（国际法学专业论文）我国海事诉讼中的证据规则问题研究.pdf

摘要 证据是一切诉讼活动的核心，民事证据制度改革是民事审判改革的重要组成部 分。本文笔者以民事诉讼模式和证据带0 度的关系理论为基础，比较各国立法实践，具 体探讨我国海事诉讼改革中的证据规则问题。 文章的第部分通过各国的民事证据立法对比，揭示了具体证据规则同民事诉讼 模式的内在联系。民事诉讼模式决定证据制度的立法模式和具体证据规则的设置。现 代各国民事诉讼模式在相互吸收职权式和对抗制的优点和克服缺陷的过程中不断趋 同发展。我国尚未建立起一套完备系统的民事证据制度。我国民事证据制度的建立必 须结合民事审判以引进当事人模式为方向的改革，丰富和完善具体动态和静态的证据 规则。 在第一部分奠定的理沦基础上，第二部分提出了海事诉讼证据改革先行的问题， 并选取证据调查制度和专家证人制度两大海事诉讼特色证据问题详细探讨。海事诉讼 特别程序法的规定和海商法的性质使当事人模式深入地渗透到海事审判中来。一般民 事诉讼的证据规则本身就缺乏系统性和能动性，更不能够适应海事审判的需要。因此， 海事诉讼需要建立贴合其特色的证据规则，并且这些证据规则的制定很有向当事人模 式下发展的最好的美国证据法和海事诉讼发展的最好的英国法学习借鉴的必要。在比 较研究了英美相关方面的立法和实践之后，笔者结合海事诉讼特别程序法的规定以及 我国的海事司法实践，分析得出：第一，我国海事诉讼中缺乏调动当事火积极性、保 障证据收集的动态规则，不妨以船舶碰撞中的庭前证据交换制度为出发和参照，体系 性的建立海事诉讼证据开示制度，配合海事诉讼证据保全制度，构成较为完整的海事 诉讼证据涧查制度；第二，一般民事诉讼中的鉴定制度已经完全不能满足现代海事诉 讼对于专家证据的需求，对于海事专家的法律地位、专家作证的方式、专家证人的限 制等一系列问题都需要重新界定，这就必须考虑我国原有的大陆式鉴定制度，因此专 家证人制度的建立当与鉴定制度重构并行，但是海事诉讼中可以先行以司法解释等形 式作出规定。 根据上述研究，笔者分别对于我国建立海事诉讼证据开示制度和统一专家证人制 度提出了建议，希望对完善我国海事诉讼立法和证据制度改革有所帮助。 关键词： 证据制度，证据规卿，海事诉讼，证据开示，专家证人 a b s t r a c t a se v i d e n c ei st h es o u lo f l i t i g a t i o n ，t h ec i v i le v i d e n c es y s t e mr e b u i l di st h e i m p e r i a lp a r to fc i v i l t r i a lr e f o r m t h i sd i s s e r t a t i o n ，b a s i n go nt h et h e o r yo f t h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nc i v i ll i t i g a t i o nm o d ea n dc i v i le v i d e n c es y s t e m i sd e v o t e dt o d i s c u s s i o no ft h e s p e c i f i c m a r i t i m ee v i d e n c er u l e si n c h i n e s em a r i t i m et r i a l p r a c t i c e t h r o u g h t h e c o m p a r i s o n o f l e g i s l a t i o n o fe v i d e n c e s y s t e m i n c o u n t r i e s b e l o n g i n gt o d i f f e r e n t l i t i g a t i o nm o d e s ，t h ep a r t o n ef i n d so u tt h e u n d e r l y i n g r e l a t i o no fc i v i le v i d e n c er u l e sa n dl i t i g a t i o nm o d e t h ed i f f e r e n c eo fe xo f f i c i o s y s t e ma n da d v e r s a r ys y s t e md e t e r m i n e st h ed i v e r s i t i e so fe v i d e n c es y s t e mf r o m n a t u r e t o c o n t e n t s h o w e v e r ，t h ea b s o l u t e d o m i n a t i o no fe i t h e r s y s t e m i s w e a k e n i n gi nm o d e r nc i v i lt r i a lr e f o r mt r e n d si nt h ew o r l d w i d e ，a n dr e p l a c e db yt h e m u t