（法学理论专业论文）民间法：一种活的法律.pdf

摘要 民间法是独立于国家法之外的，某一领域内长期习惯沉淀所形成的、调整该 领域内各种权利义务关系、由获得民间社会组织或群体认可的社会力量保障其实 施的、具有一定约束力的行为规范，其主要表现为家法族规、乡规民约、民族规 约和行业规程等。它具有特域性、自发性和内控性的特征，是我们社会生活的“活 法”。 民间法存在的合理性在于：第一，根据“法律多元”论的观点，法是多面的， 国家法只是人们法律生活的一部分，在国家法之外存在着大量的非国家法；第二， 从文化的角度看，中国传统法律文化具有惯性作用，同时现代国家法律制度与中 国本土法律文化的“脱节”也给民间法留下了发挥作用的空间；第三，从国家法 的角度看，国家法不是万能的，其作用是有限的。 民间法具有其积极作用，它是国家法的立法源泉，它能够弥补国家法的不足， 协同国家法调整社会秩序，它还有利于节约成本，圆满解决纠纷。民间法的作用 手段主要有：一是通过人的社会化过程内化为人们的生活观念：二是可以以成文 的形式成为该社团成员明确遵守的规则；三是通过对生活其中的人的行为评价以 及惩罚措施维护其权威：四是通过影响国家法的制定和实施的过程而发挥作用。 但民间法的作用也是有限的，社会的流动性和开放性、市场经济的发展程度和国 家政权在基层的控制力都会影响到民间法作用的发挥。 由于文化交流的现实性以及民间法与国家法并存的客观性，因此，民间法和 国家法的互动关系是客观存在的，而不是人为强加的或理论上的某种模式。在促 进民间法和国家法互动的良性发展的过程中，既要以国家法为主导，又要充分吸 取民间法的营养，把民间法的有益成分通过立法体现在国家法中，并在司法层面 重视民间调解机制及其制度创新功能。 关键词：民间法国家法互动 a b s t r a c t t h ef o l kl a wi sak i n d o fl a w , w h i c hi si n d e p e n d a n ti nt h en a t i o nl a wa n dd e v e l o p sw i t h i nt h e l o n g - t e r mc u s t o mo fs o m ed o m a i n t h ef o l kl a wa d j u s t sv a r i o u s 曲ta n do b l i g a t i o nr e l a t i o n i n s i d e t h er e a l m a n do b t a i n st h es o c i a lc o m p u l s i o nt h a tt h ef o l ks o c i a lo r g a n i z a t i o no rt h e c o m m u n i t ya p p r o v e st os a f e g u a r di t si m p l e m e n t a t i o ni t sm a i np e r f o r m a n c e si n c l u d ef a m i l ya n d c l a nr u l e s ，v i l l a g er u l e s ，m i n o r i t yr u l e s ，p r o f e s s i o nr u l e se t ci th a st h r e ec h a r a c t e r i s t i c s ：s p e c i a l t e r r i t o r y , t h es p o n t a n e i t ya n dt h ei n n e r - c o n t r 0 1 i ti s “al i v i n gl a w ” t h ee x i s t e n c er a t i o n a l i t yo f t h ef o l kl a wl i e si n ：f i r s t ，a c c o r d i n gt o t h el a wi sd i v e r s e ”t h e o r y , t h e l a wi st h em u l t i s u r f a c e ，t h en a t i o n a ll a wi so n l yap a r to fp e o p l e sl a wl i f e ，o u t s i d et h en a t i o n a l l a w , t h e r ei sag r e a td e a lo fn o t - n a t i o n a ll a w ；s e c o n d ，f r o mt h ec u l t u r a la n g l et h a t ，t h ec h i n e s e t r a d i t i o nl a wc u l t u r eh a st h ee f f e c to fi n e n ia ，a tt h es a m et i m et h em o d e mn a t i o n a ll a ws y s t e m b e c o m ed i s j o i n t e do ft h ec h i n e s en a t i v ep l a c el