（经济法学专业论文）trips协议下中国知识产权保护制度的法律研究.pdf

哈尔滨工程大学硕士学位论文 摘要 众所周知，保护知识产权国际法律的完善是以世界贸易组织( w t o ) 的 成立为标志的，因为作为世界贸易组织组成部分的与贸易有关的知识产权 协议( t r p s ) 无疑是各知识产权国际条约中最重要的一个。随着时代的发 展，保护知识产权的法律还将被赋予更多更新的内容。如果我国法律还没有 得到相应的发展，势必导致对世界贸易组织的直接适用，这样就会损害我国 的应有利益。所以，入世的中国必须按照t r i p s 协议规定的知识产权保护的 最低标准，对我国法律与知相抵触的部分，一一进行修订，对于协议要求保 护而我国现有法律尚未涉及的部分，也要进行相关的立法。 本文主要从t r i p s 协议入手，探讨和研究我国知识产权保护法律制度与 之相衔接及着手完善的相关问题，指出我国知识产权实体立法尚存在的不足 并对进一步完善我国知识产权实体立法提出建议。 关键词：w t o ；t r i p s 协议：知识产权保护；修改；完善 堕玺堡三堡查堂堡主兰垡笙苎 a b s t r a c t a sw ea l lk n o w , t h ef o u n d i n go fw o r i dt r a d eo r g a n i z a t i o ni st h em i l e s t o n e o ft h ei m p r o v e m e n to ft h ei n t e r n a t i o n a lp r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s l a ws y s t e m ，s i n c et r i p s ，t h ea g r e e m e n to nt r a d e r e l a t e di n t e l l e c t u a lp r o p e r t y m g h t s ，a sap a r to fw t o ，i sd o u b t l e s s l yt h em o s ti m p o r t a n to n ea m o n ga l lt h e i n t e m a f i o n a lt r e a t i e so ni t a n dw i t ht l l ed e v e l o p m e n to ft h ea g e s ，s o m e t h i n gn e w w i l lb ea d d e dt ot h el a wo ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o n i fw es t i l ld o n o td e v e l o po u rl a wo ni t ，i tw i l lr e s u l ti nc o p y i n gl a w sf r o mw t od i r e c t l y , w h i c h w i l lh a r mo u ri n t e r e s t s o a f t e rt h ee n t r yt ow t 0 ，c h i n ah a st om o d i f yt h el a w s o ni n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i 曲t sp r o t e c t i o n ，a n dh a st ol e g i s l a t eo nt h ep a r t sw h i c h w es t i l lh a v en o td e a l tw i t h t h j sd i s s e r t a t i o nm a i n l yt a l k sa b o u tt h ei m p r o v e m e n to f c h i n al a ws y s t e mo n i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa c c o r d i n gt ot 】h p s a n dp u t sf o r w a r ds o m es u g g e s t i o n o nt h e ，e n h a n c e m e n to f t h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：w t o ；t r i p s ；i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o n ；m o d i f i c a t i o n ； p e r f e c t i o n 哈尔滨工程大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：本论文的所有工作，是在导师的指导 下，由作者本人独立完成的。有关观点、方法、数据和文 献的引用已在文中指出，并与参考文献相对应。除文中已 注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集体已 经公开发表的作品成果。