u a l l y r e f e r e n c e t h i si sa l s ot h ed i r e c t i o no fo u rc i v i le v i d e n c e s y s t e m c o n s t i t u t i n g ，t h ee n h a n c e m e n to fm o r ed y n a m i ce v i d e n c er u l e st o r 譬i n f o r c e t h e l i t i g a n t s a n d t h e i r l a w y e r s p a r t i c i p a t i n gp o w e rw h i l ec u t t i n gd o w nt h ej u d g e l s c o n t r o l l i n gp o w e r i sam u s tt op u s hf o r w a r dt h em o d e r nc i v i lt r i a lr e f o r m 。 t h ep a r tt w of o c u so nt w op a r t i c u l a rm a r i t i m ei t e m si ne v i d e n c es y s t e m ，i e e v i d e n c ei n v e s t i g a t i o n p r o c e d u r ea n de x p e r te v i d e n c eb ys t u d y i n gt h er e l e v a n t p r o v i s i o n sa n dm a r i t i m ep r a c t i c eo fe n g l i s hc o u r t s ，w ea n a l y s e st h ep r o b l e m s e x i s t i n g i no u rp r e s e n t l e g i s l a t i o n t o f u r t h e rc o n s u m m a t ec h i n e s em a r i t i m e l e g i s l a t i o n ，t h i s d i s s e r t a t i o n a r g u e s t h a tf o ro n e t h i n g ，ad y n a m i c e v i d e n c e i n v e s t i g a t i n gs y s t e mi n c l u d i n gar e a ld i s c o v e r yp r o c e d u r es h a l lb ee s t a b l i s h e dt o e n s ur et h em a r i t i m ee v i d e n c eo b t a i n i n ga n de x c h a n g i n g ；f o rt h eo t h e rt h i n g ，t h e t e g a fs t a t u s o fm a r i t i m ee x p e r ts h a l lb ec l a r i f i e di nl a wa n dr e l e v a n ts y s t e ma st ot h e r e s t r i c t i o na n d o p e r a t i o no fe x p e r te v i d e n c es h a l lb e b u i l tu pt os a t i s f y i n gt h er a i s i n g 2 t e c h n i c a lc o n s u l t i n gd e m a n di nm a r i t i m et r i a l h o w e v e r ，c o n s i d e r i n gt h a ti t i sa l s o p a r to f t h ea p p r a i s i n gs y s t e mr e s t r u c t ur i n g ，a na l t e r n a t i v ei s t oe n a c tas e r i e so f i n t e r p r e t a t i o no fp r e s e n tl e g i s l a t i o n t os e r v et h em a r i t i m et r i a l t h r o u g ha b o v es t u d y ，t h ew r i t e rm a k e s s o m e s u g g e s t i o n t ot h er e c o n s t r u c t i o n o fc h i n e s ee v i d e n c er e f o r m ，m a i n l y a b o u tt h e s p e c i a l e v i d e n c er u l e sa n d p r o c e d u r e so fm a r i t i