（民商法学专业论文）董事自我交易法律问题研究.pdf

摘要 对于董事自我交易，从法律价值取向上看，董事自我交易固有的利益冲突的确 隐含着董事中饱私囊的危险。为维护社会正义，保护股东利益，对此必须严加规范， 但法律尤其是商法同时也要考虑其他重要的社会价值，如效率、可预见性以及商事 行为的确定性等等。所以规制董事自我交易的目的，在于保障公司及其股东、债权 人等利害关系人的权益，发挥董事自我交易的提高效率降低交易成本的优势通过对 董事自我交易的立法完善，使其朝着有利于人们的方向发展，趋利避害。这是本文 研究此课题的主要目的。 本文分为五大部分，第一部分是对董事自我交易的法理基础进行概述，为后文 做下铺垫。首先对董事自我交易的内涵和外延做了清楚地界定，是对自我交易进行 预防、审查、调整、追究法律责任的前提，也是构建自我交易的法律规范体系的逻 辑基础。然后对董事自我交易的特征进行了阐述，特征包括自我交易会导致利益冲 突与权益转移和董事我交易具有非常规及不公平的潜在倾向，对于自我交易法律特 征的理解，是认定自我交易是否构成、分析自我交易的性质以及选择相应规范措施 的重要依据。最后通过对董事自我交易的法理依据的探讨，更能清晰地认识到对董 事自我交易规制的必要性。 第二部分是对董事自我交易的范围进行了理论研究，在自我交易的当事人中， 与公司交易的当事人肯定是董事或者及其利害关系人，对于利害关系人的范围在我 国公司法中并没有明确规定，这样使其存在了法律空白，不利于对董事自我交 易的规范，因此需要进一步明确董事自我交易的主体范围、交易内容及交易时间。 对于董事自我交易的主体范围，在自我交易的当事人中，与公司交易的当事人肯定 是董事或者及其利害关系人，对于利害关系人的范围在我国公司法中并没有明 确规定，因此对董事自我交易的利害关系人进行了明确的界定。其次对于独立董事、 实质董事、连锁董事这类特殊董事是否应该纳入董事自我交易主体范围进行了详细 分析，再次对董事自我交易的内容进行了阐述，公司法仅仅将公司与董事的直 接交易纳入法律规制的范围内，而将间接交易排除在外，而生活当中董事自我交易 往往是以间接交易的形式存在的，这样不利于对董事自我交易的规范，应将董事的 利害关系人的间接交易纳入法律规制范围内。最后介绍了董事自我交易的时间，虽 然绝大多数自我交易发生在董事任职期间，但并不排除有人可以将交易时间选择在 成为关联方之前，与未来关联方发生非现时的自我交易，或选择在关联关系消失之 后，与原关联方发生非现时关联交易，所以此非现实的关联交易也应该纳入规制范 围内。 第三部分是从董事自我交易的批准程序方面论述的，因为程序性规则对董事自 我交易的规制至关重要，是规制董事自我交易的重要一环，因此接下来要探讨董事 自我交易的批准程序。通过董事事先报告交易内容、经股东会批准承认、表决时予 以回避等方式进行程序性规范的探讨，以尽可能降低董事利益冲突所带来的负面影 响。这每一程序设计都是环环相扣的，缺一不可的。对于信息披露，按照信息披露 完整性原则的要求，一是要求信息披露内容的实质量充分并完整，在披露信息性质 上须是重大信息，必须使批准机关有足够的依据来判断是否同意该交易行为。二是 强调主体的完整性，必须注意关联交易实质与形式上的统一。在实际运作中，则应 该具体问题具体分析了，参照上述标准，以一个理性的商人在类似情况下应该合理 披露的信息进行披露。接下来探讨了董事自我交易的批准机关，股东( 大) 会与董 事会仍应作为董事自我交易的批准机关，而董事会作为主要批准机关，只有在董事 会批准不能的情形才由股东会作为批准机关，而在进行批准决议时应该实行关联董 事或股东的表决权排除制度，对于使批准程序更公正起到很大的作用。 第四部分详细探讨了董事自我交易的效力，在第三部分对程序上讨论的基础上 对自我交易进行实体上的效力的讨论。