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论行政指导在治安管理中的运用 ( 法学硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 宪法学与行政法学 行政法学 孙波 沈福俊教授 在我国加快建设社会主义市场经济和民主政治，努力构建和谐社会的大背景下，公 安机关作为集民主与专政两项职能与一体的公共管理与公共服务机关，单纯依靠强制性 管理手段开展治安管理，已无法适应社会发展的需要。面对人民群众权利意识的觉醒以 及日益严峻的治安形势，在治安管理中逐渐增加科学、民主和公正因素，己成为一种巨 大的社会需求。行政指导作为一种新型的柔性管理方式，自2 0 世纪3 0 年代在日本产 生以来，因其具有的非强制性、灵活性等特点，日益受到发达市场经济国家的关 注和重视，并越来越广泛地将其运用于经济与社会管理过程中，起着补充和替代、 辅导和促进、协调和疏通、预防和抑制等多方面的积极作用，收到明显的成效。 本文认为，公安机关在治安管理工作中，不仅应依法运用法律赋予的行政许可、处 罚、强制、检查等强制性管理手段，加强对社会治安的管控，而且还应借鉴吸收发达国 家的经验做法，在依法行政的原则下，充分运用建议、鼓励、教育、引导、劝阻和协商 等非强制性的行政指导方式，发挥其柔性管理手段的功效，配合传统的刚性管理手段， 积极争取行政相对人的支持与配合，及时消除各类不安定因素和治安隐患，依法保护人 民群众的民主权利和合法权益，维护良好的社会治安秩序，为社会主义市场经济保驾护 航。 本文首先从公安机关参与构建和谐社会、平衡公安机关行政权力与公民权利、公安 机关角色定位演变发展、解决治安管理突出问题以及借鉴国外成功经验的需要五个方面 论证了在治安管理中运用行政指导的必要性，并结合公安机关的行政理念和我国民众的 文化心理传统，论证了运用行政指导的可行性。同时，指出行政指导的有效运用离不开 正确的定位。公安机关必须坚持在依法行政原则的指导下，正确处理好公安机关的权力 性与行政指导的非强制性之间的关系，摆正行政指导在诸多治安管理手段中的位置，扬 长避短，刚柔并济，才能使行政指导在治安管理工作中充分发挥功效。 在此基础上，本文结合行政指导的功能和治安管理工作的实际情况，论证了行政指 导在治安管理中的若干制度构建。指出应建立健全治安管理告知、治安防范提示、治安 建议书、治安管理激励和治安管理示范等工作制度，使行政指导真正融入到日常治安管 理工作之中，成为具体的、操作性强的工作制度，并转化为实实在在的工作成效。 最后，本文还指出，行政指导作为一种新型的行政行为方式，在我国行政理论和实 务界尚属新生事物，对行政指导的行为性质、具体形式、程序规制以及救济方式等方面 尚未形成统一权威的认识，公安机关对行政指导的了解、认同程度还不高，警员的专业 知识和理论素养还不能适应行政指导的要求。耍使行政指导成为一种较规范的行政行为 方式，被公安机关真正认可与广泛接受，并有效运用于治安管理实践，取得预期的效果， 还有待理论与实务界进一步的不懈努力。 t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei n p u biico r d e rm a n a g e m e n t ( t h ea b s t r a c to ft h i st h e s i sf o rl l md e g r e e ) s p e c i a l t y ：c o n s t i t u t i o nl a ws c i e n c ea n da d m i n i s t r a t i o nl a ws c i e n c e r e s e a r c ho r i e n t a t i o n ：a d m i n i s t r a t i o nl a ws c i e n c e a u t h o r sn a m e ：s u nb o f a c u l t ya d v i s e r ： s h e nf u j u n a so n ek i n do fg e n t l ea d m i n i s t r a t i v em a n a g em e a n s ，t h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c eh a sb e e nb r o a d l yu s e di nt h ee c o n o m ya n ds o c i e t ya d m i n i sl r a t i v e m a n a g e m e n t ，s i n c e1 9 3 0 s a sf a ra sc h i n e s eg o v e r n m e n tisc o n c e r n e d ，u n d e rt h e b a c k g r o u n do fs e t t i n gu ph a r m o n i o u ss o c i e t y ，t h ep u b l i cs e c u r i t ya g e n c ys h o u l d d r a w e s s o n sf r o mt h ea d v