a wc u l t u r e ，w h i c ha l s og i v e st h ef o l kl a wt h e d i s p l a yf u n c t i o n o fs p a c e ；t h i r d ，f r o mt h en a t i o n a ll a wa n g l et h a t ，t h en a t i o n a ll a wi sn o t a l l - p o w e r f u l ，i t sf u n c t i o ni sl i m i t e d t h ef o l ki a w h a si t sp o s i t i v er o l ei ti st h ef o u n t a i n h e a do ft h el e g i s l a t i o n i tc a nm a k eu pt h e i n s u f f i c i e n c yo f t h en a t i o n a ll a w , b e i n gi nc o o r d i n a t i o nw i t han a t i o n a ll a wt oa d j u s ts o c i a lo r d e r i t i sa l s oa d v a n t a g e o u st os a v i n gt h ec o s ta n ds o l v i n gd i s p u t es u c c e s s f u l l y t h ef u n c t i o nm e c h a n i s m s o ft h ef o l kl a wm a i n l ya r e ：o n e ，i n t e m a l i z e st h r o u g hh u m a n ss o c i a l i z e dp r o c e s sf o rp e o p l e sl i f e i d e a ；t w o ，m a yb e c o m et h er u l eb yt h ee x i s t i n gw r i t i n gf o r mw h i c ht h i sm a s so r g a n i z a t i o n m e m b e r se x p l i c i t l yo b s e r v e ；t h r e e ，b ya p p r a i s i n gt h ep e r s o n s b e h a v i o ra sw e l la st h ep e n a l t y m e a s u r e ，t h ef o l kl a wm a i n t a i n si t sa u t h o r i t y ；f o u r , p l a y st h er o l et h r o u g hi n f l u e n c i n gf o r m u l a t i o n a n di m p l e m e n t a t i o np r o c e s so ft h en a t i o n a ll a w b u tt h ef u n c t i o no ft h ef o l kl a wa l s oi sl i m i t e d ， s o c i e r y sf l u i d i t ya n do p e n ，t h em a r k e te c o n o m yd e g r e eo f d e v e l o p m e n ta n dt h ec o n t r o lo f t h es t a t e p o w e ri nt h eb a s i cu n i tw i l l i n f l u e n c et h ef u n c t i o no f t h ef o l kl a w f o rt h er e a l i t yo ft h ec u l t u r a li n t e r a c t i o na n dt h eo b j e c t i v i t yo ft h a tt h ef o l kl a wa n dt h en a t i o n a l l a wc o e x i s t ，t h ei n t e r a c t i o no f t h ef o l kl a wa n dt h en a t i o n a l l a wi so b j e c t i v e ，a n di ti sn o ta r t i f i c i a l i m p o s e do rt h et h e o r e t i c a l l ys o m ek i n do fp a n e m i nt h ep r o c e s so fp r o m o t i n gt h ep o s i t i v e i n t e r a c t i o no ft h ef o l kl a wa n dt h en a t i o n a ll a w , w eb o t hm u s tt a k et h en m i o n a ll a