（法学专业论文）建构我国家事审判程序之设想.pdf

内容摘要 进入二十世纪后，随着福利国家的兴起，现代立法机关打破了“法不入家门” 的传统思想，国家的司法行政机关通过法律授权，以保护弱者的名义介入家庭自 治的范畴。为解决家庭事务纠纷而设计的家事审判程序，就是“介入主义”的直接 体现。基于维护社会秩序的稳定和保护公益的需要，家事审判程序在世界范围内 广泛存在并呈逐渐扩大的趋势。面对我国目前婚姻家庭事务纠纷数量庞大且呈现 日益增长趋势的状况，研究和探讨为解决此类纠纷而构建的家事审判程序具有重 要的理论价值和实践价值。 全文共分四部分。第一部分为家事审判程序概论。在界定家事审判程序的概 念、对象及其范围的基础上，指出家事审判程序同普通民事诉讼相比较，主要特 点有：一是本人亲自到庭。因为家事事件多是与亲戚、家庭成员之间产生的纠纷， 其中又包含着众多的感情因素和相当程度上的生活误解，而且更为关键的是身份 关系所具有的不可替代性。二是诉的变更、合并的特殊性。在家事审判程序中， 为了一次性解决纠纷，避免身份关系的长期悬而未决以及方便法院全面的、迅速 地发现真实，允许当事人在程序进行中为诉之变更，并且允许将不同诉讼标的的 诉讼进行合并审理。三是程序的不公开性。程序公开将使双方当事人在社会公众 面前暴露他们的个人秘密、感情生活等，不仅侵犯隐私和危及其人格尊严，而且 将会导致社会公民放弃司法程序解决家庭纷争的信心。 第二部分重点分析了家事审判程序独立价值取向。该文主要从三个方面进行 了解析探讨：是家庭地位的重要性是其存在的社会基础。社会秩序的稳定在 定程度上取决于家庭的和睦相处。在现代社会，家庭仍被界定为社会秩序稳定的 重要因素。二是家事事件的特殊性是该程序存在的客观要求。基于家事事件的公 益性、隐私性、调解的需求性、当事人构成的复杂性、后果的预期性和对裁判要 求的公正高效性等特点，只有这种混合型的家事审判程序才能满足家事事件特性 的需求。三是考量家事审判程序所适用的特殊原则，是其程序法理的必然要求。 家事审判程序只有交错适用职权主义原则、当事人适格的原则、既判力原则、限 制处分原则、调解前置等原则，才能适应处理家事事件的特殊需要。 第三部分介绍西方两大法系的家事审判程序的历史沿革，并对此进行比较。 在英美法系，按特别程序审理身份关系方面案件的程序源远流长，与普通法和衡 平法诉讼程序并行发展。大陆法系的家事审判程序制度最早产生于德国，在其民 诉法中将婚姻事件和禁治产事件专门规定适用不同于审理普通民事案件的程序。 虽然他们由于各自历史传统、文化的不同而其家事审判程序各具特色，但其共同 之处是显而易见的：一是都设立了处理家庭纠纷的专门的司法机构；二是普遍适 用了职权主义原则和调解等特殊原则。 第四部分，对我国家事审判制度进行反思并提出建构我国家事审判程序的设 想。介绍了我国家事审判制度的现状，分析了目前我国的家事审判制度存在的缺 失主要是：诉讼程序法律观念陈旧、立法滞后，而且也没有设立专门的司法机构 和专业的法官来处理家庭纠纷事件，其所带来的种种弊病显而易见。因此，建议 重构我国的家事审判制度：一是制定独立的家事审判程序法：二是在遵循职权探 知原则、调解前置原则、程序不公开等原则的前提下，进一步完善家事事件的起 诉、管辖、当事人适格、既判力、当事人亲自到场等规定；三是设置专门的家庭 法院、配备职业法官来处理家庭纠纷，以推动我国法治的发展和维护我国社会秩 序的稳定。 关键词：家事审判家事事件诉讼法理非讼法理程序价值 反思与建构 a b s t r a c t w i t ht h ew e l f a r ec o u n t r y s r i s i n g ，t h et r a d i t i o n a lt h o u g h tt h a tl a ws h o u l dn o t i n t e r v e n et h ed o m e s t i ct r o u b l e si sb r o k e nb ym o d e m l e g i s l a t u r e ss i n c et h ee n t r a n c eo f t h e 2 0 “c e n t u r y f a m i l ya u t o f i o m y i s g o t i n v o l v e di n b yj u d i c i a lo r g a n a n d a d m i n i s t r a t i v eo r g a ni nt h en a m eo fp r o t e c t i n gt h ew e a kt h r o u g hl e g a la u t h o r i z a t i o n a n dt h et h o u g h ta b o v ei se m b o d i e di nd o m e s t i cp r o c e d u r ed e v i s e df o rs o l v i n gt h e d o m e s t i cd i s p u t e f o rt h ed e m a n do fm a i n t a i n i n gt h es t a b i l i t yo fs o c i a lo r d e ra n d p r o t e c t i n g t h e p u b l i c i n t e r e s t si s b e c o m i n gw i d e s p r e a d a 1 1o v e rt h ew o r l d t h e p h e n o m e n o ni sn o ta c c i d e n t a l i th a si t sp r o f o u n dj u r i s p r u d e n t i a lb a s ea n dp r a c t i c a l v a l u e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u r p a r t s 。 p a r t yo n ei s t h eo u t l i n eo fd o m e s t i cp r o c e d u r e o nt h eb a s i so fd e f m i n gt h e c o n c e p t ，o b j e c ta n ds c o p eo fd o m e s t i cp r o c e d u r e , t h ed o m e s t i cp r o c e d u r eh a s t h e c h a r a c t e r i s t i c si nc o n t r a s tw i t ht h ec o m m o nc i v i lp r o c e d u r ea st h ef o l l o w i n g s t h e f i r s ti st h a tt w o p a r t i e st oa c a s em u s ta p p e a ra tc o u r t ，b e c a u s em o s to ft h ed o m e s t i c t r o u b l e sa r et h ed i s p u t e sb e t w e e nm er e l a t i v e sa n dt h em e m b e ro ff a m i l y t h e d o m e s t i ct r o u b l e sa r en o to n l yi n v o l v e di nm