从合同法与公司法两个角度分别进行了效力 的研究。但是其实适用合同法存在很大局限性，会出现其无法适用的效力情况，公 司法中对于效力的认定更具合理性，从而认定关联交易效力，关联交易效力表现 为两种形态，无效及可撤销，违反程序性规则的自我交易的效力属于可撤销的，而 对于不符合公平性要件的交易当然属于无效。 作为正文的最后一个部分，论述了董事自我交易的法律救济机制，作为规制董 事自我交易的最后一道防线，赋予公司救济权利，使其权益得到保护。当公司对违 规董事自我交易的一方当事人行使制止请求权、撤销权、收益归入请求权或损害赔 偿请求权，而董事按要求履行时，公司或股东可以对其提起直接诉讼或派生诉讼， 对其我提出了若干立法建议。 关键词：董事；自我交易；公司治理；忠实义务；信息披露；法律救济 a b s t r a c t f o rm ed d rs e l o d e a l i n g 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i o l l o nip u tr n v a r ds o m el e 西s l a ：t i v es u g g e s t i o n s k e y w o r d s ： d i r e ( ；t o r ； s e l ft r a n s a c t i o n ； c o r p o r a l 【cg o v e n 姗c e ；c 【i l t yo fl o ya _ l t y ； h 怕m a t i o nd i s c l o s u r e ；l e g a jr e l i e f v 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 在现今工商业发达时代，人们通过企业模式加速整个商业活动，其中公司扮演 着最重要的角色。随着公司的规模不断扩大，企业所有与企业经营者一定趋于分离， 因此，在现代的巨型企业底下，企业所有与企业分离乃是公司治理模式的重要原则 之一，企业所有人将其资金投注于公司，将公司交由经营者管理，期盼公司能够完 善经营，谋取最大利益。例如股份公司体制下，股东即为公司的所有者，董事即为 公司的经营者，董事与公司间即成立一委任关系，该如何监控董事，使董事能可敬 职守，是企业所有与企业分离原则下的重要课题。而对于董事自我交易就存在董事 牺牲公司利益而谋求自身利益最大化的可能性，因为在进行关联交易时，由于董事 对其拥有的管理者的身份导致存在了交易的不平等，使公司利益与自身利益发生了 冲突，此时就需要对该交易进行规制，否则公司利益就会存在利益受损的可能性。 构建市场秩序的目标是交易安全、交易效率与交易公平，但是如果在具体交易 活动中，将安全、效率与公平综合衡量，是非常不容易的一件事。在自我交易及其 法律规制中，如何平衡安全、效率和公平就非常不容易。董事自我交易发生在董事 与公司内部人之间，本来可以因为董事对公司的熟悉而达到降低交易成本，提高交 易效率等最优的结果，但在当前市场环境下，董事自我交易却给人一种负面印象， 例如董事利用自我交易掏空公司资产，严重损害公司、股东及债权人的利益，也冲 击社会投资人与整体经济，危害社会正常交易秩序，因此此问题非常值得探讨，涉 及到如何去平衡安全、效率与公平，发挥董事自我交易的优势，规避其劣势等问题。 尽管自我交易可能对公司有潜在的危害性，但他们当中的很多完全是公平合理 的。例如，在许多情况下董事给了公司在其他地方得不到的优惠，在公司凭自己的 信用完全得不到贷款时，董事可以给公司提供贷款。这种交易显然应该得到鼓励而 不应该撤销。关于自我交易的现代判例法基本上认识到由无利害关系董事或股东批 准的交易要推定其有效，而对于涉及利益相关董事的交易，如果此董事能够证明交 易是公平的，那么该交易也不应该撤销。