wa st h e l e a d e r s h i p ，a n dm u s tf u l l ya b s o r bt h ef o l kl a w o no n eh a n d ，w es h o u l dm a n i f e s tb e n e f i c i a l i n g r e d i e n to ft h ef o l kl a wi nt h en a t i o n a ll a wt h r o u g ht h el e g i s l a t i o n ，a n do i lt h eo t h e r , v a l u et h e f o l ki n t e r m e d i a t i o nm e c h a n i s ma n di t sc r e a t i v ef u n c t i o ni nt h ej u d i c i a ll e v e l k e y w o r d s ：f o l kl a wn a t i o n a ll a wi n t e r a c t i o n i i 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名强：孚 日 期： 5 目冯旦 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索：有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 绪论 一、问题的提出及意义 孟德斯鸠曾经说过：“智能的存在者会拥有他们自己制定的法律，但是他们 还会拥有一些绝不是他们自己创制的法律。” 近几年来，实现法制现代化、建设法治社会一直是我国的奋斗目标，为此， 改革开放以来，我国参照国外立法，大量地制定法律，这成为我国实现“有法可 依”目标的必然方式之一。然而，这些法律在我国广大乡土社会运作的过程中， 却使得无数个“山杠爷”、“秋菊”般的人们感到困惑。他们认为国家法的运用不 仅没能解决他们的问题反而给他们的生活带来了问题，甚至，在解决纠纷的时候， 这些国家制定法被人们所规避，乡民们自有一套解决纠纷的“土办法”、“土政 策”这些都使得我们不能不去观察、了解、研究那些在乡土社会中正发生作 用的规范，也就是我们所说的社会中的“活法”。因为中国还是一个以农村人1 3 为主体的较为落后的发展中国家，农村乡土社会的稳定和发展也就成了中国现代 化的必要前提和重要内容。 在我国，较早地提出要把理论的研究视角从国家制定法的理论研究投射到社 会现实中来的是梁治平和朱苏力。自上个世纪九十年代以来，围绕着法制现代化 是主要采用“法律移植”的方式引进外来法律资源还是主要利用本土法律资源的 问题，许多学者对“民间法”或是“民间社会规范”开始了研究。目前，研究的 范围和深度也逐步扩大。学者们在“民间法”存在的原因、民问法的作用、民 间法与国家法的关系及民间法的发展趋向等问题上都取得了丰硕的成果，尤其在 对于民间法和国家法的关系问题上，学界已主要形成了三种观点。此外，还有不 少学者在许多少数民族地区如苗族、羌族、藏族、土家族、彝族等进行了调研， 搜集到了研究这些地区民间社会规范的第一手资料。 总之，无论从现实还是理论上看，研究民间法都有着十分重大的意义，“对 我国民间法进行历史和现实的研究，既可以从理论上促进法学学科的完善和发 展，从而弥补理论法学研究中往往流于空泛和言不及物的缺失，又可以破除长期 以来我国学者对正统法学的迷信，纠正前苏联法学理论对我国法学研究的消 极影响，同时对于驱赶徘徊在法学研究领域中极左思想的幽灵，都是大有裨 益。”。此外，研究民间法有利于我们充分认识民间法和国家法的各自作用以及 两者的互补关系，从而正确的对待民间法，并对缓解社会矛盾、稳定社会秩序和 节约司法成本有着积极的意义。同时，也有利于我们在法治现代化的建设过程中 做出科学、理性的决策，促进民间法和国家法的良性发展，从而保证在推进法制 。于语和、邰菲、王华锋：简论民问法约束力的来源和表现，载谢晖、陈金钊：民间法( 第三卷) ，山 东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 3 - 2 4 页。 1 改革中广大社会的稳定和有序。 二、当前国内外的研究情况 国外在这方面的研究要早于国内，主要体现在法社会家、法人类学家对法的 研究中。国外没有“民间法”的提法，往往用“非国家法”( 如布德尔) 、“亚国 家法”来指称，而哈耶克的“未阐明的规则”一词的概念实际上也体现了我们所 说的民间法的内容。其中，“最有代表性的说法要数埃利希，他主张法律发展的 重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。他认为，法律有两 种：一种是国家制定的，即国家法：另一种是社会秩序本身，或者成为 人类联合的内在秩序。人类联合的内在秩序不仅是法律最初的形式，而且直到 现在为止，还是它的基本形式。法不独与国家相连，不独出自于国家。”。 就国内的研究情况看，目前，国内对于“民间法”的概念并没有达成共识， 甚至也有人并不赞成这样的用词，而是用“民间社会规范”、“习惯法”、“风俗习 惯”来指称那种实际在社会中发生作用，规范人们行为的规则：还有学者认为如 果把民间法作为个与国家法相对立的分类性概念，这种做法是不科学的( 如田 成有、苏力) 。