a n c e dc o u n t r i e s h e ys h o u l dn o to n l yu s et h ec o m p u l s o r y m e a n st om a n a g ep u b l i co r d e r ，b u ta l s op a ym o r ea t t e n t i o nt ot h ea d m i n is t r a t i r e g u i d a n c es u c ha ss u g g e s t i o n ，e n c o u r a g e ，e d u c a t i o n ，l e a d i n ga d v i c ea n d c o n s u l t a t i o ne t c t h e r e f o r e ，t h e yc a no b t a i nm o r es u p p o r ta n dc o o p e r a t i o no f t h ep e o p l e ，w h i e hw i m a k et h e i rj o be a s i e r f i r s t l y ，t h i st h e s i se m p h a s i z et h en e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo ft h eu s a g e o ft h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei np u b l i co r d e rm a n a g e m e n t i na d d i t i o n ，t h e p u b li cs e c u r it ya g e n c ys h o u l dh o l dt h er e l a t o n s h i pb e t w e e nt h ea d m i n is t r a t i v e g u i d a n c ea n dt h ec o m p u l s o r yg l e a n s ，f i n dt h er i g h tp o s i t i o no ft h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c ei np u b l i co r d e rm a n a g e m e n t ，o t h e r w i s e ，i tw i l lb ei n e f f i c i e n t ly s e c o n d l y ，a sam a t t e ro ff a c t ，o n l yw i t ht h eo p e r a t i v ea n du n d e r s t a n d a b l e w o r ks y s t e m s ，c a nt h ea d m i n is t r a t i v eg u i d a n c eb ec o n v e r t e di n t ot h ew o r kr e s u l t t h ep u b l i cs e c u r i t ya g e n c ys h o u l ds e tu pas e r i e so fw o r ks y s t e m ss u c ha sp u b l i c s e c u r i t yt e l l i n gs y s t e m ，p u b l i cs e c u r i t yf o r e c a s ts y s t e m ，p u b l i co r d e r m a n a g e m e n ts u g g e s t i o ns y s t e m ，p u b l i co r d e rm a n a g e m e n tr e w a r ds y s t e me t c ， a c c o r d i n gt ot h ef a c t u a lc i r c u m s t a n c ei np u b i co r d e rm a n a g e m e n t ，t os t r e n g t h e n t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c e l a s tn o tt h el e a s t ，t h ea d m i n i s t r a t i v eg u i d a n c ei s c h i n e s ea d m i n i s t r a t i o nl a ws c i e n c es t u d yf i e l d ，m e a n w h i l s t i l lan e w e ，t h ep u b l i cs e c u r lt v a g e n c yd on o tu n d e r s t a n da n da p p r o v ei tv e r yw e l l s om a k in gt h ea d m i n i s t r a t i v e g u i d a n