因此，自我交易并不能完全禁止，而应以 法律方法进行规制，以便于兴其利而除其弊。人们对此的认识都是慢慢转变，随着 认识的深入，各国对董事自我交易的法律规制都经历了一个曲折的发展过程。从之 前完全禁止的态度转变到现在的相对禁止，也就是通过法律进行一定的规制，通过 设定一定的程序性及实体性规则，对自我交易进行全面规制，从而使其优势发挥得 最大化。 本文的研究方向，以董事自我交易的相关法律问题为基础，从董事自我交易的 法理基础、范围、批准程序、效力、法律救济机制等相关问题论述了对董事自我交 易的程序性及实体性规制，提出了一些个人的见解，以供参考，希望能达到保护公 司及其相关人权益的目的。 2 一、董事自我交易的法理基础 ( 一) 董事自我交易的界定 因为对董事自我交易法律定义的清楚界定，是对自我交易进行预防、审查、调 整、追究法律责任的前提，因此，清楚界定董事自我交易的定义，将是构建自我交 易的法律规范体系的逻辑前提及其规范基础。 1 、董事自我交易的定义 自我交易由于其交易主体的特殊性，从而使此交易存在对公司的潜在危害性， 从而需要进行法律规制，因为在进行关联交易时，由于董事对其拥有的管理者的身 份导致存在了交易的不平等，使公司利益与自身利益发生了冲突，此时就需要对该 交易进行规制，否则公司利益就会存在利益受损的可能性。对于自我交易的主体分 析，有助于进一步界定自我交易。公司为法人，无法自己运作，因此设置机关。若 依性质划分，股东会为意思机关，董事会为业务执行机关，该二机关为一公司的基 本机关。董事会由董事所组成，董事即为董事会的成员，参与公司业务执行的决 定。但对自我交易的董事不能从狭义上去理解，不应该仅仅现定于董事会的成员， 它应包括了董事、监事、经理及与其有关的类关联人，由于董事在这一类广义的关 联人群体中最具有代表意义，又出于叙述上的方便考虑，因此将这一类的自我交易 的关联人统称为董事，而实际并不限于此，它应该是包含公司董事、监事、经理等 高级管理人员，对公司的管理决策起到一定作用的人都应包含进来，但是不包含股 。 东，因为控制股东自我交易属于不同类型的关联交易，对于它们的规制各国制定了 不同的法律规制制度，属于关联交易的两大类，控制股东自我交易也是我国目前立 法规制的对象之一，其引发的法律问题、利益冲突与董事自我交易不同，因此要明 确界定关联人身份，也就是对董事定义的界定，从而辨别属于哪种类型的自我交易。 而本文章探讨的是董事自我交易，与控制股东自我交易做了区分。 交易，顾名思义，指的是能引起当事人之间法律关系产生、变更或消灭的行为， 例如买卖、租赁、担保等，比订立合同契约行为更为广泛，并且可以发生在公司运 营中的任何阶段及任一方面。交易行为的后果及其核心在于权益( 即权利及利益) 的转移。在一项自我交易中，利益可能会以不符合市场逻辑的正常方式或者合理价 。江平：新编公司法教程 ，法律出版社1 9 9 4 年版，第5 8 页 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 格在当事人中进行转移，而且对于此种交易不一定要有对价。例如1 9 9 7 年会计 准则第八条规定：“关联交易是指在关联方之间发生转移资源或义务的事项，而 不论是否收取价款。 深圳证券交易所股票上市规则及上海证券交易所股票上 市规则( 2 0 0 6 年修订) 第十章对关联交易的定义规定也是如此。有学者主张“资 源只是利益的一种，而义务则是权利的对应，因此采用权益的转移比转移资源或者 义务更合理 。我国公司法第2 1 7 条第四款对关联交易的规定彰显了交易的本 质是利益的转移。 至此，可以对董事自我交易下一个定义：公司与其董事、监事、经理等高级管 理人员或者与他们会构成互相影响或协同关系的关联方之间的的一切转移资源或 义务的法律行为。