但可喜的是，许多学者开始摆脱过去那种“法律是统治阶级意志 体现”的理论教条，开始从新的角度，即从法社会学或法人类学的对法定义的角 度，来研究这种规则，并承认它是社会中的“活法”。 然而，正是因为在很大程度上没有能够对“民间法”下一个准确的定义，所 以学界在研究该问题时，普遍存在着民间法用语的模糊性、法的性质不明确的问 题。从而，与此相关的，民间法的具体内容、其分类、民间法与习惯法的关系等 等，学界没有能进行很好的梳理，或者似乎也没有人给出一个令人信服的答案。 可见，尽管民间法的研究立足于社会事实，在理论上可以弥补法律一元论的不足。 但是，用日本学者寺田浩明的话说，“从现状来说，民间法理论还没有成功 地确立能与国家法理论一较短长的理论基础，甚至让人觉得有时民间法论反倒成 为妨碍深入讨论问题的障碍。”因此，不少学者将“民间法”作为一个分析问题 的工具，避开了上述的尴尬，并运用这一“分析性概念”。对“民间法”进行研 究。 我认为，法理学界对民问法概念的提出，不仅旨在阐明当代法的多元化，最 为重要的是，探讨国家法与民间法的功能及相互关系。近几年来，学界对“民间 法”存在的原因、民间法的作用、民间法与国家法的关系及民间法的发展趋向等 方面都颇有成果，主要可分为以下三种观点：l 、早期有不少学者认为民间法的 。田成有：乡土社会中的国家法与民间法，载谢晖、陈金钊主编民问法( 第一卷) ，山东人民出版社 2 0 0 2 年版，第8 9 页。 。田成有： 乡土社会中的国家法与民间法，载谢晖、陈金钊主编 民间法( 第一卷) ，山东人民出版社 2 0 0 2 年版，第l 页，注释l 。 2 存在妨碍国家法制的统一、损害了法律权威，应当予以消灭：2 、现在有一些学 者在吸收了国外研究成果的基础上提出“法律多元论”，认为在任何社会都不可 能只有国家法一种法规范，真正的法是源于社会的，源于民众生活的。而且，通 过引用恩格斯在论住宅问题一文中对国家法律出现的假设，认为国家法律的 出现在事实上晚于社会中的法( 民间法) ，法并不是由国家立法垄断的。此外， 民间法的存在正好可以弥补国家法律在调整社会关系的不足，起到维持社会秩序 的作用。因此，国家法与民间法应该是一种互动的关系，不存在谁消灭谁的问题； 3 、还有的学者承认民间法在现实社会中所起的积极作用，但或者认为民间法是 传统文化的遗存，或者认为民间法阻碍了国家法治现代化的进程，所以国家法应 吸收民间法的“精华”并逐步将民间法融入国家法体系中。 此外，还有不少学者通过社会调查，对我国一些少数民族如苗族、羌族、 藏族、土家族、彝族等地区的“民间法”规则进行了搜集和系统的研究，这也为 我们进一步研究“民间法”提供了大量的实证资料。 尽管如此，在“民间法”的理论研究方面，仍然存在着不少问题值得我们将 其不断深化。首先也是最关键的就是要解决“民间法”的用词模糊、法的性质不 明确的问题。笔者尝试在该论文中，从法人类学、法社会学对法的研究视角出发， 并依据法的特征，来界定“民间法”概念。这是我们深化民间法的理论研究的重 要前提，同时对我们重新审视传统法概念理论、拓宽视野也具有十分重要的意义。 其次，笔者对国家法与民间法关系问题的分析，有助于我们正视民间法对国家法 的作用，并在法治现代化的建设过程中做出科学、理性的决策，以保证在推进法 制改革中广大社会的稳定和有序。最后，本文在促进国家法和民间法良性互动的 问题上也提出了一些具体建议，以使该理论更有可操作性。 总之，民间法的提出，表明了我国学者已经开始关注法的实际运动、实际效 力、实际作用和实际效果，即法律运作的实然性，这种做法值得鼓励。 第一章民间法的概念及其特征 一、民间法的概念 正所谓仁者见仁，智者见智，对于民间法的概念，学者们各有各的看法，学 界并没有达成一致。一些学者根本不承认民间法，一些学者在论述的时候避开了 对民间法的界定，还有些学者干脆用“民间社会规范”、“习惯法”、“风俗习惯” 来指代“民间法”，或是不加区分混用。 首先，我认为，应当肯定，所谓的“民间社会规范”( 或某些学者所谓的“风 俗习惯”) 是法，可以用民间法这个概念。对此，我们可以从法的概念入手，建 立在对法概念及法特征的正确把握的基础上进行论证。从前，我国法学界受前苏 联法学理论的影响，将法律定义为“由统治阶级制定或认可的、反映统治阶级意 志并由国家强制力保证实施的行为规则。”这样的定义局限了我国法学界对法涵 义的思考。而法社会学家或法人类学家对法的界定，为我国法学界对法的研究引 入了新的角度。社会学法学派( s o c i o l o g i c a ls c h o o lo f l a w ) 通常“具有下列的一 个或两个特征：( 1 ) 以社会学观点和方法研究法，认为法是一种社会现象，强调 法对社会生活中的作用或效果以及各种社会因素对法的影响：( 2 ) 认为法或法学 不应像1 9 世纪那样仅强调个人权利和作用，而应强调社会利益和法的社会 化。2 0 世纪社会法学派代表人的出发点也有出入，例如埃利希的出发点是 划分国家执行的法( 实在法) 和社会生活中实际存在的活的法，庞德就不承 认这种划分。”。我在此并非试图给法下一个明确的定义，这显然也超出了我的能 力，迄今为止，对法持不同观点的学者们仍然争论不休，没有定论。