m el i t i g a t i o n f i n a l l y ，t h ew r i t e rh e a r t i l y w i s h e st oa b s t r a c tm o r e a t t e n t i o na n dr e s e a r c hp o w e r t ot h em a r i t i m ee v i d e n c er e f o r mi s s u e s x uji e ( i n t e r n a t i o n a 1 a w ) b yp r o f j i a n gz h e n g x i o n g k e y w o r d s ：t h e e v i d e n c es y s t e m ，t h ee v i d e n c er u l e ，m a r i t i m el i t i g a t i o n d i s c o v e r y ，e x p e r te v i d e n c e 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文 中除了特别加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其他机构已经发表或 撰写过的研究成果。其他同志对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作 了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：逾遣日期：型兰盏! 叠t 6 8 论文使用授权声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校赢杈保 留送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以上网公布论文的全部或 部分内容，可以采用影印、缩印或者其它复制手段保存论文。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：鉴虫导师签名： 群皑皿 我国海事诉讼中的证据规则问题研究 引言 海事诉讼是民事诉讼的分支，两者有着共同的本质和基本致的制度和原则。 但由于海事活动和海事法律关系的特殊性，海事诉讼也有着不同于般民事诉讼 的制度和程序。中华人民共和国海事诉讼特别程序法的颁布正是对海事诉讼程序 特殊性的认可和解决，它的实施极大地丰富并完善着我国的民事诉讼制度。根据证据 制度受诉讼模式指引的理论，有着特殊诉讼程序的海事诉讼也必然对涯据制度有着自 己的需要。然而我国的证据立法尚处在起步阶段，现有立法对证据制度的规定较为分 散，本身且不够完整，更不用说海事诉讼作出特殊的照顾。同时，与民法学界对普遍 意义上证据立法的研究相比，对海事诉讼中具体证据制度要求的研究还没有形成局 面。应当看到。海事案件中的证据调查和专家证据的认定对于构建案件事实有着相当 重要的作用，然而制度上的不完善使得许多的案件不能够最大程度的实现法律事实的 查明，不能够做到“实事求是”。因此海事律师的水准往往也只能在根据证据掌握多 少决定胜算的层面上发挥审判人员也常常困扰于从支离破碎的证据中查明复杂的事 实。海事诉讼证据制度的完善，关系到海事审判改革的成效，并且非常现实的影响到 当事人合法权益的保护和实现，这也是笔者作此研究的出发点所在。 本文以证揸；法的基本理论为指导，从宏观和微观方面分析了诉讼模式对于证据制 度的影响，比较并借鉴了英美法系和大陆法系证据制度的设置；在这一研究模式下， 从海事诉讼特点出发，选择以证据调查和专家证据两个具体问题为切入点，结合我国 海事诉讼特别程序法的规定，总结出海事诉讼对证据制度的完善提出了设想，希 望能对我国海参诉讼证据问题的研究贡献绵薄之力，起到抛砖引玉的作用。 第一部分民事诉讼证据制度的比较法研究概述 第一章民事诉讼证据制度概述 第一节证据和证据制度的范畴概述 1 9 世纪初期英国著名法学家边沁曾经况过：程序法的直接目的是保证公正的判 决，即将有效的法律正确地适用于真实的案件事实：而这必须以相关的证据为依据1 。 诉讼活动的进行是围绕证据展开，通过证明活动完成。证据制度的目的在于实现诉讼 证明，规范证明活动。诉讼证明活动包括证据的收集、证据的审查、核实和证据的运 用等。因此法学家们说，证据制度是整个诉讼的灵魂所在，证据制度是诉讼制度的核 心，对证据制度的研究就是对民事诉讼通往司法公正的途径的研究。 作为对“实现和规范诉讼证明”的阐释，有人把证据制度表述为“确定向法院提 供侗种信息以及如何提供信息以解决事实争议的一整套规则”2 。也有将其内容概括 为“如何在法院证明事实的原则、亦包括向法院提出证据丰才料，以及法院排除证据利 料之规则”。完整地说，所谓证据制度是统治阶级根据自己的意志制定或认可的有关 证据、证明对象、证明程度、证明责任以及对证据的收集、审查判断、适用的原则和 程序的法律规范的总和，它是建立在一定的经济基础之上的上层建筑，是国家司法制 度的重要组成部分。 第二节证据制度的内容 证据制度包括举证责任及其分配同证明规则两个部分，其中，举证责任及其分配 是证据制度的核心，是一切证据规则运行的前提。