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到 本声明法律结果由本人承担。 作者( 签字) ：噍生 日期：枷厂年厂月o o 日 堕堕鎏王堡奎堂堡主堂垡堡苎 第1 章绪论 1 1 写作背景 随着人类进入二十一世纪，科学技术在人类社会和经济的发展中起着越 来越重要的作用，在国际贸易领域，高新技术产品贸易和技术贸易日益增多。 在这种形势下，与贸易有关的知识产权协议( a g r e e m e mo nt r a d e - r e l a t e d a s p e c t so fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，简称t r i p s ) 成为在知识产权保护领域 世界贸易组织最重要的法律文件。t r i p s 协议是第一个把知识产权与贸易挂 钩，将知识产权保护全面纳入世界贸易体系的国际协议，是迄今为止最为全 面的知识产权保护国际协议，也是知识产权发展史上的一个重要的里程碑。 t r i p s 协议扩展了原有知识产权国际公约保护的内容，并强化了知识产 权保护的执法程序。它为专利权、著作权、商标权、专有技术、计算机软件 等知识产权的保护提供了法律依据。它还与世界贸易组织的争端解决机制一 起，在解决各国之间知识产权纠纷方面起着重要的作用。 但是，t r i p s 协议是一个在发达国家控制之下产生的协议，在乌拉圭回 合的谈判过程中，发达国家的主张对协议的内容产生了重要的影响。发展中 国家用在知识产权方面的让步换取了发达国家在其他方面的妥协，在知识产 权方面，t r i p s 协议的制定基本上是发达国家意志的体现。 伴随着中国加入w t o ，中国乃至全世界对知识产权的保护都日益关注。 对知识产权的保护，最早只是体现在国内法中，但伴随着全球经济发展的一 体化进程，当今知识产权保护己成为国际性的问题。 1 9 9 5 年，世界贸易组织( 简称w t o ) 取代关税与贸易总协定( 简称 g a t t ) 承担起了调整国际贸易秩序的历史责任，t r i p s 协定( 与贸易( 包 括冒牌商品在内) 有关的知识产权协定) 成为w t o 的2 1 个最后文件之一， 从而将极大地增进了知识产权的国际保护的广度和力度。一方面，相对原有 的国际公约而言，t r i p s 协定建立起了有效的争端机制；另一方面，由于 w t o 成员在世界范围的广泛性，从而使知识产权国际保护的地域范围大大扩 展：此外，t r i p s 协定的建立为协调各国的立法和政策措施提供了一个权威 有效的框架。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 0 0 1 年1 2 月1 1 日中国正式加入世界贸易组织( w t o ) ，享受和履行 ( t r i p s 协议规定的权利和义务。商品贸易、服务贸易和知识产权贸易是 世界贸易组织的三大支柱，而且知识产权在世界贸易组织中发挥着越来越重 要的作用。然而我国的科研工作，要成果不要专利、要国内的专利不要国际 专利的现象比较普遍，缺乏知识产权意识，不善于运用知识产权制度保护自 身的合法权益，这与国外企业在专利上跑马圈地、争抢我国未来市场形成鲜 明对照。目前我国企业在知识产权方面存在的问题主要表现在两方面：一方 面是不知道运用知识产权制度保护自身合法权益；另一方面不懂得如何运用 知识产权制度来进行保护。 所以，应从我国的实际情况出发，制定相应的法律，减少和避免t r i p s 协议给我国贸易发展、科技进步带来的副作用。面对入世给我国知识产权带 来的巨大冲击，我们应当及时采取对策，以维护国家利益和经济安全。 1 2 文献综述 在知识产权保护领域，国外已经有了几百年的历史，在此方面已经比较 完善。而我国仅用了二十几年的时间就走完了发达国家几百年的路程，我国 的知识产权保护水平己接近发达国家的水平。我国虽然对此问题的研究较晚 些，但在这方面的理论著作却很有价值，主要有：知识产权法、匡l 际商务 与知识产权保护、知识产权理论与实践、知识产权法全公略等。通过 大量的阅读国内外文献我们发现西方发达国家的知识产权保护制度也是经过 上百年的发展才从无到有，从不严谨到日臻完善。从这里可以看出，知识产 权的保护制度和经济的发展水平是相适应的，知识产权法律也应随着经济的 发展而日益完善，一步到位是不现实的。我们开始意识到：即使今天我们已 经有与世界接轨的知识产权法律制度，但是在知识产权保护的经营和利用上 还有巨大差距。所以，我们要不断地发现和完善中国知识产权保护在实践中 的问题，在国家战略高度上制定对策，提高我国知识产权保护的力度，同样， 我们完善我国的知识产权法律时，要考虑到我国整体利益和发展战略，建立 一个能促进我们的经济发展和科技进步，能增强我们的综合国力的知识产权 保护体系。 1 3 写作思路 近年来，随着全社会对知识产权日益重视和相关纠纷，特别是涉外知识 2 哈尔滨工程大学硕士学位论文 产权纠纷的迅速增多，知识产权保护逐渐走向了成熟，我国在知识产权的保 护上取得了不小的成果。著作权法、专利法、商标法和有关的行政法规在近 几年均经历了重大修改，我国的知识产权保护已基本上与世界接轨。 