笔者仅仅是 希望通过比较各个学者的观点，把握法的特征，从而为民间法的界定奠定基础： l 、法社会学家波斯皮尔士认为，不同文化的法具有4 种共同的属性，即权 威性、普遍适用的意图、当事人双方的权利义务关系和制裁。这些属性是界定法 的范围、区分法律现象和非法律现象的标准。 2 、法人类学家霍贝尔：“在任何社会里，无论是原始社会还是文明社会，法 律存在的必备条件是社会授权的当权者合法地使用物质强制。”。“如果忽视或 违反一种社会规范会按例受到拥有社会所承认的特权的个人或群体的有形暴力 的适用或以其相威胁，那么这种社会规范就是法律规范。”。 3 、埃德加博登海默：“如果社会成员没有坚信这种法律是具有法律拘 。中国大百科全书：法学卷中国大百科全书出版社1 9 8 4 年版，p 5 1 4 - - 5 1 5 。 。谭岳奇：民间法：法律的一种民问记忆，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第一卷) ，山东人民出版社 2 0 0 2 年版，第3 1 页。 。e h o e b e l ，t h el a wo fp r i m i t i v em e n oe h o e b e l t h el a wo fp r i i t i v e d e n h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 5 4 h a r v a r du n i v e r s i t yp r e s s ，1 9 5 4 4 束力的并且是带有强制性的权利和义务的渊源，仅仅来自同情或礼貌的感觉或来 自风俗的习惯，都不能成为法律。”。 4 、现代英国法学家约翰菲尼斯说：“法是由一定权力( a u t h o r i t y ) 制定 的以制裁保证的规则；这些规则和机关为了社会的共同幸福而理智地解决社会的 协调问题，其解决方式本身应适应共同幸福，有具体性、最少限度的专横并保证 法律主体之间及其与合法权力之间相互交往的特征。”。 5 、韦伯的法具有这样几个特点：一、法是人们出于情感、价值合理、宗教、 利害因素而认可的具有合法性和约束力的秩序；二、法是具有外在强制力的规则； 三、法的制裁是通过一个专门的制裁班子来实现的。 6 、梁治平：“法是这样种社会规范，当它被忽视或违犯时，享有社会公认 的特许权的个人或团体，通常会对违犯者威胁使用或事实上使用人身的强 制。上升为法的习惯必须具备法的要素强制力、合法权威和常规性。” 从以上几位法学家对法概念的分析，我们不难看出，一种社会规范要上升为 法，至少应该具备以下几个特征： 第一，权威。权威是法的一个重要因素，“权威一词的寓意，是一些人有能 力责求别人服从，不论对方是否认为这种加诸于他们的命令或规则可以接受或者 切合所需。权威，不论是最广义的或具有特殊法律意义的，无不植根于对自 己合法性的坚实信仰。”权威本身就带有“合法性”的意味，因此，我此处的 权威和梁治平先生的“合法权威”其实是一个意思，“合法性就意味着某种政治 制度的尊严性” 。弗里德曼认为合法性是一种态度，属于意识形态，它表示一 种态度，在其他情况相等的情况下，这个态度影响人们的举动，促使人们守法。 因此，权威能够对人们产生拘束力与其合法性也是分不开的。著名的社会学家马 克思韦伯认为，权威或者说合法性统治，来自于以下三种类型：克里斯玛型 ( c h a r i s m a t i c ) ，传统型( t r a d i t i o n a l ) ，法律型( 1 e g a l ) 。民间法既称为法，自 然也应有其权威，其权威性来源主要有：一是礼俗的约束力，这属于传统型权威； 二是“民间领袖”( 如族长、行会会长等) 的准公权，这是一种克里斯玛型权威， 即依靠个人魅力的权威。 第二，强制力。权威离不开强制力，法的执行需要强制力的保障，d e r m i s l l o y d 把权威和强制分别比作是美索布达米亚传说中的天神恩鲁( a n u ) 和风暴之神恩 利尔( e n l i l ) ，在神话中，天神发布命令，它成为秩序中权威的象征，但即使如 。( 美) 埃德加博登海默：法理学法哲学和方法，上海人民出版社1 9 9 2 年版，第4 2 7 页。 。转引自沈宗灵：现代西方法理学，北大出版社1 9 9 2 年版，第8 7 - - 8 8 页。 。梁治平：梁治平自选集，广西师范大学出版社1 9 9 7 年版，第1 7 4 页。 o d e n n isl l o y d 著，张茂柏译：法律的理念。( 台湾) 联经出版事业，中华民国七十三年五月初版，第 1 9 2 0 页。 。( 德) 哈贝马斯：重建历史唯物主义，郭官义译，社会科学出版社2 0 0 0 年版，第2 6 2 页。 5 此，也无法保证其命令都能被人自动遵守，于是，风暴的力量介入，成为强制的 工具，对那些不服从的神或人进行惩戒。因此，他认为，无论是地球还是宇宙， 秩序都必须具备两项极为重要的因素，即权威与强制。所以，强制力是法的又一 要素。民间法的强制力主要通过所谓的“社会的惩罚”以及一些物质惩罚手段来 实现。“社会的惩罚包括因为违法行为而成的社会地位下降的和社会机会的丧 失”。回它包括了舆论手段、微妙的心理机制以及关系机制等，是民间法强制力的 一种主要表现。