有举证责任的存在，才存在证明活 动，也才会产生证明活动所需要遵循的具体规则的问题。举证责任的分配关系到具体 1 边沁：u j 沾i i - 榭垛雕转引白们采弘l 一编：新编抛浊2 ，# ；l t t 版礼2 0 0 0 年版，第1 6 炙 2 【茏】j ：j | 他a 城蛳纳“柑洲、的经济分析拽斯u l 鬲潮、仆w 沦t 1 4 7 7 负- 1 9 9 9 ( 5 1 ) 。 3 柑“”、崔止一1 。i 编咒巾l l r 拈仵i ) t t 蛰i 迁_ - i 】筚1 3 贝。人 已沾| 皖i i ；榭1i 。 版。 证据规则的设置。也就是说证明规则的运行是以举证责任为基础。证据规则同时独立 于举证责任，证明规则就是指在收集证据，采用证据，核实证据，运用证据时必须遵循 的一系列准则。换句话说，就是在讨论中与证据有关的具有可操作性的程序准则。本 文的研究主要研究程序性的证明规则，但是它同举证责任在实体法中的先前设置是分 不开的。 1 【包有人以诉讼证明活动过程中的时间先后划分，将证据制度的内容概括为举证制 度、质证制度、认证制度等部分。举汪制度的内容包括当事人在伺时以何方式提供证 据利料，即举证期限、举证程序的问题：以及当事人提供的证据材料不符合相应的要 求时所产生的不利启果和由谁承担该不利后果，即举证责任如何在当事人之间分配的 问题：质证是法院、当事人通过洵问、质疑等手段对提交的证据材料的关联性、合法 性、客观性进行检验，在此基础上，由法院确定相应的证据制料的汪明力，决定是否 采纳为证明案件事实的依据。质证、认证的客体均为依据举证制度所提交的证据材料， 可见举证部分的重要地位。笔者也有此考虑，因而在选择研究范围时也主要圈定于举 证部分。 第三节民事诉讼和民事诉讼证据制度的辨证关系 所谓民事诉讼证据制度，是适用于民事诉讼的证据制度。就证据制度立法体制而 论，各国皆有有不同，例如英国设置的是一套通用于民刑的证据制度和分别适用于民 刑的特别规定，而大多数国家则是区分民事和刑事列证据制度立法。我国还没有完整 意义上的证据立法，关于证据的问题散见于各部门的许多法律规范中。但是，无论法 律渊源如何，由于对证据和证明的要求不同，如同民事诉讼制度的独立，民事诉讼证 据制度必然是区别于其他而亦有其独立地位的应当说，民事诉讼证据制度是证据 法律制度的重要组成部分。 民事诉讼证据制度是服务于民事诉讼制度的，是实现民事诉讼查明事实，保障当 事人民事权利和司法公正的实质保障。民事诉讼证据制度依存于民事诉讼活动而存 在，又是民事诉讼活动的基础。 在民事诉讼活动中，一方面对民事争议的实体处理茸先取决于能否熟练运用证据 法则准确认定案件争议事实，另一方面诉讼程序的演进与诉讼程序正义的实现也有赖 于证据法则的理念及其应用。正如台湾证据法学者李学灯所言：“惟在法治社会之定 分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事 实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本。”简言 之，证据规范是在诉讼中正确运用证据查明的案件真实情况和正确适用法律的前提和 保障。这说的是民事、正据制度对民事诉讼活动的重要性。反过来，证据制度是以民事 诉讼为服务对象的，民事诉讼模式是厘定证据规范时苗先需要考虑的问题。证据制度 从内容l 到形式上都需要同民事诉讼相协调，从总的原则到细微设嚣都决定于民事诉 讼制度的结构。虽然各国的立法例有不同，有的将证据制度放在民事诉讼法中，以便 统一原则和细节规定，也有些是以证据为独立规范，分离于民事诉讼法的结构，但是 证据制度同民事诉讼的紧密联系程度都是毋庸置疑的。幽此我们研究一个国家的民枣 证据制度，决不能割裂同诉讼模式的联系，而是应当将它放在民枣湃讼的大体系罩面 去分析结构和作用。本文的展开正是遵循这个辩证原则，把证据制度放在对应的诉讼 制度中去学习和研究的。 既然要在诉讼制度中研究证据制度，首先要考察的是诉讼制度或者说诉讼模式对 于证据制度的影响。从内容上看，该问题集中表现在民事证据立法在哪些关键环节上 受到民事诉讼制度的深刻影响。从原理上说，民事证据立法在内容上应当与民事诉讼 制度保持一致，臣不冲突，互相说明和呼应。有什么样的民事诉讼制度，就有什么样 的证据制度。民事诉讼制度决定民事证据制度的性质和内容，民事诉讼制度在逻辑上 处在更优先的层次。民事证据制度只是在民事诉讼制度既定的前提下，才出于配台的 只的而展开其内容的。从宏观来说，诉讼制度的性质和面貌规制着证据规则的基本性 格i ，蜒美法系国家的对抗制诉讼程序，产生了大量的与大陆法系国家职权制诉讼模 式相比较的一i 同的证据规则。前苏联和我国现阶段实行的高度职权化的职权主义诉讼 模式，所产生的证据制度迥别于西方近现代的证据制度。：微观而言，各个性质丰h 同 的诉讼制度一i ；，诉讼结构的细微差别都可能导致证据规则的万千形态2 。可以说，除 期限的计算、送达、管辖等这样的纯技术性程序规范外，诉讼制度上任何细微的差异 均会在证据制度中映现出来。所以“证据制度是诉讼结构模式中的重要内容，证据的 运用是贯穿于诉讼程序中的一根红线和充满灵感的神经”3 。 我们研究证据规则和诉讼模式的关系，是为了能够从较深层面揭示所要讨论的具 体证据规则的内在，从而更为理性的认识各国不同的证据规则，为今后可能的借鉴甚 至移植作好理论准备。