本文从t r i p s 协议出发，指出我国现阶段知识产权实体立法中尚存在的 一些不足，并对我国知识产权实体立法应如何完善提出了建议。本文第一部 分介绍了t r i p s 协议的适用范围、基本原则和t r i p s 协议的内容、特征，从 世界各国和我国对t r i p s 协议的适用进行分析，明确了t r i p s 协议在国际知 识产权保护中的地位和作用。本文的第二部分阐述了知识产权的概念和特征， 从投资国和东道国的方面，体现出知识产权保护在国际投资环境中的重要意 义，并对我国知识产权保护的重大意义进行分析。第三部分是本文的重点和 创新部分，主要提出现阶段我国知识产权实体立法中还存在的一些问题，并 对如何解决这些问题提出了自己的建议。第四部分阐述了t r i p s 协议下中国 知识产权保护的程序立法，结合中国知识产权保护程序立法的实际情况以及 我国对外贸易发展的实际问题，从临时措施、边境措施等几个方面论述t r i p s 协议对我国知识产权程序立法的影响，并提出一些建议。 1 4 本文创新之处 1 、本文用比较的方法，以举例的方式，对我国知识产权法律制度所作的 修改和尚存在的不足之处加以分析，提出我国知识产权实体立法应如何完善 的建议，并进步阐述了对我国贸易发展的意义。 2 、结合中国知识产权保护程序立法的实际情况以及我国对外贸易发展的 实际问题，从临时措施、边境措施等几个方面论述t r i p s 协议对我国知识产 权程序立法的影响，并提出一些建议。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 第2 章t r ip s 协议概述 2 1t r l p s 协议的适用范围 t r i p s 协议关于知识产权范围的界定主要是通过该协议第1 条第2 款所 作的列举性规定：“对于本协议，知识产权术语，系指第二部分第一至第 七节中所包括的所有类别的知识产权”。具体包括以下七项内容：版权与有关 权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计 权、未披露过的信息、专有权。此种保护客体范围的确定，既非建立世界 知识产权组织公约第2 条( 8 ) 款所确定的广义的范围，也非人们通常理解 狭义的或传统的知识产权确定的范围即包括工业产权与版权( 即著作权) 两部 分，t r i p s 协议中的知识产权有它特定的范围，这一范围，是由国际贸易实 践中的需要( 更确切地说，是由某个或某些经济大国在对外贸易中保护本国利 益的实际需要) 而决定的。 2 2t r l p s 协议内容和特征 2 2 1 t r l p s 协议的内容 协议共分为七个部分，计7 3 条。其各部分有关规定如下： 第一部分规定了总的原则。主要规定成员在知识产权保护方面对其他成 员的国民应提供国民待遇和最惠国待遇，当然，保护工业产权巴黎公约中 有关国民待遇的例外仍可以保留。 第二部分规定了有关知识产权的效力、范围及利用的标准，其中第1 5 条至第2 1 条对商标作了规定。按照规定，商标客体的范围仍为视觉可以感知 的对象，因此嗅觉商标、音响商标等不属于成员必须保护的客体。第1 6 条将 驰名商标的保护范围在巴黎公约的基础上进行了拓展，规定巴黎公约有关驰 名商标的规定原则上适用于服务，这是客体的拓展，而保护的范围则原则上 适用于同驰名商标所标示的商品或服务不相类似的商品或服务，只要在这些 商品或服务上的使用供暗示使用人与驰名商标所有人之间存在一种联系，从 而可能使驰名商标所有人的利益受到损害的，这是保护范围的拓宽。 第三部分规定了知识产权执法。要求全体成员应有合理的民事、行政、 4 哈尔滨工程大学硕士学位论文 刑事程序解决知识产权的保护问题，并规定了保护知识产权的临时措施和边 境措施。 第四部分规定了知识产权权利的获得与维持以及解决有关当事人之间争 议的程序。有关要求获得知识产权的程序，如当事人之间的异议、注册的无 效、撤销等等，均应以书面的形式进行，且应送达有关当事人。 第五部分规定了争端的防止与解决。此部分一方面要求成员应保持法律 法规的透明度，即各成员所实施的与协议有关的法律、条例，以及普遍适用 的终审司法判决和终局行政裁决，均应以本国的文字予以颁布；如果在实践 中无颁布的可能，则应以该国文字使公众能够获得，以使各成员政府和知识 产权权利持有人知晓。另一方面规定争端的解决首先应由争端方协商解决。 这一点同巴黎公约规定的由国际法院解决有根本的不同。 第六部分规定了过渡条款。这一部分是发达国家和发展中国家讨价还价 的结果，即考虑到发展中国家的实际情况，协议允许发展中国家有五年的过 渡期来适用协议的规定，其中最不发达国家可以有十年的过渡期。 第七部分规定了机构安排和最终条款。其中第6 9 条规定，成员应在其行 政机关内设立联络处，以进行成员之间的信息交流，尤其是海关之间应加强 有关假冒商标商品及盗版产品贸易的信息交换与合作。另外，此部分还规定 了属于保证安全的例外，即协议不得解释为要求成员披露涉及国家安全的信 息，也不能妨碍有关国家安全的行动。 2 2 2t r i p s 协议的特征 l 、国民待遇特征 ( 1 ) 国民待遇规定 知识产权协议的第3 条第1 款对国民待遇做出规定。即所有成员在 知识产权的保护方面，对其他成员的国民给予的待遇，与正给予其本国国民 的待遇相比，不应较为不利，但巴黎公约、伯尔尼公约、罗马公约 和集成电路知识产权公约中已经分别规定例外除外。