中国社会处于转型时期，随着市场经济的发展，社会的流动性增 强，血缘纽带也越发松弛，但从总体上看还尚未达到“陌生人社会”的程度，在 广大经济不发达的农村地区，仍然是封闭的、流动性比较差的小农社会，因此有 学者称我国现在正处于“半熟人社会”。在我国，一个人一旦违犯了民间法，那 么他所生活的村庄或社区里人际网络中的人都会知道，这将直接导致他社会地位 的下降，并且也会使他丧失很多发展的机会，甚至( 这也是最严重的惩罚) 社区 或者社会团体中的其他人通过断绝交往的方式将此人“放逐于社会之外”。而物 质惩罚手段主要表现为罚款、罚物、肉刑等一些与国家法相冲突的地方私刑。这 些地方私刑的使用仍在一定程度、一些地区客观存在着，如对小偷的群殴现象； “陪命价”的做法：某些农村地区对违反家法族规的人的惩戒；少数民族地区的 地方习惯法的某些规定等。 第三、以权利义务为内容。因为：1 、作为社会行为规范的法，其行为模式 是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务，其结果是对权利义务的再分配； 2 、法对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的；3 、权利义 务是主体法地位的体现，不管是什么样的法，不管这种法以权利为本位，还是以 义务为本位，权利和义务总是被立法者所重视，也受社会成员的关注。尽管民间 法更多的表现为一种义务本位的法，但权利义务是其内容，如传统的家法族规中 宗族对族产的权利，各小家在经济困难时享有的被救助的权利；“小修归佃，大 修归东”就房主与房客之间分担修房费做出分配。等等。 此外，法当然还应该具备社会行为规范所具有的一些基本特征，如常规性， 普适性等。 因此，从上述分析可以肯定那种在社会中发挥着实际作用，规范人们行为的 “民间社会规范”是法。的一种表现形式，我们将其称之为“民间法”。在法治本 。郭星华、王平：国家法律和民间规范的冲突和互动关于社会转型过程中的一项法社会学实证研究， 载江海学刊，2 0 0 3 年第1 期。 o 粱治平：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 l 页。 。值得注意的是，公丕祥先生曾对法与法律的概念傲了区分认为法反映了社会主体的权利要求是“礼 会主体的一种直接社会权利”，而“法律则是国家意志的表现形式”，可见公丕祥主编：法理学，复旦大 学出版社2 0 0 2 年版，第4 4 4 5 页。但本文此处的法与公丕祥先生的法是不同的，它由三个特征权威、 强制力、以权利义务为内容等三个方面组成，从而限定了其内涵，因此，它不仅仅体现为一种法权要求。 同时，本文的法律也不同于公丕祥先生界定的法律的概念，在本文，法与法律是互用的，法律就是广义的 法的概念。这一方面因为本文已经把公丕祥先生所称的“法律”用“国家法”或“国家制定法”的概念 6 土资源或法的本土文化的研究中，民间法作为一个与国家法相对的概念，也己得 到学术界的基本认同。现在，让我们来看看几家对民间法的看法： l 、“民间法在社会中衍生的、为社会所接受的规则。”。 2 、“所谓民间法，即一定的领域( 包括地域和行业) 内部长期习惯沉淀所形 成的、调整该领域内各种权利义务关系的、具有身份依附性的行为规则体系，包 括各种长期发挥作用的社区习惯、行业习惯和民族、宗教习惯。”。 3 、“本文中所指的民间法主要从这一角度分析的( 即从社会学或人类学的角 度) ，它只能限定载学者们分析问题时的一个分析性概念使用，而不能把它当成 是一个与国家法相对应的分类概念使用，或者说，它只能限定在有价值上、学理 上的意义，而没有功能上的和文字上的意义。”。 4 、“民间法是与国家法( 或日国家制定法) 相对应的法的概念。它是某一特 定社区内载人们长期生产、生活过程中约定俗成的，用以划分人们的权利义务和 调整各类纠纷的，并且具有一定的约束力的行为规范。它包括在特定人群中长期 生产、生活中所形成的习惯、习俗，礼节、仪式，舆论、禁忌，乡规民约，家法 族规以及大至民族规约、宗教戒律、行业规程等。”。 5 、“民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据 某种社会权威和组织确立的人们公信共行的行为规范。” 6 、“所谓民间法，意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一 定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则。就中国而言，包括家法族规、乡 规民约、宗教规范、秘密社会规范、行业规章和少数民族习惯法。”。 根据上文对法的基本特征的分析，我认为，在界定民间法概念时不能离开对 法概念的正确把握，因此，我比较倾向于第2 种、第4 种、第6 种的定义。但对 于第2 种观点，我认为，这里突出“身份关系”有些绝对。不可否认，民间法的 产生土壤离不开一定的身份关系作为纽带( 如亲缘关系之于地缘，师徒关系之于 行业) ，但是它旦产生，就具有其相对的独立性，并不单单对具有身份关系的 人群发生作用，而是对进入该区域的人们都有影响力。不然，又何必“入乡随俗” 指称，另一方面是由于一些国外学者在论述的时候，通常把国家制定法外的法也直接称为法律，如盂德斯 鸠，哈耶克( 法律与立法的界分) ，马克思韦伯( 如论经济与社会中的法律中对法律的定义) 等，为 了避免引文和正文的概念不同发生混乱，所以本文不在概念上将法与法律区分。 