笔者下文即从诉讼模式对证据制度的影响出发，对发展较为成 熟的两大法系证据制度作以比较，以为我国民事证据制度的分析之用。 1 棚| 仑比小昨讼模式批删度的灭系，一1 一m 氏商浊叫溺维建 - 田人民人。7 泄、! i ：j 院教授，i 冉川- 甘| j l | j 。 2 1 埭驯限的训霄、送哒、管轱等这样的纯技术悱程序舰扎外，诉讼制度r 任何细微的片异均会扛抛制度中眺舰米 3 牛1 谦现代瞳竹程序昧理幂l 蜜务第7 叽- i - 罔浊制版札1 9 9 5 i 。版。 第二章两大法系证据制度的主要区别和趋同发展 第一节两大法系诉讼模式的差别 英美法系诉讼制度的目标是解决纠纷。其价值取向是实现程序公平而不是追求客 观真实。这一价值目标使得英美证据制度内容上纵横交错，丰富庞杂，真正称的上枝 繁叶茂。但是相比之下，英美证据立法体系混乱缺乏完整性和逻辑性，而大陆法系的 证据制度规定虽然抽象简单，却有较强的系统性和逻辑性。然而从具体规则的完备和 u j 操作性，当推英美法系成熟一个制定一个地积累下来的证据制度体系。 我们知道，英美国家诉讼法制度的三大支柱性基本原则是剥抗制、陪审制与集巾 制。总的来说，这三大制度造就了英美的证据制度。与对抗制相对称的诉讼模式为职 权制；1 j 陪审制相对称的民众参与司法的制度为参审制；与集中制诉讼运作模式相对 应的乃是间断制审判方式。后三者皆为大陆法所采。同样的道理，职权制、参审制与 间断制对大陆法系国家的证据制度产生了极其深刻的影响。但在这三对基本原则中， 对各自诉讼制度乃至证据制度起列核心作用的乃是对抗制与职权制。他们从本质上决 定了两大法系国家证据制度的基本区别。 诉讼程序或审判制度有两个基本任务：发现事实和适用法律。发现事实是适用法 律的基础和前提，正是证据的用武之地。发现事实中存在问题是：由谁主张事实；由 准对事实加以证明。前者又派生山两个命题：事实主张由哪一个诉讼主体首先提出； 事实主张捉山后是否直接成为证明刑象。后者派生出的命题包括：谁提供证据：准利 用证据进行证明：谁收集证据；谁列证据提出异议等等。事实发现模式就是由主张事 实的模式和证明事实的模式构成的。事实发现模式是构成一个特定国家诉讼模式的实 质内容。而就两大法系而言，事实发现模式有两种，即当事人控制型和职权调查型。 对应的是，学术界由此将两大法系的诉讼模式本质特征浓缩为当事人主义模式( 对抗 制) 和职权 义模式( 职权制) 。而我国实行的是受前苏联影响较大的超职权主义模 式或纠问主义模式。 第二节对抗制和职权制下证明制度的主要区别 证明制度中包含举证责任及其分配和证明规则两部分。关于举证责任的理论探 讨，在两大法系中已经是司空见惯了。举证责任，准确地说是证明责任，在两大法系 的理沦体系中有着不同的内涵。英美对抗制下由于当事人要承担证明活动的任务，分 为提供汪据责任和说服责任。举证负担由当事人及其代理律师负责履行。而大陆法系 中类似于提供证锯的责任由法官主导，当事人同法官一起分担，但证明构结果责任出 当事人承担。大陆法系关于证明责任的理论研究非常发达，有主观客观之说，行为 责任结果责任之说，抽象具体之税等等。举证责任的理论探讨不是本文的目标所在， 因此鼠接借鉴法学前辈的研究成果，为下面具体分析证明规则奠定理论基础。 第小节证据调查和事实发现模式的区别 对抗制的中心含义是“双方当事人在一种高度制度化的辩论过程中通过证据和 主张的正面刺决，能够最大限度的提供关于纠纷南实的信息，从而使处于中立和超然 地位的裁判者有可能据此做出为社会和当事人都接受的决定来解决该纠纷”。在该 审判制度中，当事人控制程序行为；作为事实认定者的法官基本上处在消极状态。当 事人的控制和主导性特征主要表现在：从诉讼一开始，双方当事人即分别主张各自的 事实，从而形成各自的案情。诉讼中，为了各自的案情获得法院认可，当事人必须积 极提供证据从事证明活动，从而将自己构建的案情呈现给法庭。原告和被告所呈的两 组案件崭实如同黑夜中行驶着的汽车，散发出的两柱光亮。法官需要判断的，只是这 两柱光亮哪一柱更亮2 。法官等事实认定者所表现出来的消极在于：其一，事实认定 者虽然作为最终决定的制作者，但是，他们制作决定所仰赖的证据信息却完全被动地 来源于当事人所选择的证据和证人。在为制作裁判所需要的证据信息方面，事实认定 者完全处在无能为力状态。其二，根据对抗制的原理，他们必须决定何方当事人形成 了一个更好的案情，因此事实认定者不仅在庭审前对案件事实毫无所知，还必须抑制 自己对未知之事认知的自然需求，不去调查和收集证据信息，以防偏颇一方。并且对 j 二证据的质询也都由当事人进行。事实认定者这种消极性特征，与大陆法国家的事实 调查模式以及臼常生活中的事实词查模式皆有区副。在大陆法系国家，司法证明的规 则和方法与人们在日常生活中使用的认识事物的方法没有太大的差异，法律对证明主 体的认识洒动限制较少，干预也比较少。换言之这种司法证明更接近于证明活动的自 然规律。因此有人讲，在英美法系国家，没有受过专门法律培训的人很难进行司法证明 活动：而在大陆法系国家，任何人都可以利用其生活中的经验参与并完成司法证明的 【作。这种比较是很j l i 占合实际的。大陆法国家，只要法官认为需要，他们都町以主 1 【戈1 ：i 托姓：刈执陀的u ；讼程j 牛：柑- 钏：羽l 优点，转 i 白】扑u 宣p 程序的止义与诉讼，_ r 。