知识产权协议在 第1 条第3 款的注释中认为“国民”的含义包括：在世界贸易组织是一个单 一独立关税区的情况下，被认为是有住所或实际和有效的工业或商业营业所 的人。由此可知，知识产权协议中的“国民”除了成员国的自然人、法人 之外，还包括独立关税区的居民。这里的知识产权是指知识产权协议规 哈尔滨工程大学硕士学位论文 定的各种知识产权类型，即版权和有关权利、商标、地理标志、工业品外观 设计、专利、集成电路布图设计、未公开的信息的保护。其他知识产权，如 实用新型，不包括在内。知识产权保护范围包括受保护的各项条件、赋予的 各项权利、权利的期限以及影响知识产权提供的种类、获得、范围、维持、 执法等事项。 ( 2 ) 国民待遇的例外 据知识产权协议的第3 条第1 款规定，对1 9 6 7 巴黎公约、1 9 7 1 伯尔尼公约、罗马公约、以及集成电路知识产权公约已做出的例外 规定，知识产权协议予以认可。另外还特意规定成员在使用伯尔尼公约 ( 1 9 7 1 ) 第6 条或罗马公约第1 6 条第1 款第( 2 ) 子款这两个与缔约国 在特殊情况下作为国民待遇的例外时，应向与贸易有关的知识产权理事会作 出通报。知识产权协议在第3 条第2 款中对国民待遇例外作出了具体规定， 即在为遵守法律和法规所必要、不对贸易构成变相限制的前提下，允许成员 放在司法及行政程序有关方面对国民待遇的例外规定包括在成员方管辖范围 内指定送达文件地址和委托代理人。知识产权协议第3 款规定，对录音及 广播机构的表演者、制作者，各成员方提供国民待遇的义务仅适用于本协议 所规定的知识产权范围。知识产权协议第5 条规定，国民待遇的义务，不 适用于世界知识产权组织主持地界的多边协议中规定的有关获得或者维持知 识产权的程序，即没有加入这些多边协议的成员方的国民，不能享受这些协 议规定的程序方面的待遇。 2 、规定了最惠国待遇的特征 ( 1 ) 最惠国待遇的规定 知识产权协议第4 条首次确立了知识产权领域实行最惠国待遇原则， 即在知识产权保护方面，由一成员方授予任何一个其他国家国民的任何利益、 优惠、特权豁免均应无条件地给予所有其他成员方的国民。 ( 2 ) 最惠国待遇的例外 据知识产权协议第4 条第5 款的规定，下列情况下一成员方给予的 利益、优惠、特权、豁免可以免除最惠国待遇义务：( a ) 不是专门保护知识 产权而是针对一般性司法协助和法律执行的国际协议所规定一成员方给予的 利益、优惠、特权、豁免可以免除最惠国待遇义务；( b ) 由伯尔尼公约或罗 马公约根据某种互惠而非根据国民待遇给予的利益、优惠、特权或豁免可 哈尔滨工程大学硕士学位论文 以免除最惠国待遇义务；( c ) 本协议就表演者、录音制品制作者和广播组织 的权利没有规定的，可以免除最惠国待遇；( d ) 在建立世界贸易组织协议 生效前，己由生效的有关知识产权保护的国际协议产生以成员方给予的利益、 优惠、特权或豁免，在通知与贸易有关的知识产权理事会并对其他成员方的 国民不构成随意或不公正的歧视的情况下，可以免除最惠国待遇义务；( e ) 最惠国待遇义务，不适用于世界知识产权组织主持缔结的多边协议中规定的， 有关获得或者维持知识产权的程序方面一成员方给予成员放在程序上的优惠 待遇，没有加入这些多边协议的世界贸易组织成员方不能根据最惠国待遇原 则要求享受。 3 、权利穷竭特征 权利穷竭原则是指知识产权人行使一次即告用尽了有关权利，不能再次 行使。在合法贸易中才会适用权利穷竭原则，对非法制作的产品，不论其处 于制造、运输、销售或者已经进口、出口阶段，知识产权人的权利不会穷竭。 各国对是否承认权利穷竭原则以及原则的适用范围，有不同规定，知识产权 协议也无意统一各国的规定。因此第6 条规定，成员方不得借本协议的任 何条款去涉及权利穷竭问题。 4 、保护公共利益的特征 据知识产权协议第8 条的规定，各成员方在制定或修正其法律和规 章时，可采取必要措施以保护公众健康和营养，并促进对其社会经济和技术 发展至关重要部门的公众利益；采取适当的措施，防止知识产权所有者滥用 权利或借此对贸易进行不合理限制或对国际间的技术转让产生不利影响。这 表明，虽然知识产权协议认为知识产权是私权并应给予充分保护，但协 议也强调应避免由于过度顾及知识产权人的利益而损害公共利益的行为。各 成员方为此可以采取包括立法在内的措施对知识产权进行必要的限制。保护 公共利益原则也体现在知识产权协议的第7 条规定的协议目的之中，即 促进技术的革新、技术的转让与技术的传播，以利于社会及经济福利、促进 技术知识的生产者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。 2 3t r ip s 协议的适用 t r i p s 协议是一部通过确立知识产权保护的最低标准、并为各成员国提 供充分的实施制度以及使知识产权权利人获得公正救济的国际条约。t r i p s 哈尔滨工程大学硕士学位论文 协议是w t o 法中小部分具备行为准则性质的规则，其多个条款中都直接保 护了当事人。比如，就版权而言，直接提及的就是表演者、音响生产者和广 播组织应当拥有或享有防止或禁止第三人未经此种权利人授权实施特定行为 的权利。这意味着成员方必须提供使权利人能够实现其权利的法律手段。