c et ob eu s e dm o r eb r o a d l ya n de f f i c i e n t l y ，s t i l ln e e d sm o r eh a r d w o r k i n g 论行政指导在治安管理中的运用 引言 行政指导是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化 的经济和社会管理需要，适时灵活地采取符合法律精神、原则、规则或政策的指 导、劝告、建议等不具有国家强制力的方法，谋求相对人同意或协力，以有效地 实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实 现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议 等不具有国家强制力的行为1 。 2 0 世纪后期以来，随着市场经济理论与实践的发展，以及对行政权力膨胀 所带来的政府失灵、权力寻租、效率低下等问题的反思，一场以放松管制和部分 公共管理社会化为主要特征的公共行政改革一一“新公共管理”运动方兴未艾。 行政指导这一管制色彩较弱，民主色彩较浓的新型行政行为方式，因其具有的非 强制性、灵活性等特点，在现代市场经济条件下的行政实务中日益显现出特殊的 适应性和功效性。许多国家纷纷关注和重视行政指导，并越来越广泛地将其运用 于经济与社会管理过程中，起着补充和替代、辅导和促进、协调和疏通、预防和 抑制等多方面的积极作用，收到明显的成效。 我国公安机关在治安管理工作中长期实行“许可+ 处罚”的工作模式，管制 行政的色彩浓厚。在我国加快建设社会主义市场经济和民主政治，努力构建和谐社会 的大背景下，公安机关作为集民主与专政两项职能与一体的公共管理与公共服务机关， 单纯依靠强制性管理手段显然已无法适应社会发展的需要。面对人民群众权利意识的 觉醒以及曰益严峻的社会治安形势，变革传统的管制型模式，在治安管理中逐渐 增加科学、民主和公正因素，已经成为一种巨大的社会需求。如何借鉴吸收发达 国家的经验做法，将行政指导这一新型的行政方式运用于治安管理工作，充分发 挥其柔性管理手段的功效，配合传统的刚性管理手段，积极争取行政相对人的支 持与配合，加强对社会治安的管控，成为公安机关迫切需要思考的问题。本文就 1 莫于川著：行政指导法治化问题研究，载行政法论丛第4 卷，法律出版社2 0 0 1 年版 治安管理中运用行政指导的必要性和可行性，以及如何运用和完善等问题进行了 探究和思考，以期有助于公安机关更有效地实施治安管理，维护稳定有序的社会 治安秩序。 第一章在治安管理中运用行政指导的必要性 一、是公安机关参与构建和谐社会的需要 党的十六届四中全会提出了构建社会主义和谐社会的战略任务，指出要形成全体 人民各尽所能、各得其所而又和谐相处的社会，并把构建和谐社会作为加强党的执政能 力建设的重要内容。实现社会和谐，建设美好社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理 想，也是包括中国共产党在内的马克思主义政党不懈追求的一个社会理想。我们所要建 设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、 人与自然和谐相处的社会2 。构建和谐社会是一个宏伟的系统工程，实现这一目标需要各 种必要的因素，其中一个重要的前提条件是需要稳定、安宁的社会治安环境。稳定是和 谐的前提，安居乐业是构建和谐社会的第一要件。公安机关作为维护稳定的专门力量， 履行维护社会稳定的职责义不容辞，保障群众安居乐业责无旁贷。 以建设和谐社会为目标去审视现阶段治安管理工作，会使我们产生许多新的认识， 其中最重要的一点就是治安管理工作的价值取向应当定位于消解社会对立，缓解社会矛 盾冲突，而不应当强化社会对立，激化矛盾冲突。这里所说的消解社会对立与冲突，一 方面是消除那些现存的社会对立与冲突，另一方面是应避免使不稳定因素激化或上升为 新的社会对立与冲突；既要消除少数违法犯罪分子与人民群众生命、财产之间的对立与 冲突，也要消除公安机关与人民群众之间的对立与冲突。 在治安管理工作中，公安机关由于职责所在往往处在社会对立的中心地带，其履行 的打击违法犯罪、社会治安管理等职责，既可能消除社会对立，也极易制造新的社会对 立。对于少数挑战社会主义民主与法制，妄图破坏安定有序社会秩序的违法犯罪分子， 公安机关应充分运用强制性行政手段，果断处置，驱除社会中的不和谐音符。但处罚毕 竟不是治安管理工作的最终目的，更何况公安机关在日常治安管理工作中大量面对的， 2 胡锦涛总书记在中共中央举办的省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨 班开班式上的讲话 2 0 05 年2 月19 日 是有轻微违法行为或轻微过错的企事业单位和人民群众，以及性质难以界定的人民内部 矛盾，若一律简单地使用强制性行政手段处理，显然不利于问题的解决，而且极易使矛 盾升级，甚至转化为人民群众与公安机关之问的对立与冲突。强制手段运用得越多，引 发的不满和对立情绪也就越多，这显然是不利于和谐社会的形成。因此，以教育为主要 目的，以处罚为辅助手段的治安管理工作理念应当是构件社会主义和谐社会的题中应有 之意。