瞳新、刘菜v 详，2 7n t 北柬，小m 败划。、学m 版社1 e 蚂。 2 洒维建程序模式与抓拊制度的咒系论荆载h 1 拙浊沦坛第5 卷 3 米尔杰坫 斯 牒棒柏舐拙娩( m rj 8nrdam8 ska ，ev jde ncelaw adr jf t ，ya 1 eu 1 1 lvei s it y pres s 1 9 9 7 ) 第1 1 “。 动去调查证据和发现真实。因为他们负有作出j e 确决定、发现客观真实的诉讼责任。 非剥抗制的大陆法国家审判中只有一个案情，案件事实的调查由法官主持，法官可以 根据需要参加到证明活动当中去，并考虑当事人所提供的关于案件事实的信息，去发 现客观事实。大陆法阁家所采用的调查事实的模式，所针对的是一种更加笼统的案件 事实之光。 总之一二者差异的根源在于当事人和事实认定裁判者谁对手证据调查和事实建立 有主导权。所表现出来的是对抗制的英美法形成的是有异于一般事实调查模式和大陆 模式的司法调查模式。对抗制给证据制度带来的更多是双方当事人可以互相抗衡的技 巧，例如对证人的交叉询问和直接询问技巧，但也是这些技巧往往会打破证据的连贯 性( 如证人作证的过程经常被一些技巧性的异议打断) ，所得到的事实往往是律师“制 造”出来的证据所营造的。而职权式的渊查模式是裁判者基于获得客观认识的期望而 出发的，更能够将证据的自然之貌展现出来。所以交叉询问、证据异议等证据的筛选 制度以及保障当事人凋查取证和发现事实的程序是英美证据法的强项，而在对证据的 有效性进行推理的领域和法官调查证据的权力方面当属大陆证据制度。学者们形容英 美国家和大陆国家在证据制度上的区别，实际上是一个人为的证据制度和自然的证据 制度之间的区别，一个富于技术性的证据制度和个通常生活中所形成的证据制度之 问的区别。 第二小节证人i t i j 度的比较 在对抗制的英美法诉讼当中，证人证言可谓是核心。证人制度被称作是英国证据 法的精要。英国证据法中的证人指以言词方式或者书面方式就直接感知的事件提供证 据，证明案件事实的人，包括陈述案件真实的当事人以及提供专业意见的专家证人。 对抗制f ，当事人的律师负责收集证据资料、过滤证据资料、准备证据资料并以一种 最能侈促进其代理人利益的方式提供证据，因而证据方法与当事人中的某一方有密切 的联系。如同案情分为原告案情和被告案情，他们所提供的证据也各自贴上了自己的 标签。这个特点可以概括为证据资料的当事人化。于此，当事人所提供的证据往往是 经过律师制作的。而证人证言的“制作”则是为了对付法庭上的交叉询问，使证人所 作证词更加有利于己的需要，并能够在对方的质询下站得住脚。即使专家证人，也有 由当枣人选择、付费聘请的，同样也会需要配合律师的“准备”，内容包括证人在法 庭上的表现、建议在法庭上应有的态度等。从法官的角度，对抗制下英美法官为保证 同双方证据的中立，不愿意依职权传唤证人到庭。法官如果传唤证人，该证人的标签 就不好贴了，由法官所传唤的证人究竟是原告方证人呢，还是被告方证人? 对该证人 也不好进行交叉询问。我国所遇到的刑法官职权调查的证据不好质证问题，在英美国 家也唰样有所表现。对抗制对于法官的职权调查的天然排斥由此叮见一斑。对抗制使 双方当事人之间的关系形成了两极化的紧张，证据资料非此即彼，由当事人自己收集 可以顺利地对号入座，由法官收集则难免产生对号的困难。剥于法官所收集的证据， 处在非当事人化的中间环节，哪一方当事人对他进行主询问，哪一方当事人对他进行 反询问， 因该证据资料来源上的界限不明而难以确切地划分和处理。 大陆法国家诉讼中发现事实的责任安排给了法院。恰好和对抗制的当事人主导+ 事实认定者消极相反，审前对证据的收集主要是法官或其他法庭官员的任务。证据只 有一种属性，就是法官用以形成事实的资源，不姓原告也不姓被告。因此为了保证证 据的中立，不受鼓励的是当事人律师而非法官同证人的接触。法律虽然不禁止当事人 委托的律师从事i ： e 据调查工作，但如果结果显示出律师与证人接触过了，那么，这种 接触便有可能削弱该证人证词之证明力。更不用说对证人进行准备或包装了。在法庭 上，律师很少剥证人进行询问，对证据进行主导型调查是法院的任务。当事人及其代 理律师所提供的证明方法不能直接发挥证明作用，而只能成为法院调查证据的一个信 息来源。至于专家证人，也是由法院指定的，并由法院对他所要做的鉴定意见提出问 题。他们在职权模式下所表现出来的是法官“助手”的姿态，是帮助法官在某一专业 问题上做山判断的“准官员”。这种非当事人化的诉讼地位，在他们所具有的对普通 证人进行询问的权限中，表现得更为明显。 由于不同的司法制度，当事人之间证明活动的关系不同，事实材料的虚假性程度 有别。允许形成各自案情提供各自证据的对抗制下，各种证据材料与客观事实的距离 可想而知。一位香港律师曾说过，“我们在法庭上所说的不是事实，而是那些让人相 信是事实的尔两”。对抗制下当事人提供的证据与其要形成的案情休戚相关，理论卜 来说，案件事实虚假性的程度远高于大陆法国家的法官深入事实发现过程中所取得的 较为中性的材制。因此，虽然两种体系都通过证据制度来尽量排除这利z 负面影响，但 力度不同，设置不一。 在英美国家，证据资料的虚假性程度最高，因而其证据法对检测证据材料的各种 手段和| 昔施是非常发达的。