 9 9 5 年第2 期，第9 5 页。 3 适用效力的对比 成案的运用被限制在律例所未备之时，只有在法律没有明文规定的情况下才可能被适 用。是否引用，引用的结果如何，都是未知之数。一般来说，只要是依照律例所做的判决， 断不会因为没有援引成案而被推翻；而援引成案的案件，可能因为所援引的成案未被通行 著为定例而无效，也有可能因为援引的是“远年成案”而无效。在具体案件中，援引的成 案究竟效力如何，竞如天气般莫测。 不同于清代成案或然性的效力，英国判例法中，案例的效力是必然的，遵循先例是判 例法使用过程中最重要的制度。所有法官判案时，必须受到先例的约束。1 9 1 5 年，英国 大法官巴克利在对“物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案”的判决中写到：“我 想不出任何理由认为我自己宣布的判决是正确的。相反，如果我有权按照自己的看法，依 靠自己的推理，我将说它是错的。但我受先例的约束当然遵循先例是我的责任，我感 到必须宣告我不得不作出的判决。” ( 三) 成案的性质 成案在清代司法中究竟地位效力如何，最高统治者始终没有作出明确的判定。虽然相 关的批复谕令很多，但很难从中总结出来明确的态度。律例中严格限制援引成案，实践中 又指示下级官员在审判中检索从前案例，以为参照。以至于刑案汇览中不乏诸如“钦 奉谕旨，饬查原案及从前办过成案”这样类似的话语。不难想见，官员遇疑难而奏请皇帝 示下，皇帝的谕令是令其检索成案，那么下一次再有此类情况，官员们必将先行检索成案。 同时，皇帝的谕令也暗示了成案的效力，有了这样的事例鼓舞，律例中如何规定，反没有 那么重要了。 公元1 6 3 6 年，清王朝建立。在这个朝代，封建社会发展到顶峰，但又难免盛极而衰。 作为这个领土广袤、人口众多的王朝的统治者，清代的皇帝的统治理念是要让中央集权更 进一步的发展，要让这个国家的诸事都牢牢掌握在统治者自己的手中。法律正是封建统治 者最好的工具。清王朝的统治者无疑认识到了这一点，他们在法律的制定和实施上颇费苦 心：颁行大清律后，历年不断增加例文，以适应社会的变化发展，此外还有具有法律 效力的通行等。具体的法律实施中，统治者也亲历亲为，例如所有死刑案件均由皂帝亲自 批准，f l 常对法律的解释也颇多。 援引比附成案判案，被援引的成案便有了约束力，则对成案的判决颇有些造法的意味。 法律的制定，是统治者最为看重的权力，而这样的大权绝不可旁落。因此，统治者打压、 抑制成案的效力，实则是为了集中权力。 然而，“法之设文有限，民之犯罪无穷”也是统治者不得不面对的问题。当法之设文 有限的时候，民之犯罪总不能搁置不理。如果将案件先行搁置，待完善立法再行处理，显 然时效跟不上；如果律例所未备时，事事都向自己奏请，那也太过繁琐复杂；如果任由司 法官员引用相似律例比附定拟，那么他们的自由裁量权反而更大，不好约束。因此，几番 思量之下，赋予成案一定的效力是最好的解决办法。同时，成案的判决质量是有保障的， 均经过中央司法机关甚至统治者本身的复核，一般不会偏离立法者原意。一旦统治者认为 某一案件对成案的援引会导致与其立法原意不符，那么他以各种理由否定成案的效力。比 如引用大清律例中“除正律、正例而外，凡属成案未经通行、著为定例，一概严禁， 毋得混行牵引，致罪有出入”的条文；或者称所引用成案“系远年成案”；或者直接在对 某一案件的批复中禁止该案作为成案被引用等。总之，成案最终效力如何，全在统治者一 念之问。 对于司法官员而言，援引成案既是客观上审判案件的实际需要，又有着投上峰所好， 为自己规避责任的投机心理。清代司法官员任务繁重，法律对错判的惩罚又极为严厉。不 仅限于纪律处分，而且包括诸如徒刑、流刑乃至死刑等刑罚。1 9 在这种情况下，援引成案 可以为司法官员规避风险，即错误并非自己判案不慎所导致，实是前例既如此。而且确实 有案例司法官员错判案件，但因为援引成案被免于参处。例如嘉庆二十年，“回民纠众持 械殴伤回民”一案中，山东省咨称“回民沙义等案内拟罪错误职名系援引成案，请免开参”， “此案错拟之处系该按察使查明十三、十四两年成案办理，并非该县错拟。所有应议职名 请免开参。”刑部在回复中先将当前案件与十三年杨明成案进行区别，同时又指出：“其所 引十四年张大刃伤洪大亮平复一案，该既未声明何季外结咨部，仰系题报案内拟结，本部 无凭查核该司所议，行令该省查明咨报，到日再议。”2 0 可见，地方官员如果确因援引成 案而导致错判，有关人员即可能免于参处。 清代的成案，与英国判例法相比，无论从适用主体，适用方法、适用效力上比较，都 有着本质上的差别。英国判例法的形成过程，始终是朝着法治的道路迈进，崇尚和贯彻法 律至上的精神。而清代成案，始终操纵于统治者股掌之间，正是极端的“人治”的体现。 因此，清代成案虽然表面上看起来，以前例约束后事，但实际远不是真f 意义上的判例法。 ”翟同祖：清代地方政府，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 1 4 页。 “ 清 祝庆棋、鲍书芸编：刑案汇览三编，北京古籍出版社2 0 0 4 年版，第1 3 5 1 页。 1 2 成案简明、实用、具有时效，统治者利用它稳固自己的统治，司法官员运用它处理日常案 件，同时为自己规避风险。归根到底，成案只是鲜明的实用主义之下的一件工具。 键；五 ：口，口 成案在清代的司法实践中发挥了重要的作用，但其地位与效力远不能与律例相比。其 产生原本是为了补充律例的不足和不尽之处，因此，其作用的发生也就紧紧围绕着律例， 而非自成体系。清政府没有像英美政府那样赋予成案广泛、持久而又通行的效力，他们对 成案的运用，只是贪图实用的便利，而非法制意义上的追求。 大陆法系不承认判例是法，英美法系倾向于认为判例是法最主要的形式，成案则居于 两者之问。