我国行政处罚法、治安管理处罚法等法律都明确地将“坚持教育与处罚相 结合”的原则写入了总则。从某种意义上说，强制性手段应该是公安机关在其他手 段均无法奏效的情况下不得以才能动用的，是公安机关的心理底线。所以我们必须清醒 地看到，单纯依赖强制性行政手段已经无法完全适应社会形势发展的需要。作为对传统 强制性管理手段的重要补充，在治安管理工作中，应逐渐增加科学、民主和公正的因素， 更多地运用柔性管理方式，因势利导，化解冲突，增进社会和谐。公安机关应充分借鉴 和运用行政指导这一新型行政方式，积极运用警示、告诫、劝告等规制性行政指导方式， 果断制止任何破坏社会和谐稳定的不法企图和错误倾向；运用鼓励、表彰、示范等助成 性行政指导方式，引导大家依法合理地行使自己的权利与义务，维护和谐稳定的社会秩 序；运用建议、协调、调节等调停性行政指导方式，及时化解人民群众之间的纠纷与矛 盾，防止其激化或上升为严重的对立与冲突，以减少行政权力与公民权利之间的摩擦， 尽量消解社会对立，减少矛盾冲突，保持社会的平安、稳定、有序，为和谐社会创造安 定有序的环境。 二、是平衡公安机关行政权力与公民权利的需要 市场经济背景下依法行政的根本问题是政府与市场的关系问题，这个问题反映到行 政理论上就是行政机关的行政权力与行政相对人的权利之间的关系问题。自近代以来， 人类社会中的权力和权利大致按照一种“此长彼消”的规律确定相互关系3 。对于这种关 系的不同理解与不同回答，形成不同的行政法理论模式，既而指导运用于行政实务，形 成不同的行政模式。 从我国的行政实践来看，建国后相当长的段时间里，从权力本位出发，认为“行 政法就是管理社会秩序或管理公民的法律”或称“治民法”或“官治法”，我国第一本 3 童之伟公民权利与国家权力对立统一关系论纲，中国法学1 9 9 5 年第6 期 行政法统编教材行政概要就认为“中国行政法就是管理法”4 。在行政实务中，片面 强调行政机关是权力主体，不太重视保障相对方的权利而仅强调其必须履行的义务，强 调国家、集体、个人的利益次序，行政权力的地位优越，强有力地作用于经济和社会生 活，凌驾于公民权利之上，政府行政带有浓厚的“人治”色彩。从立法上看，我国1 9 7 5 年宪法甚至将公民的基本权利和自由从1 9 5 4 年宪法的1 4 条缩减为3 条，在宪法结构顺 序上将“公民的基本权利和义务”置于“国家机构”之后。公安机关作为权力性最强的 行政执法机关，拥有较大的自由裁量权，在“严打”思维的指导下，大量运用行政许可、 行政处罚、行政强制、行政检查等强制性行政行为，强有力地作用于社会生活的各个方 面，处于绝对优势地位，公民权利几乎得不到什么保障。 改革开放以后，由于商品经济与市场经济的逐步建立与发展，我国的民主与法制建 设得到恢复和发展，人们越来越重视对行政权力的监督和制约，以及对公民权利的尊重 与保护，主张通过法律手段控制行政权力、保护公民权利。在行政法律理念上受英美行 政法传统理论的影响，认为“行政法就是控制( 限制) 政府权力的法”5 ，“行政法是管 理行政机关的法，而不是由行政机关制定的法”6 。我国1 9 8 2 年宪法不仅扩大了公民基 本权利的范围，充实了权利和自由的内容，而且在宪法结构顺序上将“公民的基本权利和 义务”移到“国家机构”之前。受上述行政理念的影响，加强对公安机关行政权力的规 制，维护公民、法人的合法权益逐渐成为人们关注的焦点，先后出台了公安机关行政执 法告知、执法质量评估与执法过错责任追究等程序性规制方面的规范性文件。这对遏制 公安机关行政权力的滥用以及保障行政相对人的合法权利起到了积极的意义，但是，总 体而言，治安管理关系主体中，公安机关仍明显处于强势地位，大部分情况下，公民只 有服从命令、执行决定的义务，而缺乏获取相关信息、参与行政决策行为等方面的权利 以及有效维护自身权利的保障机制，公安机关行政权力与公民权利之间的结构性失衡十 分明显。 近年来，以罗豪才教授为代表的一些中国行政法学者提出了“平衡论”的理论观点。 他们认为在行政机关与行政相对人的权利义务关系中，权利与义务在总体上应当平衡， 现代行政法应当在维护、监督行政主体依法行政与保护公民、法人、其他组织的合法权 4 何勤华、郝铁川等中西法律文化通论复旦大学出版社，1 9 9 4 年版第8 79 3 页 5 英 h wr 韦德和c f ，华斯共著行政法第7 版牛津克莱顿出版社第4 页 6 美 伯纳德施瓦茨著，徐炳译行政法群众出版社，1 9 8 6 年版第3 页 益之间，谋求一种平衡一种通过对行政主体与行政相对方的有效激励和制约、实现 行政权与相对方权利的结构性均衡，以兼顾公共利益和个人利益，确保社会的持续、稳 定发展。在依法行政的框架内，行政权力应当与公民权利构建一种新型关系，即权力与 权利的平衡关系。不言而喻，现代行政法的“平衡论”体现出一种权利义务并重、公益 私益兼顾的行政法观念，它不仅与现代行政法制的发展方向相一致，而且与我国传统法 律文化所推崇的和合、中庸、兼容精神相通。按“平衡沦”的观点，传统行政法是一种 “命令一服从”模式，行政两造之间( 指行政机关与相对一方之间) 是“命令一服从” 关系；但行政权的强制作用并不总是万能的，它会由于相对一方有形或无形的抵制而大 大降低其功效：行政机关也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，还可运用一 些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关 的意志，在此过程中实现行政两造之间的权力与权利之平衡，而具有“提供指导意见一 自主选择接受”这种非权力强制关系的行政指导方式，正是其中最重要的手段之一7 。 