对方当事人对证据资料的及时异议权和提出反对意见的机 会：对证人进行交叉询问1 ，为检验证人可靠和诚实的传闻证据排斥等等。 在大陆法国家，证据调查由法官主导，因而证据资料一般不会遭到当事人单方面 的扭 | j 或删减。所以大陆国家一般不会提出对证人本身可靠性2 的异议，而仅仅局限 于证人对事实的描述本身是否具有可靠性的异议。也就是说，大陆法国家对证人证词 ，变义咖叫刈棱帆窖州a 嵌具n 帝的方趔、睦意义。成格岸尔埘此曾撵做过帛度w 价：变义啪刚是曾鲐发叫 i l 的刈发现n 蜜晟为n 力的动力| 几搽。 2 涉肚“几。讯懈的l 叫坦。* 兑甜、系i i 一尬过l ：人品格_ = 划能够排除1 人的l l h d ，也是“毒树之小”的表现之u 提出笄议，而不是列证人本身提出异议。传闻证据也由此不那么受到排斥。取代交叉 询问1 1 内是法官查实证词。当面提出异议也显得不那么需要了。 第三小节其它证据规则设置的比较 其他证据规则包括对证据形式的要求、证据可采性规则、各种排除规则等等各利i 关于证据运用( 包括质证、认证) 的规则。它们都会幽剥抗制和职权制的取向不同而 有所差别。下面略及其中较为突出的规则，以为后文可能之参考。 关联性：划抗制模式中的证据是当事人一方证据，仅对其本方的寨烤产生效力， 而对对方当事人不产生任何效力。而在职权制模式中，任何一方所举之证，都是证 明同一案情之用，而无所谓证据的“fj 户之见”。因而证据的关联性在英美法中的要 求是一方所举之证据要与自己的案情有关，不同于职权制下的同唯一客观案件事实有 关。还有证据的排除规则等许多方面的细微不同。 传闻规则排除：对抗制模式中传闻证据不是很可靠，当事人出于诉讼策略的考虑， 往往有一种提供传闻证据的内在动因。在职权制中，法官主动调查收集证据，传闻证 据也作为证据来源，被法官纳入考虑的范围之内。尤其在法官寻找原始证人需要耗费 较大资源的情况下，法官往往同意放弃对原始证人的寻求。这一规则也影响了专家证 人作证的7 侈式，将在后文论及。 专家证词：专家证词在对抗制中的作用和地位不如职权制中明显，法官往往排除 相互矛盾的专家证词。职权制下的专家汪词则更有直接的证明力。 证据异议规则：在对抗制中，证据异议由当事人向法官提出来，但其所针对的对 象是当求人而小是法官。由于不是直接指向法官，当事人可以随意地提出而不致有心 理上的顾虑或障碍。而在职权制下，很少见到对法官所调查的证据提出异议。这也涉 及到后面由法院和当事人分别委托专家时的证据效力不均衡问题。 证据删除规则不同。在对抗制下，若有不恰当的证据提出，即使已被记入笔录， 电i ，j _ 以在当事入的异议下删除。在职权制下，证据删除一说是不存在的。不恰当的证 据被记入笔录，无论对方是否提出异议，法官都会在心证形成的过程中考虑到。 证据规则的适用规则：能否主动适用不同。英美证据法中当事人及其代理律师起 着主导性的作用，其证据规则的适用取决于当事人及其代理律师的意愿。而在大陆法 系证据规则赢接作用与证据活动本身，由法宫代表法律适用。因此，对抗制下，还存 在合意放弃一说当事人双方可以通过共同的意思表示排除对某一项证据规则的 1 “把曲种情肜：朴自j b 娃，与 求人所p 之认时己d i 利i i i j ) ： j 对矗甜刹，t 姒0 抛小褂直接x 饕成埘冉的捌i f | 】被1 m 用 列力蛐架；焉基使用法 f 埘；则还鑫要* 手提出姑卢叫。变他办翎：抛为已曲证拙“ l j l 情_ 】j ；足r 与m 所学l i l 抛州 己札剧刈x i 一小刊，虹1 x 能刈己由曲窠情产乍n j j 力“化之做果一i 町小褂例叫竹。为蝎化刈 案悄之证栅 。 适用。比如说，二砖法专家所做的鉴定意见即使从鉴定技术和鉴定程序上看很不可靠， 但当事人可以通过合意的形式认可它的可采性。 笔者通过查蒯大量中外学者关于外国证据法学资料以完成以上比较，在内容上出 于学力所限必然有所遗漏，为了下文的展开也有所选择。只有通过自上而下由内而外 的比较才能得到各固证据制度设置之内髓，为我国证据法的制定和民事诉讼制度改革 提供中肯的研究结论。 第三节 两大法系证明制度的趋同发展 在立法体例上，在英美法系国家，刑事证据规则和民事证据规则的差别不太大， 它们可以采n j 统一证据立法的模式：而在大陆法系国家，刑事证据法和民事证据法的 差别则比较大，多采用分别立法的模式。从另外一个角度来看待，其实两大法系的刑事 证掘法之间差别比较大，而民事证据法之间的差别则不太大。英美法系和大陆法系的 证据制度从不同的道路走来，一个原本围绕陪审团制度设置而另一个原本为专业司法 官员设计，但经过数百年的演化，在追求诉讼效率和司法公正的共同目标下，愈来愈 呈现出相借鉴和融合的趋同态势。 前面已经提到，两大法系证据制度最基本的区别在于列抗制和职权制，它们分别 是两大法系的核心特质。围绕这一核心各自已三大原则构建其民事诉讼体系对抗 制邯吾审制+ 集中制v s 职权制+ 参审制+ 间断制。但他们的核心特质仅仅是一种诉讼者 和裁判脊的关系不同，不是必然的和其它两大原则共生。以对抗制为例，它仅仅意味 着双方诉讼者之间有一种斗争关系、竞争关系，这种关系既可以存在于陪审制中，也 可以存在j ：单一的审判组织中：既可以存在于集中制审判程序中，也可以存在于问断 制审判程序中。换而言之，对抗制、集中制和陪审制并不必然地连接在起，对抗制 司以离开集中制斯存在，也可以离开陪审制而存在。