构成互相影响或协同关系的关联方是指与董事、监事、经理等高 级管理人具有利害关系的第三人，既包括自然人也包括法人或其他组织，如关系密 切的近亲属、配偶的亲属、高级管理人所监护的被监护人或者及其所任职的其他组 织等，只要存在影响公平交易的场合，都应囊括进来。 2 、董事自我交易的特征 对于自我交易法律特征的理解，是认定自我交易是否构成、分析自我交易的性 质以及选择相应规范措施的重要依据。依据自我交易的实质和外观表现形式，可分 析出自我交易具备如下的法律特征： 一是自我交易会导致利益冲突与权益转移。此项利益冲突与权益转移是自我交 易最为重要的特征，任何一个具体的自我交易均在关联方之间，存在利害冲突并在 关联方之间产生了权益的转移。当一个人代表另一个人进行法律行为时，如果他在 接受委托时或事后代表第三人的利益或个人与之有重大的个人利益时，则此种利益 的存在可能导致实质危险。在此种情形下，他即处在本身利益与所代表人的利益互 相冲突的情形，则极可能不为他所代表的人的最大利益服务，而仅以本身的利益为 出发点考量，此即为利益冲突。自我交易的关联性必然导致此种利益冲突，且正是 此种利益冲突，使得不公平的自我交易具备了原动力及可能性，从而也具有对交易 的一方不公平的极大可能性。 自我交易行为的后果及其核心在于权益( 即权利及利益) 的转移。在一项自我 交易中，利益可能会以不符合市场逻辑的正常方式或者合理价格在当事人中进行转 移，也可能是公平的交易，也即利益的转移是符合公平的要求。但是不论交易是否 公平，自我交易都一定存在权益转移，如果没有发生权益的转移，自我交易的主体 间即不能构成关联交易。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二是董事自我交易具有非常规及不公平的潜在倾向。如前所述，正因为自我交 易的主体权益上的关联性，自我交易因其关联性而潜藏极易发生不公平结果的倾 向，一旦具备主客观条件又缺乏有效法律规范，往往一个具体的自我交易即可能偏 向不公平、不合营业常规的边缘。自我交易产生的利益冲突很可能使交易主体为追 求自身利益最大化而损害公司利益，从而，非常规交易就具备了现实性，可能会实 际发生自我交易的不公平性、非常规性倾向。现实生活中已经发生的公司丑闻，即 是自我交易所蕴含的此种非常规性倾向容易实际发生的最佳例证。 ( 二) 董事自我交易规制的法理依据 1 、规制董事自我交易是公司治理的必然要求 公司治理的概念多指在公开公司的结构下，所有构成人员( 包含董事、监事、 经理人或者股东) 之间的利益、成本与风险上的相互制衡关系，其目的在于兼顾利 害关系人的前提下，追求公司利益的极大化，确保股东投资利益的分配。公司治理 是国内外所热门的公司法制议题，主要在探讨公司如何改善公司内、外部关系的运 作，健全公司的体制及其财务状况，强化经营效率，以保障股东大众的权益。其目 的不仅在于消极的使公司能有效的经营管理，调和各项权限的分配，以确保经营管 理层能以最佳的方式运用资金，更积极的追求公司及利害关系人全体的利益最大 化。从而我们可以知道，公司治理的基本理念在于公司组织构架的平衡，使监督机 制得以有效运作并发挥经营效率，以保障股东与债权人的利益。因此，如何建立一 个合理的监督机制，使股东受到合理的对待，且经营者能善用其经营权限以谋求股 东全体和公司本身的利益，成为公司治理的主要课题。 其实简单的公司治理的概念，在于投资者将资金交给经营者代为经营时，如何 确保经营者会适当处理投资者的资金的经济与法律制度。健全的公司治理，应确 保公司经营者或者高级经理人善尽对公司资金供给者的责任，同时并允许经营者保 有管理自由度与运用公司资源，藉以创造利润分享成果的目标。