在现代社会，进一步发挥公安机关的作用，加强治安管理工作，并不意味着要采用 更多更具强制性的手段进行管理，在一些领域内，反而应尽量淡化公安行政权力的强制 色彩，在依法行政的前提下，积极运用更具民主、科学和人性化关怀的非强制性的行政 指导方式，充分尊重公民的合法地位和应有权利，使公民享有更大的选择权与参与权， 引导公民理解和支持公安机关的工作，使公安机关行政权力与公民权利之间的关系趋于 一种动态的均衡状态。 三、是公安机关角色定位演变发展的需要 公安机关在国家机构体系中的角色定位直接决定了公安机关的职能、职权以及行政 方式、方法。公安机关的角色定位是指公安机关在整个国家机器和社会行政管理系统中 所处的层次、等级和位置，其内涵包括公安机关的性质和地位，其外延则包括公安机关 的职能、职权以及与国家机器的其他组成部分之间的关系。建国以来，公安机关的角色 定位经历了一个逐步演变发展的过程，相应地，公安机关在不同时期履行了不同的职能， 发挥了不同的作用。 新中国成立后的一段时间内，公安机关被定位为“武装性质的半军事单位”，主 要强调其作为专政工具的武装性质。中国共产党在武装夺取政权后，需要强有力的专政 7 罗豪才主编：现代行政法的平衡理论( 第一辑) ，北京大学出版社1 9 9 7 年出版，第2 1 - - 2 2 页 工具来巩固政权，维护统治秩序，警察是实行专政的主要工具，是统治秩序的忠实维护 者，正如列宁所说：“常备军和警察是国家权力的主要工具”8 ，周恩来同志在建国初期 也明确指出：“公安机关是政权的支柱之一，国家安危，公安系于一半”。1 9 5 7 年6 月公 布的中华人民共和国人民警察条例第1 条规定，公安机关是武装性质的国家治安行 政力量。二十世纪6 0 一7 0 年代，受“极左”思想的影响，我国错误地奉行“以阶级斗 争为纲”的路线、方针和政策，坚持“年年、月月、天天”讲阶级斗争。在此期问，作 为上层建筑和国家机器重要组成部分的公安机关基本上变成了单一的专政机关，被定位 为“无产阶级专政的柱石、工具和刀把子”，进一步强调和突出了暴力属性。二十世纪 9 0 年代以来，党中央对公安机关的角色定位逐步进行了反思和调整，1 9 9 1 年中共中 央关于加强公安工作的决定中明确指出，“公安机关是政府的一个职能部门，但又不 同于一般的行政机关”，“是人民民主专政的重要工具，是维护国家政治安定和社会稳定、 保障社会主义现代化建设顺利进行的一支十分重要的力量”。1 9 9 5 年l o 月1 5 日，江泽 民同志亲笔题词“严格执法，热情服务”，准确完整地阐明了公安机关的职责和任务， 科学辩证地指明了新时期公安工作的发展方向，为公安机关做出了符合宪法精神、具有 时代特征意义的准确定位。 随着我国市场经济体制改革和社会主义民主政治建设的不断推进，片面强调公安机 关作为专政工具的暴力性和强制性，显然已无法和民主政治的现实相适应。新时期，公 安机关应该是坚持“执法为民”的公共管理和服务机关，江泽民同志“严格执法，热情 服务”的要求辨证地指出了公安机关民主和专政两个基本职能，并更强调和突出了民主 职能。作为国家机器的重要组成部分，公安机关应充分运用法律赋予其的强制性行政手 段，依法严格、公正、文明执法，在巩固政权稳定，维护社会长治久安等方面继续发挥 重要作用。与此同时，公安机关在履行公共管理、公共服务职能时，应更多地运用科学、 民主的柔性管理手段，采取建议、鼓励、教育、劝阻、疏导和化解等非强制性的方法， 充分尊重与保障相对人的合法权益，积极调动各方面的力量，及时消除各类不安定因素 和治安隐患，依法保护人民群众的生命、财产安全，为社会主义市场经济保驾护航。 四、是解决治安管理突出问题的需要 客观审视当前治安管理工作，最突出的问题是面对日益严峻的社会治安形 8 列j 。选集第3 卷第1 7 8 页 势，公安机关治安管控能力的相对弱化。 当前，在社会转型、经济转轨的过程中，我国正处于人民内部矛盾凸现期， 刑事犯罪高发期和对敌斗争复杂期，各种矛盾日益突出，社会治安形势日益严峻。 随着经济结构的调整，特别是加入w t o 后对一些地区、产业的冲击，由利益纠纷 等人民内部矛盾引发的群体性治安事件进一步增多。随着城乡人口进一步流动和 我国经济社会生活的巨大变化，违法犯罪活动将呈上升趋势，形式日益复杂化、 多样化，非正常乞讨、劳务诈骗、制贩假票证假发票、路边招嫖等危害社会行为得不 到及时有效的打击处理，治安管理和防范控制的任务十分繁重。 与此同时，公安机关长期实行的“许可+ 处罚”型治安管理模式受到冲击，以2 0 0 4 年7 月1 日正式实施的行政许可法为重要标志的行政审批制度改革，使公安机关治 安管理部门的行政许可事项被大量取消或调整，长期依赖和依靠的管理手段被取消，使 治安管理部门应对不及。以歌舞娱乐场所治安管理为例，原来设定的申办条件、场所硬 件标准、基础资料积累、违法责任追究等均与公安机关的许可行为捆绑在一起。行政 许可法实施后，上海市特种行业和公共场所治安管理条例中的许多条款因与行 政许可法相抵触而失效，歌舞娱乐场所的治安许可被取消，公安机关的前置审批程序 不复存在，上述管理措施和制度均成为空中楼阁，无法落实。