比如说，专业法官组成的单一审 判组织中，对抗制瞧可以发挥作用。我国实行的是单一审判组织，也可以实行对抗制。 换句话说，对抗制和职权制可以全部或部分的为另一法系所借鉴或移植。对抗制和职 权制的证据制度在长期的发展中利弊互见，它们的可移植性也为现代民事诉讼和证据 制度的改革提供了可能。 事实上，英美法系和大陆法系的证据制度都不能纯粹归纳为极端的当事人主义和 职权主义。尤其是传统的职权制大陆法系国家例如法国，除了庭审阶段采取职权询闽 以外，均采用了放任自流的当事人主义。后来，德、日等国，根据资本主义发展新需 要，存坚持当事人决定诉讼实体内容的当事人主义的基础上，加强了法院剥诉讼程序 运作的干预，加快了诉讼。因此彳i 能把德、日等国家的民事诉讼笼统地称为职权主义。 它实际卜足当事人主义与职权进行主义相结合的典例。f 1 前各因民事诉讼发腱的总的 趋势也l e 是朝着在诉讼实体决定方面的当事人主义与在诉讼程序运作方面的法院指 挥和管理的职权进行主义相结合的方向发展。在诉讼体制中怎样融合两者的优点削出 弊病j e 是各国改革的重要内容。英美法系通过发挥法官的职权作用以克服当事人行为 的任意性凶素，大陆法系则引入当事人权利保护程序，发挥当事人的主导作用，职能 e 弱化法官职权。 第三章我国民事证据制度现有体系概说 学术界普遍称我国现行民事诉讼模式为受前苏联影响较大的超职权主义模式或 纠问主义模式。我国现行的民诉法颁布于1 9 9 1 年，计划经济尚未远去的脚步声中我 们看到这部民诉法出台仍未能摆脱讣划经济的影子而完全适应刚刚到来的市场经济 体制。受特定历史条件制约，前苏联以法院为中心发现客观真实的证据理论体系仍然 极犬的影响着我国的证据规范。从我国现行民诉法第6 4 条的规定来看，比1 9 8 2 年民 诉法试行有很大进步。新民诉法强化了当事人的举证责任，该法第6 4 条第3 款把民 诉法试行第5 6 条第2 款规定的法院应当全面地、客观地收集和调查证据修改为法院 应当全面地、客观地审查核实证据。但是，该条第2 款又规定法院认为必要，可以依 职权调查收集证据。这种规定一方面是一种进步，反映了民诉和证据制度改革的意识， 但也反映了我们考虑民事诉讼特别是证据制度的思维定式，并不是先考虑当事人在诉 讼中的地位和权利，而仍然只是考虑法院如何负责查明案件容观真实的闻题，也就是 说尚未摆脱前苏联证据理论体系的框框。我国民事诉讼结构框架，还是“包青天”式 的纠问式，法院有权决定是否去查明和查明哪些事实，而当事人处于求助于法院的无 权地位。 最高人民法院制定的关于民事诉讼证据的若干规定的司法解释( 以下简称“规 定”) 2 0 0 1 年1 2 月2 】日公布，并于2 0 0 2 年4 月1 日起执行，该解释总结了目前现有 各级各地人民法院的证据规则的经验，弥补了现行民事诉讼法有关证据制度的缺陷， 对提高诉讼效率、保障司法公正具有重要意义，大大推动了我国证据制度的发展。规 定确立了几大具有代表性的新的证据规则：( 1 ) 强化了当事人举证责任。突出了当 事人如果对自己提出的诉讼主张不能提出证据加以证明( 除非符合法律规定法院以职 权调查取证的情形外) ，当事人应承担败诉后果。 ( 2 ) 明确了举证时限要求，必须要 在一定的诉讼阶段和时间范围内来行使举证权利，目的强调效率和公平。( 3 ) 规定了 证据交换规则。要求开庭审理前，当事双方交换证据，防止诉讼中当事人搞证据突袭， 反复开庭，影响诉讼效率。( 4 ) 在举证责任配置上更加细化。在谁主张准举证的原则 基础上，合理分配一。些特殊案件的举证责任负担，补充了举证责任侧鼍情况。( 5 ) 强凋了证据程序要进行当庭质证，没有经过当庭质证的证据，不能成为人民法院认定 事实、裁判案件的事实根掘。间时，要求若无法定理由，证人必须出庭作证，对于皓 面证词等传闻证据进行排除。( 6 ) 规定了非法证据的排除规则。任何公民如果以侵犯 他人合法权益的方法或者以违反法律禁止性规定的方式取得的证据，不得作为证据使 用。 但是作为司法解释，主要是针对诉讼实践中存在的具体问题的结构松散，内容 也较为贫乏粗放，还没有形成个完整的证据制度体系。当事人和法官权力的平衡没 有建立，当事人举证方面的权利没有足够的程序保障，对证明标准、证据证明力、证 据的排除规则等的观定都还流于抽象和形式。 第四章小结 从曲大法系民事证据制度的比较和趋同中，我们可以看到，各国民事证据制度并 束相差甚远，尽管表现形式和内容上均存在较大差异，但在立法思路、技术及若干具 体规则上均存在- - 一定的共性，这些共性反映了证据立法的通行原则和技术。我【鲴在完 善证据制度时，足可借鉴这些经验和规则，翔实现有内容简略、未成体系的民事证据 立法。另一方面。民事诉讼和证据制度的趋同态势也为我国的改革方向提供了参照。 从9 】年民诉法规定的辩沦原则我们已经看到从超职权主义向弧职权主义发展的趋 势，对审判公正和效率的追求，引领了我国民事审判方式改革从职权主义向当事人主 义转化的继续进行和深化，决定了我国民事证据规则的现代化取向。民事诉讼证据规 定的出台是一个好的基础，我们完全可以在这个好的基础上，更加大胆的探索当事人 模式下汪据制度的g l 进。在经济审判改革过程中，海事审判一直是走在前面的，一是 海事审判受到相当的重视，二是因为海事审半- i j 本身的专门性。在从外在规则到内在规 律地比较