但 是，由于t r p s 协议同时又赋予成员方在此方面引进例外和限制规定的自由。 除t r i p s 协议已有的规定之外，各成员方可以根据公共利益采取措施，为避 免贸易和竞争的扭曲或者对这些专有权利确定除外情况而防止知识产权滥 用。也即各成员方的政策选择必须按照t r i p s 协议第一部分所确立的基本原 则和目的，特别是依照第7 条、第8 条所确立的“公共利益”原则的重要地位， 己成为各成员方在国内法中保护知识产权权利人专有权的程度和范围的同 时，又要求在国内法中规定相关的例外和限制。尤其在某些情况下，t r i p s 协议的有些标准和原则可能对当事人具有“直接的效力”。比如，t r i p s 协议 有关对不同工业产权保护期限规定的条款即是如此。t r i p s 协议第1 8 条规 定，商标初始登记以及展期的适用期限不得低于7 年；t r i p s 协议第3 3 条则 规定了专利的保护期自提出申请之日起，不得低于2 0 年。尽管各成员方可以 根据其国内立法对商标和专利确定更长的保护期限，但是t r i p s 协议确立了 一个对商标和专利自动实施和不得更改的最低保护期限，这些标准对于当事 人表面上具有直接效力，无需其他要求或由立法机关采取其他行动。但是， 这种可能主要取决于各成员方的宪法制度以及是否承认t r i p s 协议在国内的 直接效力。必须强调的是，在成员违反t r i p s 协议有关对待个人的最低标准 而追究其国际责任时，必须以在该国的国内救济业已穷尽为前提条件。t r i p s 协议一般不能作为自动执行的条件，当然它也不能为国内法院直接适用。 尽管t r i p s 协议在内容上规定的主要是作为私权的知识产权，但是就协 议本身来讲，它仍是有关国家之间权利和义务关系的法律形式，是其成员国 之间国际法律制度的一部分。因此，协议在国内的执行是国际法尤其是条约 与国内法关系的具体化。 条约在国内的适用同时面临国际法和国内法两个方面的问题。其中，国 际法决定条约在国际上的效力，即决定国际条约对国家的生效和拘束力问题， 而国内法解决的是对一国有效的条约如何在该国执行，即国内法决定条约的 国内效力。基于此，条约在国内的执行只是或者主要是园内法问题。 一般来讲，采取“并入方式”的国家将在国际上生效的条约视为国内法的 哈尔滨工程大学硕士学位论文 一部分，但是，对于国内法律体系中的地位和进一步的适用，诸如对国内机 关包括法院的约束力反对个人的效力等又需要具体分析。而另外一些奉行“转 化方式”的国家将条约在国际上的效力与其在国内法中的效力截然分开，条约 的内容只有奄国内通过立法的方式加以转化后才能成为国内法的一部分，产 生国内效力。 条约在国内法中的地位。一般而言，在采取转化方式的国家中，由于条 约和国内法是截然分开的，这时就不产生条约在国内法中的地位问题。相对 来说，只有采取并入方式时，才面临条约在国内法中的地位问题，包括条约 本身的规定是否可以直接适用、是否可以优先适用以及在国内法的规定与条 约的规定不同时是否“以引用条约的规定对抗国内法的规定即是否可以使之 无效等。” 国际法只是原则要求国家善意履行由条约而产生的国际义务，没有就条 约在国内的执行做出具体的规定。在实践中，各国解决冲突的方式确也不尽 相同，概括起来大体有四种做法，条约优先、国内法优先、条约与国内法平 行，同时适用“后法优于前法”的原则、两者关系处于不确定状态。近来，随 着国际法律关系日趋复杂，加上国家政体的不同，使得条约在国内的执行方 式日趋复杂，可以说，这不但是一个基本理论问题；同时还是一个实践性和 技术性很强的问题。国际上关于执行t r i p s 协议的实践充分说明了这一点。 2 3 1 美国对t r l p s 协议的适用 2 3 1 1 美国关于条约适用的理论 如果一项条约与宪法一致，。并且该条约在性质上不需要进一步的立法即 可适用的话，该条约就被认为是美国法的一部分可以适用，并且优于以前的 立法。 在实践中，条约在整体上被分为自动执行和非自动执行的两大类，有时 又把一个条约的条款分为可自动执行的和非自动执行的两部分，具体由法院 根据条约本身的规定或者国会的意图决定。自动执行的协定或条款可以在国 内法中直接适用，例如可以作为民事或者刑事诉讼的抗辩，或者作为提起禁 令或金钱救济诉讼的基础。近年来，如果有关条约所涉主体事项属于国会专 署立法权的范围，该条约基本上被视为非自动执行性条约两不管缔约方在条 约中所主张的意图如何。 9 哈尔滨工程大学硕士学位论文 另外，参议院可以通过发表声明或者附以其他条件，限制其对条约批准 的同意，从而使条约被认为是非自动执行的，或者明确表示条约在美国法院 不是法律的直接渊源这一意图。这些“非自动执行声明”曾被使用于人权类 条约和经济协定的缔结中。总的来讲，国会逐渐地采取了这样一种立场：即 国会批准的条约不是可自动执行的。【2 】 2 3 1 2 美国关于t r i p s 协议适用的实践 美国把t r i p s 协议的执行看作是整个乌拉圭回合协定( 以下简称w t o 协定在国内执行的一部分，没有区别对待。关于乌拉圭回合协定的执行，美 国采取了颁布相应执行立法的方式。早在1 9 9 4 年1 月，美国政府与国会就开 始讨论起草乌拉圭回合协定的执行立法问题。同年9 月2 7 日，总统向国会正 式提交了执行立法的草案。