w 苏力：法治及其本土资源，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 44 5 页。 。黄金兰、周赞：初论民间法及其与国家法的关系，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第一卷) 山东人 民出版杜2 0 0 2 年3 月版，第6 6 页。 9 田成有：国家法与民间法， 坠业；! 型：埋i ! ! ：! 血：! ! z ! g ! 曲丛! i ! ! ! b ! 咝! ! i ! ! ! ：婪q ! 丛! i ! ! i ! 韭! ! ! ，2 0 0 6 4 1 5 。 ”于语和、邰菲、王华锋：简论民间法约束力的来源和表现，载民间法( 第三卷) ，山东人民d 版社 2 0 0 4 年版，第1 4 页。 。多杰：古代法部落法习惯法一对藏区民间法现象的透析，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第三 卷) ，山东人民出版社2 0 0 4 年版，第2 5 2 6 页。 9 郑永流：法的有效性与有效的法，载法制与社会发展2 0 0 2 年第2 期。 7 呢? 综合一下，我认为，民间法是独立于国家法之外的，某一领域内长期习惯沉 淀所形成的、调整该领域内各种权利义务关系、由获得民间社会组织或群体认可 的社会力量保障其实施的、具有一定约束力的行为规范。 对于民间法的表现形式，学界也有不同的观点，如梁治平先生认为，民间法 包括了民族法、行业法、帮会法、习惯法和宗教法；田成有先生认为，民间法 具有及其多样的形态，包括习惯法，以及成文的村落法、行会法、宗教法、社团 法等等。：也有人提出质疑，认为宗教法不应包括在民间法中，宗教法与民间法 存在着两点本质区别：第一，宗教法是神灵信仰的附属产物，宗教法的行为规则 均是从各宗教所信仰的神灵传说、故事中演绎出来的，而民间法则是维护社区世 俗生活秩序而产生的；第二，宗教法强调专制，要求信仰的绝对单一和教徒对教 旨的绝对服从，并且宗教法强调排除异己，相比之下，民间法则具有明确的宽容 性。基于对第三种观点的考虑，笔者赞同民间法不应包括宗教法的观点，笔者 认为从表现形式来看，民间法主要表现为家法族规、乡规民约、民族规约和行业 规程等。需要强调的是，民间法可以是成文的，也可以是不成文的；民间法既包 括了代表了传统文化的礼俗内容，也包括在我国经济发展过程中新形成的、固定 下来的那些习惯法规则：民间法调整的社会关系既有以血缘为纽带的部分，也有 以地缘为纽带的部分，还有在市场经济发展下表现出业缘关系特征的部分。 二、民间法的特征 归纳起来，我认为民间主要有以下几个特征： 1 、特域性。正所谓“十里不同风，百里不同俗”，民间法是在一个特定领域 发挥作用的法，它是由一个特定领域中的人们在长期生活、生产实践过程中逐步 形成并稳定下来的行为规则。相对于国家法的统一和普适性，民间法是比较分散 的，不同的地域、不同的人群有着不同的民间法，因此其作用范围有限。 2 、自发性。自发性是指民间法是在长期的社会活动中自然形成的相互作用 的规范。它不是理性设计的结果，其产生源于人们的社会需要，是人们适应自然 环境、维持生长的文化模式。正是由于民间法是自然长成的，因此，它不像国家 法，有严格的立法程序、成文形式和严密的体系。当然这不是说，民间法不能由 人为的主动创设生成，如在现代社会，城市中的各种社团的章程、纪律、守则均 是主动创设的，乡村中的村规民约等成文规范也多是主动创设的产物，但这种主 动创设多数情况下并不是突发奇想，而是对习惯规则的概括总结，是具有一定的 。粱治平：清代习惯法：社会与国家。中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第1 6 页。 。田成有：乡土社会中的国家法与民问法，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第一卷) ，山东人民出版社 2 0 0 2 年版，第l l 页。 。具体内容可见黄金兰、周赞：初论民间法及其国家法的关系，载谢晖、陈金钊主编：民间法( 第一 卷) ，山东人民出版杜2 0 0 2 年版，第6 5 6 6 页。 8 习惯法背景的。 3 、内控性。内控性是指民间法主要是依靠一定的组织或者群体公认的社会 权力来实施，其运作离不开一定范围内主体的认同，其效力也只局限在该范围内。 因而，当民间社会中的主体一旦逃离了集体族群，逃离了民间法的控制范围，民 间法就显得“鞭长莫及”了，民间法的保障力是有限的。 三、民间法与相关概念辨析 l 、民间法与国家法 国家法指的是由国家制定或认可、反映统治阶级意志并由国家强制力保证实 施的行为规则。这正是一些学者所认为的“法律”的定义，而在本文中，笔者将 其认定为国家法或国家制定法。而民间法是独立于国家法之外的，某一领域内长 期习惯沉淀所形成的、调整该领域内各种权利义务关系、由获得民间社会组织或 群体认可的社会力量保障其实施的、具有一定约束力的行为规范。