一方面，一些投资少、规 模小、治安隐患突出的场所数量出现无序增长，导致经营者之间的不正当竞争增多，违 法违规经营行为也将随之增多；硬件条件、安全设施的弱化，场所内黄赌毒案件和斗殴、 1 伤害等治安案件以及被犯罪分子利用进行各类违法犯罪活动将大量出现，治安灾害事故 也可能增多；另一方面，治安管理部门失去了事前审核的有效管理手段，加之法律支撑 的滞后，使公安机关在许多问题面前缺乏执法依据，公安机关以有限之警力应对治安问 题之无序增长，势必导致治安管控力度的相对弱化。 面对治安形势产生的加强治安管理的现实需求与公安机关管理手段缺失，法律 支撑空白，治安管控能力弱化的尴尬境地，公安机关陷入了要么无视现实需求， 瞻前顾后、消极无为、裹足不前，要么以高成本的严打整治行为回应治安管理的 迫切需要的二难境地。行政指导这一新型行政方式的出现，为公安机关破解上述 难题提供了一种全新的思路。在依法行政的原则下，公安机关在法定职责内，充 分运用行政指导，积极行政，采取告诫、警示、建议、鼓励等非强制性方式，通 过诱导利益来引导相对人配合公安机关的管理行为，最终促成治安管理目标的实 现。是否接受指导性意见在法律上完全取决于相对人的自主选择，因此，通常并 不存在直接侵犯相对人合法权益的问题。如此一来，在管控手段缺失、法律支撑 滞后的情况下，通过运用行政指导这一积极行政的方式来实现治安管理的目标， 从而有效缓解治安管理实践中的压力。 五、是借鉴国外成功经验的需要 行政指导是2 0 世纪3 0 年代特别是“二战”结束以来，随着市场经济理论和实践的 发展，行政理论从主张完全排斥政府干预到主张政府强硬干预再到主张政府进行柔软干 预之后的产物。目前，几乎所有主要市场经济体制国家，无论其属于哪种经济模式，都 在实施政府干预的基础上，不同广度和深度地将行政指导作为一种行政手段、方式乃至 政府的职能、职责，与其他行政手段和其他职能、职责配套施行，以适应经济发展新趋 势的客观要求，并不同程度地取得了明显成效。 当代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现于“二战”后的日本。日本实行 的是政府主导型市场经济模式，政府的决策者认为政府应在不破坏市场机制和法治原则 的前提下，积极而柔和地干预、调节经济与社会发展进程，故行政指导这样一种“外柔 内刚”的行政活动方式在战后较快地被运用于经济与社会管理中去。1 9 9 3 年，日本国会 通过的行政程序法对行政指导的意义、原则、方式等内容做出了明确的规定，从而 使日本的行政指导更加科学化、规范化和制度化。在日本，行政指导已正式成为一种社 会影响巨大的行政现象，几乎覆盖整个行政管理领域。其表现形式之多，不仅有诱导性、 指导性的计划，产业政策，协调恳谈会，各种审议会，发布技工贸方面的官方信息，还 有具体的指示、告诫、劝告和建议等等9 。日本在战后经济迅速恢复，并在较短时间内就 一越而为经济实力名列世界第二的市场经济大国，而且在经济高速增长的同时，保持了 较低的犯罪率，社会治安秩序良好。人们在探究日本成功经验的时候，不约而同地把目 光聚焦在日本盛行的行政指导制度。美国d h j h 大学伯克利分校著名学者约翰逊在通产 省和f i 本的奇迹一书中，就把政府的宏观管理和行政指导列为日本成功地发展经济， 造成经济奇迹的几个重大因素之一。日本当代著名行政法学家室井力教授在行政事务 再分配的理论与现状一书中就曾指出，战后日本的市场经济之所以取得很大成功并能 9 罗薇日本的行政指导制度及其借鉴，见网页 h t t p ：f z js zg o v c n s z w t 0 f o r u m t x ta s p ? t p c i d - 7 7 持续较快增长，经济民主主义和行政民主主义改革是起了重要推动作用的，而其中就包 含着行政指导这一重要内容”1 。 美国是实行自由市场经济的代表性国家，政府对社会政治、经济事务奉行不干预主 义，美国政府原先对日本的行政指导一直持公开强烈的公开批评态度。“罗斯福新政” 以后，受凯恩斯主义的影响，美国政府对经济的干预和调节进一步增多，行政指导这种 既有干预和调节功能又较为柔软简便的行为方式，开始由过去的被完全否定而逐渐为人 们所关注和接受，将之纳入“非正式的行政手法”的范畴，或称之为“非正式行政行为”， 作为法律强制手段的一种补充和替代而运用与经济与社会管理“。 德国实行的是社会市场经济模式，2 0 世纪5 0 年代后期以来，德国各级政府在经济 和社会管理过程中，积极地采取一系列“尽可能温和的”非强制性的经济行政调控手段， 来配合强制手段进行调控。德国学者认为，政府应更多地采用非权力强制性的调控措施， 如行政指导等积极而又柔和的手段，在不妨碍或取消市场机制发挥作用的限度内实施经 济与社会管理”。通过对日本行政指导的认真研究，德国政府对行政指导的性质和功效 有了更为深入的认识，更加注重对这类手段的采用。 此外，英国、韩国等市场经济国家在行政实务中均十分重视采用行政指导措施，韩 国现行法律对行政指导有较广泛的规定，且在1 9 9 6 年行政程序法中对行政指导做 了比较集中和系统的规定。 