最后，众议院和参议院分别于1 9 9 4 年1 1 月2 9 日和1 2 月1 日通过了乌拉圭回合协定法( 又称乌拉圭回合协定执行法) ， 赞成乌拉圭回合谈判中达成的协定。 执行法共分七编，其中第一编规定了赞同和执行乌拉圭回合协定的 一般性条款，第五编是关于t r i p s 协议的执行，要求确保美国法律符合与贸 易有关的知识产权协定的内容，以适应t r i p s 协议的要求。就此，美国于1 9 9 5 年和1 9 9 6 年分别对其专利法进行了相应的修改，如允许w t o 成员的发明以 “发明日”在美国申请发明优先权，除此之外，美国知识产权法的多数规定已 经符合了协定的要求，不需要修改。 关于乌拉圭回合协定在国内法中的地位，该法第1 0 2 ( a ) ( 1 ) 条明确宣 布：不论是任何乌拉圭回合协定的任何条款，还是这些条款对任何人或者在 任何事项的适用，如果与美国任何法律不一致的，就不会产生效力。 该法还强调其任何规定都不得被解释为修正或改变美国法律，除非有特 别规定，进而强调了国内法优先的观念和立场。 该法第1 0 2 条( b ) 款第二段还强调了t r i p s 协议和乌拉圭回合其他协 定的非自动执行性。规定：除美国之外，任何人都没有根据乌拉圭回合协定 或者根据国会对某一协定的批准采取行动和提出抗辩的权利，或者在根据法 律采取的行动中，以与协定不符为由挑战美国任何部门、机关、或者美国其 他机构、任何州。或者任何州的政治分支机构的作为和不作为。总之，乌拉 圭回合协定本身，除了在美国为执行协定的义务而提起的程序之外，是不能 直接适用的。 3 1 哈尔滨工程大学硕士学位论文 在这种情况下，美国法院应该以什么方式去理解美国法与t r i p s 之间是 否一致呢? 关于乌拉圭回合协定的行政行为的美国声明坚持，美国立法 无意与协定本身的内容冲突。然而，当冲突难以避免时，美国法院将依法遵 守后来的立法。 这种紧张局面同样会产生于1 9 9 4 年乌拉圭回合协定法之后的立法以 及为进一步执行乌拉圭回台协定而颁布的机构条例之间。 最后，从美国执行t r j p s 协议的实践中我们可以得出以下两点：一是宣 布协定是不能自动执行的；二是通过颁布相应的执行立法，同时对现有立法 加以修改。 2 3 2 欧盟及其成员的理论及实践 欧共体传统上属于一个一元论国家，国际条约在欧共体具有直接适用效 力。【4 】而且在司法实践中，欧洲法院已经裁定国际条约自动成为欧共体法律 的一部分而无须转化，欧共体法院可以直接适用。但对于w t o 法，主要由 欧盟理事会和欧洲委员会负责制定w t o 协议的相关立法加以实施。欧共体 委员会宣布，就w t o 法的性质而言，w t o 协议及其附件不宜由欧共体或成 员国的法院援引。另外，欧盟理事会于1 9 9 4 年1 2 月2 2 日关于代表共同体 缔结乌拉圭回合代表团达成的协议的决定中指出：“根据其性质，建立世界 贸易组织协议，包括其附件，不能由欧盟或其成员国的法院直接援引。”根据 该声明，对于t r i p s 协议意味着：( 1 ) t r i p s 协议不能由欧盟或其成员国的 法院直接援引；( 2 ) 赋予了欧共体主管机关在条约的实施与解释上有相当大 的自由裁量权。 2 3 2 1 欧盟关于执行t r i p s 协议的基本理论 从欧盟法的角度来看，t r i p s 是一个混合协议( m i x e d a g r e e m e n t ) 。 t r i p s 协议很多条款的执行需要成员采取措施，而关于对仿冒和海盗商 品的进出口应采取边境措施方面的条款则属于欧盟的专属权利。 在欧盟法中，混合协定一方面约束共同体，另一方面根据成员国的宪法 约束成员国。在对外方面，成员国对属于欧盟义务范围内的事项也要承担责 任，欧盟也必须遵守属于成员国能力范围内事项有关的义务。混合协定消除 了第三方关于在欧盟内谁有责任承担条约义务而产生的不确定性。通常，大 多数评论家都认为，当欧盟内部权利划分明确时，第三国可以要求欧盟或者 哈尔滨工程大学硕士学位论文 成员国( 包括一个甚至几个成员国) 或者成员间与欧盟共同承担责任，也可 以将这种要求诉诸w t o 的争端解决机制。另外，在作为混合协定的情况下， 由于欧盟受t r i p s 协议的拘束，这时欧盟必须使其二级立法符合协定的要求。 协议一方面作为对欧盟产生国际义务的条约要并入欧盟法之中，另一方面要 并入成员国的国内法律秩序之中。随后，协议中属于欧盟及其机关权利范围 方面的条款的执行、使用和解释取决于欧盟及其机关。相比之下，协议多数 条款尤其是那些涉及还没有欧盟规则协调的条款或者那些属于成员国知识产 权保护法律范围内条款的执行。适用和解释将取决于每个成员间的宪法制度 和国内法院。 但是，欧盟与其成员国之间权利的划分总是动态的，充满争议。然而， 也有人认为在混合协定中，成员国法院没有权利就其权利保留范围内的事项 是否直接适用做出决定，如果协议没有清楚表明权利划分，则欧洲法院根据 欧盟条约第1 7 7 条的初步裁决程序拥有排他的解释权。 原则上讲，欧盟与第三方缔结的国际条约，如t r i p s 协议，对欧盟具有 拘束力并且在欧盟内可以直接适用，该协议作为欧盟法也将约束欧盟的各个 成员国。欧共体必须使其后来的立法( 二级法立法) 或其他措施符合条约的 规定，欧盟缔结的条约的效力优于一级立法。