由定义我们不 难发现，两者的最大区别在于，民间法是民间社会内部、为了满足人们社会生活 的需要、自发生成的一种行为规范，具有自发性，而国家法则是由立法者通过法 定程序制定的，体现了国家意志，更多的表现为一种人为选择、设计的结果。此 外，两者的不同之处还表现在如下几个方面，如“国家法权威建立在国家政权体 系构建传统之上，民间法权威建立在共同体成员自治基础的传统之上”。；国家 法以国家强制力为其保障手段，主要表现为他律，而民间法则往往以舆论手段实 现自律再辅以物质手段实现他律；国家法具有适用上的普遍性，而民间法则体现 为一种“地方性知识”，适用的范围有限；国家法是刚性的，其制定、修改、运 作都有严格的程序，而民间法是弹性的，具有灵活性，能很快的对社会生活作出 反映这些都是国家法与民间法的具体区别，在下文还将进行详细论述。 2 、民间法与道德规范 民间法与道德规范存在诸多相似性，特别表现在道德规范和一些民间法都以 舆论手段和心理机制保障其实施，并且民间法中有相当部分内容与道德规范是重 合的，这主要表现在民间法中的礼俗部分。我认为，存在这样的相似性是十分自 然的，毕竟道德能够作为评价法的一个价值取向，即便是法，也不可能与道德规 范完全脱离，划分出两者明确的界限。但是，我们并不能说两者就是一致的，民 问法和道德规范也存在着区别：第一，道德规范的本质特征是自律，而民间法既 有自律的部分，又有他律的部分，并且这种他律是以外在强制力量作为保证的， 它主要表现为一些具体的惩罚措施，如罚款、罚物、开除村籍、肉刑、游街示众、 o 王青林：民间法若干问题初探，载谢晖、陈金钊主编：t 民间法( 第三卷) ，山东人民出版社2 0 0 4 年 版，第7 l 页。 9 处死等等都是民间法处罚方式的基本形态：第二，道德规范是一种只强调义务， 而不规定权利内容的社会规范，而民间法不同，虽然我们说民间法中的很多内容 ( 尤其是体现了中国传统文化的礼俗部分) 更多的表现为一种义务本位的法，但 民间法是以权利义务为其内容的。如传统的家法族规中宗族对族产的权利，各小 家在经济困难时享有的被救助的权利，这种权利内容更充分的表现在民商事领 域，“小修归佃，大修归东”就房主与房客之间分担修房费做出分配，典卖、当、 押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等我国古代国家法所确定的权利义务内容，都 或多或少的源于民间法规则，“国家法的某些制度如雍正八年关于找贴所定 之例其实是对已经流行的民间交易习惯的改造。”o 3 、民间法与习惯法 首先，要予以说明的是，我们这里研究的习惯法显然不是被国家认可并赋予 法律效力的习惯法( 这和民间法的区别是显而易见的) ，而是国家法之外的习惯 法，也就是通常所说的广义的习惯法定义。民间法和习惯法两者是什么样的关系， 这在学界争论颇多，值得重点分析，学界对此主要有两种态度： 一种是认为民间法从外延上完全包括了习惯法，并对民间法和习惯法的概念 进行区分。这也是多数研究民间法的学者的看法。其中，田成有先生的观点比较 有代表性。田成有认为，习惯法与民间法两者是不同的概念，其不同之处在于： 。( 1 ) 、参照对象不同。他认为，习惯法参照的对象主要是制定法或成文法，强 调习惯法在生成机制上与制定法或者成文法的不同，民间法参照的对象是国家法 或者官方法，强调其在创制主体上与国家法或者官方法的不同。他的结论是，习 惯法是社会经验进化的产物，而非依据特定的立法程序创制的结果，而民间法是 民间的创造物，而非国家或官僚统治机构的创造物。( 2 ) 、外延不同。认为民间 法具有极其多样的形态，其外延大于习惯法。认为民间法既包括了不成文法，又 包括了成文法( 如村落法、行会法、宗教法、社团法等) ，而习惯法只是指民众 长期生产、生活中形成的不成文法。( 3 ) 、具体形态不同。他认为民间法的内容 更为丰富多样，表现在“在实际保障上，民间法既有主要依靠物质强制手段来保 证实施的部分，也有主要依靠道德约束、自律手段来保证运行的部分；在确定性 方面，民间法既有规范性强、易于辨识的内容，也有系统性低、规范性差，不易 识别的内容：在适用性方面，民间法既可能局限于特定的有限领域，又可能挣脱 特定地域的限制，在广泛的民众中间产生规范作用。习惯法则要简单一些， 它更多的是在本地区有效，依靠心理强制手段保障实施，具有系统性低、规范性 。粱治平：清代习惯法：社会与国家，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版第4 1 、1 2 9 一1 3 0 页。 。此部分观点参见田成有：乡土社会中的国家法与民问法，载谢晖、陈金钊主编民间法( 第一卷) 山东人民出版社2 0 0 2 年版，第l l 页。 1 0 相对差等特点。”。我认为其实仔细推敲，民间法与习惯法的区别似乎并不明显， 因为：第一，民间法和习惯法都是社会经验的产物；第二，成文与否并不是民间 法与习惯法的本质区别，民间法中有许多规则也并不是成文的：第三，习惯法的 强制手段中也有许多物质性的他律手段，有时甚至是野蛮的，这在我国少数民族 习惯法中都能找到例子。因此，我认为田成有先生的分析也不足以令人信服。 另一种是鉴于两者区分的难度，将民间法与习惯法相互混用，把民间法作为 习惯法的另一种表达方式，或相反。这可以从一些学者给出的习惯法和民间法定 义中看出。如“习惯法是独立于国家法之外的，由一定民间社会组织或群体在长 期的