松散的监管或许难 以抑制道德危险的发生，但过度的监管却反而限制了企业经营着的冒险创新能力， 二者如何平衡兼顾，成为公司治理目标是否达成的最大关键。 将股份有限公司中董事会与股东会的权限划分，配合企业所有权与经营权分离 的原则，董事已成为股份有限公司中最主要的经营者。董事们若能尽忠职守，谋求 股东与公司最大利益，当然为人所乐见，但若是滥用职权，谋求自身利益，除了影 咖丹s 利益相关者与公司治理法律制度研究，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 年版，第9 8 页。 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 响公司本身的营运外，连带影响股东、公司职员，进而引发社会上的损害，有悖于 公司的社会责任的履行，对于社会整体经济，都会产生联动影响。故依照公司治理， 董事是不可或缺的角色，而对于规制董事自我交易就更显得重要。 2 、规制董事自我交易是董事忠实义务的内在要求 在我国现今公司实务上，股份有限公司通常是以聚集多数人的资金，形成众多 资本为目的的，其股东人数众多，不宜使每一股东参与公司的经营，更何况，在股 东有限责任的原则下，股东与公司间的关系并不十分密切，因此不宜使每一股东参 与公司的经营。因而股份有限公司的组织形态强调所有权与经营权的分离的原则， 公司所有人即股东为追求公司经营效率的极大化，将公司经营决策权限交由少数专 业人士去行使，于是提出代理理论用来解释经营者行使经营权的正当性。于是公司 经营者本质上为公司的所有人的代理人，对公司负有忠实义务。 顾名思义，所谓忠实义务是指在要求董事执行业务时，能忠于公司的利益，在 积极层面上，应对其职务全力以赴，致力于公司利益的最大化；在消极面上，也应 该避免图谋私利，避免自己与公司的利益发生冲突，在发生冲突时应优先考虑公司 的利益，把公司的利益放在优于自身利益的位置，不作出任何危害公司利益的事情。 可以发现多数涉及忠实义务的相关案例均源于董事与公司发生利益冲突的情形。 在于当发生利益冲突的情形时，出于人性自利的基本假设，董事极有可能为追求私 利，而不顾公司全体股东的利益而作出不利于公司的而商业决策。如果董事与公司 交涉或者同时对他人负有义务时，基于人性，很可能牺牲公司利益以成就自己或者 他人的利益，而此行为就有悖董事的忠实义务的履行。为避免董事为自己或者他人 与公司进行交易时，利用其职务的便利为自己或者他人的而利益而牺牲公司利益， 造成公司利益的损害，因此对于董事与公司间的交易行为应该有所规范，以防其弊。 这与规制董事自我交易不谋而合。当董事与公司进行关联交易时，由于其身份的特 殊性，不可避免导致自身利益与公司利益发生冲突，根据忠实义务的要求，此时董 事利益应该让位于公司利益，不能以牺牲公司利益而为自己谋利，但是人是趋利性 的，我们很难保证任何一个理性人都能做出使公司利益最大化，在特殊关交易中优 先保护公司利益的行为，此时就需要对董事自我交易进行规制，使之能符合对董事 忠实义务的要求。 忠实义务本身就体现了对公平的追求，传统公司法理论注意到公司与其董事之 间由于管理与被管理的关系，导致它们之间本身就存在了地位的不平等，在进行关 。李敏：对董事自我交易忠实义务的研究) ，上海第二工业大学学报2 0 0 9 年第1 期 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 联交易时，由于董事对其拥有的管理者的身份导致存在了交易的不平等，而对其赋 予忠实义务，也体现了法律在平衡公司与董事之间的关系，是对公平的追求。而 对于规制董事自我交易就是体现于这一点，因为董事利用职务便利与公司进行交 易，本身交易中就蕴含着不公平，因为信息的不平等，此时如果董