但是，这并不必然意味着任何 条约都直接赋予欧盟公民在法院加以直接引用的权利，因为能在法院和可以 直接引用并且可以被法院适用的条约必须有“直接效力”( d i r e c te f f i c t ) ，这 使得法院很容易排除一项协定在法院中的适用。实际上，尽管欧洲法院在几 个先例中曾乐于宣布欧盟条约规则具有“直接适用性”( d i r e c ta p p k i c a t i o n ) 且具有“直接效力”，但是法院对欧盟与非成员国缔结的条约则采取比较谨慎 的态度。看来，欧盟基础条约的直接适用和直接效力与共同体和第三方之间 缔结的条约是不同的。总的来讲，案例法趋于表明欧洲法院把国际条约视为 在欧盟范围内和可适用的法律的一部分，同时对于某一协定是否具有直接效 力则要具体分析。 2 3 2 2 欧盟成员国对t r l p s 协议的执行 在知识产权领域，欧盟除了在1 9 8 6 年通过了关于禁止假冒商品自由流通 的第3 8 4 2 8 6 e e c 号条例和1 9 9 4 年4 0 9 4 号欧盟商标条例等有限的范围 以二级立法的形式制定了统一的法律之外，知识产权保护中的绝大多数方面 都属于成员国法律规定的范围。例如在商标领域，欧盟商标条例只是规定了 哈尔滨工程大学硕士学位论文 对依条例注册的商标即“欧盟商标”在所有的成员国领域内受到统一的保护， 但是，这并没有取消各个成员国的商标制度，成员国商标法无论在国内还是 在国际上都是十分重要的。t r i p s 协议的执行无疑将涉及欧盟的成员国。下 面从德国和比利时的实践说明这一点： 德国联邦政府在提交议会关于乌拉圭回合协定同意法案( a c to f c o n s e n t ) 的文件中，附有四项在立法中需要修改的立法文件，其中第三项针 对的是t r t p s 协议的执行，具体涉及前民主德国所授予的专利，因为这些专 利的保护期只有1 8 年，而协议要求的是2 0 年，因此对1 9 9 5 年】2 月3 1 曰还 有效的专利的保护期延长到2 0 年。另外，政府主张自1 9 9 6 年开始，t r t p s 协定可以直接运用，对国内现有法律的修改是多余的。后来，这些修正案便 顺利通过了。 比利时认为，w t o 协定的执行大多取决于欧盟，不取决于成员国。对外 贸易部部长公布，在w t o 的所有协定中只有t r i p s 协定需要采取一些执行 措施，即对比荷卢商标公约和专利立法作些修改。根据比利时的实践， 有直接效力的国际协定优于国内法规则。 t r i p s 协议在歇盟及其成员国内的执行是非常复杂的。1 9 9 4 年1 1 月1 5 目，欧洲法院第1 9 4 号咨询意见并没有解决全部的权力划分问题。另外，也 很难说协定在成员国国内法中的地位取决于欧盟内部精确的分权。从前文共 同体理事会决定的序言看，欧盟机关倾向于为w t o 协定在国内法中的地位 作出统一的规定，但从成员国方面讲；它们主张就协议中属于成员国权利范 围内的事项在国内法中的地位应当取决于有关国内法的规定。 目前，欧盟从政治角度出发，一方面认为t r i p s 协议是不能自动执行的； 另一方面为执行协定也就内部立法作出了相应的修改。在成员国方面，由于 成员国有执行协定的义务，它们为执行协议对内部立法作了修改，但是就协 议的规定是否可以直接适用将不可避免地受到欧盟立场和做法的影响。 2 3 3tr j p s 协议在中国的适用 对于国际条约在国内的地位和效力问题，由于我国宪法对此没有做出规 定，目前尚未确立一般性的原则。现行宪法尽管也涉及条约事项，但只是原 则性地简单规定了国务院的缔约权和全国人大常委会的决定批准与废除权。 即使1 9 9 0 年缔结条约程序法首次以法律的形式对条约问题作了规定，但 哈尔滨工程大学硕士学位论文 仍然局限于条约的缔结和国内审批程序，并没有涉及条约如何在国内的实施 问题，这样就使得对条约在我国是否具有直接适用的效力的问题存有疑义。 尊重国际法，忠实履行国际义务，是中国对待国际法的基本立场。但是， 我国宪法对国际条约与国内法的关系问题，却并未作出直接的规定。根据 t r i p s 协定的特点，它在国内不能直接适用、自动执行。理由如下： 1 、w t o 法的特殊法律性质。w t o 法不同于一般的民商事国际条约，而 具有国际公法韵性质。这是因为w t o 法所调整的是政府之间的经贸政治关 系，并不直接为私人诉讼主体创设权利义务。因此，w t o 规则中绝大部分属 于原则性和框架性的规定规则，大多数w t o 规则是规范政府行为的，成员 方之间的贸易争端要通过w t o 争端解决机制解决，并且有专门的机构负责 执行、裁判和解释。因此；在w t o 体制下，这种国际法程序仅适用于成员 方政府，起诉仅仅只有各成员方政府才能行使，个人或企业无从利用。国内 法院显然不能直接适用w t o 法来解决成员方之间的w t o 纠纷。 2 、在我国不宣自动实施w t o 法的主要原因是基于w t o 规则技术上的 障碍，主要表现在以下方面：( 1 ) 由于w 1 o 协议要求其成员必须“一揽子” 接受世界贸易组织的约6 0 个协议、附件、决定和谅解的约束，不允许对其中 的条款做出任何保留。这样就使得我们对w t o 规则复杂的历史背景和庞杂 的内容在理解上和适用上存在较大困难。