通过以上分析，我们可以看出，无论是从行政理论的角度，还是从治安管理工作的 实际需求，以及借鉴行政指导在国外主要市场经济国家运用的经验来看，在我国加快建 设社会主义市场经济和民主政治，努力构建和谐社会的大背景下，公安机关作为集民主 与专政两项职能与体的公共管理与公共服务机关，在治安管理工作中，不仅应依法运 用法律赋予的行政许可、处罚、强制、检查等权力性强制手段，加强对社会治安的管控， 而且还应在依法行政的原则下，充分运用建议、鼓励、教育、引导、劝阻和协商等非强 制性的行政指导方式，积极引导、调动人民群众共同参与治安工作，及时消除各类不安 定因素和治安隐患，依法保护人民群众的民主权利和合法权益，维护良好的社会治安秩 序，为社会主义市场经济保驾护航。 l o 莫于川行政指导比较研究比较法研究2 0 0 4 年第5 期 1 1 王名扬著：美国行政法，中国法制出版社1 9 9 5 年版，第5 3 5 5 4 4 页 1 2 德 维利，克劳斯著、张仲福译：社会市场经济，重庆出版社1 9 9 5 年版，第1 6 2 3 页 第二章行政指导在治安管理中的可行性思考与正确定位 一、在治安管理中运用行政指导的可行。性思考 行政指导作为一种新型的行政方式，虽然被当今主要市场经济国家所广泛采用，但 在不同国家里的实施的实际效果是有差异的。吸收借鉴他国的先进管理理念与行政方 式，必须注重结合中国本土的资源，注重中国法律文化的传统和实际。正所谓，合适的 才是最好的，任何脱离我国实际情况的借鉴与革新都是不会成功的。那么，行政指导在 治安管理中是否具有可行性呢? 通过对行政指导的分析，不难看出，运用行政指导并取 得良好效果离不开两个重要前提条件，即：服务行政理念的确立和民众对行政权威的尊 重。从我国治安管理工作实践看，这两个条件已经具备，这为行政指导的有效运用提供 了良好的土壤。 ( 一) 公安机关行政理念由管制行政向服务行政转变 受行政职权主义思想的影响，管制行政视行政权力为管理人民的工具，人民群众是 政府管理、统治的对象，在这种行政理念的指导下，不可能有真正的行政指导，充其量 不过是行政指令的变种。行政指导是服务行政理念作用于行政实践的产物。服务行政强 调行政机关是公共服务机关，人民委托行政机关管理国家行政事务，目的就是要使行政 机关为自己服务”。服务行政强调行政权是一种服务权，行政权是对公共利益进行集合、 维护和分配的权力，行政机关通过对公共利益的集合、维护和再分配，目的是为了保护 个人利益，确保个人追求和实现自己利益的公平机会，实现社会成员实际占有利益的基 本公平“。只有在服务行政理念的指导下，行政指导才能有效平衡行政权力与公民权利 之间的关系，真正发挥其功效，实现行政目标。 在实行计划经济的年代里，受管制行政理念的影响，公安机关曾片面地将自己定位 为国家专政工具和统治秩序的忠实维护者，在治安管理工作中，大量运用许可、取缔、 罚款、警告、拘留、劳动教养等强制性手段，以管理者自居，视相对人为义务主体，相 对人往往只能履行义务而难以切实享受法定权利。建立社会主义市场经济体制的改革目 标模式确立以后，尤其是宪法将依法治国确认为治国方略后，自由、文明、民主、法治、 1 3 应松年等( 7 - 政法学理论基础问题初探，中国政法大学学报1 9 8 3 年第2 期 1 4 叶必丰现代行政行为的理念，法律科学一西北政法学院学报1 9 9 9 年第6 期 秩序等成为社会和民众新的追求和向往。党的十六大明确提出要建设责任政府、有限政 府、服务政府，法律至上、权利本位、服务行政逐渐在政府行政理念中占据主导地位。 作为政府重要行政部门之一的公安机关的行政理念也随之发生了转变，在新形势下，公 安机关不但是“严格执法”的行政管理部门，而且还是“热情服务”的公共服务机关， 要做到“立警为公，执法为民”。近年来，公安机关在服务行政理念的指导下，推出了 一系列举措。一方面，对原有的强制性管理手段进行了规制。2 0 0 4 年1 月1 日施行的公 安机关办理行政案件程序规定对公安机关执法办案程序进行了全面系统的规定，进一 步加强了办案程序的规范化、制度化和法制化建设；阻2 0 0 4 年7 月l 目实施的行政 许可法为重要标志的行政审批制度改革，使公安机关治安管理部门的行政许可事项被 大量取消或调整；将于2 0 0 6 年3 月1 日实施的治安管理处罚法对公安机关治安管 理处罚的范围、方式、程序等进行了详细规定，并增加了规范和保障公安机关及其人民 警察依法履行治安管理职责的内容，第四章专章规定了处罚程序，第五章专章规定了执 法监督。另一方面，通过多种方式，不断提高公共服务的质量与效率。例如：在治安接 待“窗口”实行首问接待制，要求一次告知、两次办结；开设了公安机关信息公开网站， 接受网上咨询、查询、投诉、举报；聘请社会各界人士担任警风警纪监督员，不定期组 织明察暗访，对公安民警的执法行为、服务质量开展监督等等。行政理念的转变使公安 机关在运用传统管理手段的基础上，更加关注管理过程中的民主与互动，更加重视运用 非强制性管理手段，而这些正是行政指导所需要的。 ( 二) 我国具有对行政权威信赖的文化心理传统 行政指导是行政主体通过非强制性的手段，积极引导与促使相对方的配合与参与， 以达到行政目标的一种行政方式。虽然行政指导是以非强制性、温和的形式出现的，但 从本质上说，行政主体是希望相对方按照其行政意图执行的，所以相对方是否配合以及 配合执行的程度直接影响到行政指导实施的实际效果。为确保行政指导的效果，在实施 过程中，行政主体会附加一定的诱导利益，以配合行政指导的实施，而从相对方而言， 固然会考虑到诱导利益的因素，但更多的是出于对行政主体的敬畏与权威信赖。