即使少部分w t o 规则已经具有较 详尽和具体的内容，国内法院可以直接适用，但是往往又是一些较高水准的 法律规范。比如，t r i p s 协议中有关知识产权保护的范围比我国相关法律规 定的范围要广泛、标准也更严格。除此之外，w t o 协议中还规定了许多例外 条款，以及为发展中国家规定有更长的过渡期安排。因此，如果采取一步到 位的直接适用的方式，不符合我国的国情，也不利于国家利益的实现；( 2 ) w t o 法对各个成员方具有较强的硬约束。国际法对于条约对缔约国的约束力 有一个原则性的要求即“条约必须遵守”，只要条约是合法的、有效的，就应 对所有缔约国具有法律约束力。但是，由于国际法对于国家如何履行和实施 就取决于各国的法律传统和宪法体制。只有在缔约国未善意履行国际条约， 给其他缔约国造成损害时，才承担条约规定的国际责任。相比之下，世界贸 易组织有着特殊的制度框架保障了w t o 协议的实施，比如，w t o 争端解决 机制和贸易政策审查机制，对成员实施w t o 协议具有非常具体、非常有力 的监督制度。成员方如果不履行w t o 协议的义务，则会很快引起国际反响； 哈尔滨工程大学硕士学位论文 ( 3 ) w t o 规则确立的权利义务的直接主体是成员，而不是成员国内的自然 人、法人和其他组织。 如前所述，由于w t o 法无论在性质和内容上都与一般国际条约有所不 同，w t o 协议在我国的实施是一个循序渐进的复杂过程，我国应对w t o 法 采取转化的方式予以适用，这是比较理想的实施w t o 国际条约义务的方式。 就t r i p s 协议而言，尽管该协议不能在我国直接适用，但是这并不意味着该 协议的规定与国内执法和司法没有关系，尤其是它能影响国内法院如何适用 的问题。因此，到目前为止，我国已通过修订专利法、商标法和著 作权法以及制定半导体布图设计保护条例等来实施t r i p s 协议的内容。 在执法和司法中，我国仍然应以不与t r i p s 协议规定相抵触的方式解释国内 法。 从我国的立法实践活动来看，我国在处理国际条约与国内法律相衔接和 适用的问题时，通常采用两种方式。一是制定相应的国内法律规则，二是根 据中国缔结或参加的国际条约，及时对国内法作出相应修改和补充。1 5j 这种 方式较为灵活，在国内法与国际条约有冲突或国内法没有相应规定时，具有 很强的操作性。我们应该通过修改和完善国内法的方式执行t r i p s 协议。 最后，关于t r i p s 协议在国内法中的地位。既然协议的规定原则上不能 在我国直接适用，也就不涉及当国内法的规定与协议的规定不同时如何适用 的问题。 就个人能否以协议的规定就国内法的合法性提出挑战的问题，目前，从 我国行政诉讼法的规定来看答案是否定的。总的来说，我国宪法没有规定条 约在国内法中的地位，但是，这并不妨碍我国在加入w t o 协定时对t r i p s 协议在国内法中的地位作出专门的规定，在积极履行协定义务的同时使知识 产权保护与我国的经济发展水平相一致。 2 4t rip s 协议在国际知识产权保护中的地位和作用 2 4 1t r l p s 协议在国际知识产权保护中的地位 l 、它与多边货物贸易和服务贸易协议不同：前两个协议时就与贸易政策 有关的一般规则和原则达成的协议，并取得了各国自由化的承诺，但并没有 寻求各国政策的协调统一；而知识产权协议包括所有成员都必须达到的知识 产权保护的最低标准。 哈尔滨工程大学硕士学位论文 2 、知识产权协议要求各成员积极采取行动保护知识产权，这与前两个协 议只对成员的政策进行约束是不同的。这证明在多边贸易框架下可以寻求协 调统一，即制定最低标准，以影响贸易的政策和管理制度。 知识产权协议的彤成，对发达国家的利盏是显而易见的。例如，美国的 药品业、娱乐业和信息产业基本上得到了谈判发起时所期望的东西，因为知 识产权协议是一个具有实质性义务且漏洞很少的协议，它确定了保护知识产 权的最低标准及实施该标准的义务，建立了一个有效的多边争端解决程序。 知识产权协议对发展中国家的影响尚不清楚。有些人曾断定这一协议将 财富从发展中国家流向发达国家。但更多的人认为，知识产权保护与经济发 展、国际贸易密切相关，加强保护是大势所趋，发展中国家在克服了短期的 困难后，将最终从知识产权的保护中获益。 2 4 2t r l p s 在国际知识产权保护中的作用 l 、在w t o 成员国中确立了知识产权保护的高标准 t r i p s 协议在全世界范围内促成了知识产权保护水平的提高。t r p s 协 议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权 更高保护标准的精神。 综观t r i p s 协议的实体法条款，可以看出，t r i p s 协议无论是在保护范 围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。t r i p s 协议 的保护范围十分广泛，几乎涉及到所有形式的知识产权。同时，协议将g a t t 中的国民待遇原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员 方之间在知识产权保护的权利和义务的平衡。在现行的知识产权公约中，一 般并无最惠国待遇的规定，只是规定提供有条件的双边待遇。因此，t r i p s 协议将最惠国