有学者 在对日本行政指导的研究中认为行政指导在日本得以广泛运用的原因部分归功于日本 民众所普遍具有的“两种意识”，即指近代以来日本国民对行政机关及政府官员具有强 烈的唯上意识和尊重意识。日本在文化传统上具有尊崇官府的社会心理，价值取向上强 调公益优先，官民关系历来密切，使得在许多情况下具有一定事实上的压力和利益诱导 因素的行政指导较易推行”。这也正是行政指导在市场经济国家广泛运用，而在日本发 挥巨大功效的重要原因之一。 文化传统是一个民族或国家历史上形成的根深蒂固的心理状态，它对于法律制度的 没计和运行，有着十分重要的影响作用。一种制度在一个国家中可能是个好制度，收到 良好的效果，而在另一个国家，则可能会行不通，真正能够得到有效贯彻执行的制度必 然是那些与本国的文化心理传统以及通行的习惯相符合或相近的制度。因此，行政指导 在我国治安管理工作中的运用，也必须注重我国民众的文化心理传统。我国有着几千年 的封建社会史，以儒家学说为主体的封建正统思想对国民的文化心理具有深刻的影响。 封建正统思想强调的是以“亲亲”、“尊尊”为主要原则，以维护“三纲五常”为中心内 容的封建宗法等级观念，作为政府最高首长的皇帝具有至高无上的法律地位，他受命于 天，口含天宪，言出法随”。作为行政机关前身的“衙门”更是集立法权、司法权和行 政权三权于一体，直接行使各项统治权力，掌握着臣民的生杀予夺大权。这种封建正统 思想长期占统治地位的结果，使民众对行政权威的敬畏( 虽然这种“敬”更多地是建立 在“畏”的基础上) 经过多年的传承，已积淀为中华民族一种文化心理传统。 公安机关作为国家机器中权力性色彩最浓的组成部分，民众对其的敬畏之心最为突 出。同时，社会分工的细化使公安机关的功能进一步专业化，公安机关在治安管理领域 拥有其他部门无法获得的专业技能和装备，能够掌握般人无法获知的专业知识和信 息。出于对公安机关在治安管理领域专业性的尊重，民众对公安机关管理行为的权威信 赖程度也最高，这也使得公安机关运用行政指导更容易获得民众的配合与支持，从而更 好地发挥其功效。 二、行政指导在治安管理中的正确定位 行政指导在治安管理中的正确定位建立在对以下几个问题的正确认识之上。 ( 一) 行政指导与依法行政 依法行政是近代法治国家所普遍遵循的一个准则，也是近现代行政和行政法的核心 原则。依法行政的最早最基本的含义，是指行政必须服从国会法律。无法律之处即无行 政，政府只能固于国会法律而消极行动，成为国会意志的单纯执行者。对此，罗斯科， 1 5 参见刘宗德撰：试论日本之行政指导，载政大法学评论( 台湾) 1 9 8 9 年1 2 月号；根岸哲 撰、鲍荣振译：日本的产业政策与行政指导，载法学译丛1 9 9 2 年第1 期 1 6 参见丁凌华主编中国法律思想史，华东理工大学出版社1 9 9 7 年版，第1 1 5 一1 1 8 页 庞德概括地形容为：由法律“将行政限于无以复加的最小限度，在当时被认为是我们这 个整体的基本原则”。我国行政法学界是2 0 世纪8 0 年代末期开始明确提出依法行政 这个概念的，有学者指出：依法行政就是行政机关行使行政权力、管理公共事务必须由 法律授权并依据法律规定，其内涵包括职权法定、法律保留、法律优先、依据法律、职 权与职责统一等等”。 坚持依法行政对于公安机关而言，就是要依据法律、法规的规定行使权力，公安机 关行使权力的行为必须严格受到法律的监控，作到“法无规定不可为”。而行政指导作 为一种柔软灵活的行政方式，大部分是在没有具体行政法律规定的情况下，依据法 律的精神、原则和政策做出的，因此，从表面上看，实施行政指导是与依法行政 原则相抵触的，其实不然。 首先，从行为依据上看。“法”是依法行政原则中的一个核心概念，从广义上理解 我国依法行政的“法”，不仅包括宪法、法律、法规、规章中一切有关公共行政管理的 规定，即制定法规范，还应包括一些基本的法理( 包括立法的精神、一般法律原则及人 们对法现象所形成的其他普遍共识) ，在特殊条件下还包括那些尚未上升为法律规范的 国家政策”。实践证明，一些基本的法律原理、原则( 如人权保障原则、信赖保扩r 原则、 正义原则、比例原则、公平负担原则、正当程序原则等) ，在法治实践中具有难以替代 的最基础、最高度的导向功能，它们在依法行政的过程中起着重要的指导作用，堪称是 克服行政专断、行政滥权、行政消极、行政疲软等行政陈疾的一种“理性补剂”。因此， 有的学者提出，如将“法”的含义加以适当扩展，把法理或正义等内容纳入进去，这就 比传统“依法办事”的原则更进一步”。有的学者进一步指出：行政法是调整行政关系 和监督行政关系的法律规范和原则的总称，明确将法律原则纳入了法的范畴“。再则， 国家制定的政策一般来说并不违背宪法和法律，不仅在依法行政中具有指导作用，而且 作为一种还未通过法定程序上升为法律规范的所谓“前法律规范形态”，在尚未被法律 规范覆盖的行政管理领域( 即“立法空域”) ，以及在法律规范调整作用发挥欠佳之处或 1 7 美 博登海默法理学一法哲学及其方法，邓正米等译，华夏出版社1 9 8 7 年版，第3 5 4 页 1 8 应松年依法行政论纲，载中国法学1 9 9 7 年第1 期 l g 包万超转型发展中的中国行政指导研究，载罗豪才主编行政法论丛( 第l 卷) ，法律出版 社1