a n ye m o t i o n a lf a c t o r sa n dl i f em i s t a k e s i nac e r t a i nd e g r e e t h em o s ti m p o r t a n tr e a s o ni st h a tt h es t a t u so ft h ep a r t i e si sn o t a l t e m a t i v e t h es e c o n di st h es p e c i a l i t yo ft h ec h a n g ea n da m a l g a m a t i o no ft h ea c t i o n f o r s o n i n g t h ed i s p u t ef o ro n c e ，a v o i d i n gt h el o n gi n d e t e r m i n a t i o no fi d e n t i t yr e l a t i o n a n dt h ec o u r t sf i n d i n gt h er e a l i t y , d o m e s t i cp r o c e d u r ea l l o w st h ep a r t i e sc o n c e m e dt o c h a n g el i t i g a t i o n a n da m a l g a m a t el i t i g a t i o n t h et h i r di st h ep r i v a c yo fd o m e s t i c p r o c e d u r e t h ep r o c e d u r a lo p e n n e s sw i l l n o to n l ym a k et h ep a r t i e s s e c r e c ya n d e m o t i o n a ll i f e e x p o s e dt o t h e p u b l i c a n di n f r i n g et h ep r i v a c yb u ta l s oe n d a n g e r p e r s o n a ld i g n i t y t h ep r o c e d u r a lo p e n n e s sw i l lm a k e c i t i z e n sl o s et h ec o n f i d e n c eo f s e t t l i n gt h ed o m e s t i cd i s p u t e st h r o u g hj u d i c i a lp r o c e d u r e p a r t yt w oa n a l y s e s t h e i n d e p e n d e n tv a l u e o fd o m e s t i cp r o c e d u r ef r o mt h r e e a s p e c t s t h ef i r s ti st h a tt h ei m p o r t a n c e o ft h ef a m i l yi si t ss o c i a lb a s e t h es t a b i l i t yo f s o c i a lo r d e rd e p e n d so i lt h ed o m e s t i cp e a c ea n dh a r m o n y ，s oi nm o d e ms o c i e t yt h e f a m i l yi sr e g a r d e da st h ei m p o r t a n t f a c t o ro ft h es o c i a ls t a b i l i t y t h es e c o n di st h a tt h e s p e c i a l t y o ft h ed o m e s t i ca f f a i ri st h ee x i s t i n go b j e c t i v ed e m a n d b e c a u s eo ft h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h e p u b l i cw e l f a r e ，p r i v a c y ，t h e d e m a n do nm e d i a t i o n ，t h e c o m p l e x i t yo f t h ep a r t i e sc o n c e m e d ，t h ep r e d i c t i o no ft h eo u t c o m ea n dt h er e q u e s tf o r l i t t h ef a i r n e s sa n de f f i c i e n c yo ft h ej u d g m e n t ，t h ed o m e s t i c j u d g m e n ta sa k i n do fm i x e d j u d g m e n t c a nm e e tt h ep e c u l i a rr e q u e s t so ft h ed o m e s t i ct r o u b l e s t h et h i r di st h a tt o t h i n kt h es p e c i a lp r i n c i p l ea p p l i e dt od o m e s t i c p r o c e e d i n g i st h ei n e v i t a b l er e q u e s to f p r o c e d u r a lj u r i s p m d e n c e d o m e s t i cp r o c e d u r ed e m a n d st h ec r o s s i n ga p p l i c a t i o no f t h ep r i n c i p l e so ft h ed o c t r i n eo f j u d g ec e n t e r , t h ej u s t i f i c a t i o no f p a r t i e s ，t h ea d j u d g e d f o r c e ，t h el i m i t e dh a n d l i n ga n dp r e f e r e n t i a lm e d i a t i o n ，e c tf o rm e e t i n g t h ed e m a n do f t h ep e c u l i a r i t yo ft h ed o m e s t i ct r o u b l e s p a r t y t h r e ei n t r o d u c e st h e o r i g i n a n dd e v e l o p m e n to fd o m e s t i cp r o c e d u r ei n c o m m o nl a wa n dc i v i ll a wa n dc o n t r a s t st h e m t h es p e c i a lp r o c e d u r ec o n c e r n i n gt h e i d e n t i t yr e l a t i o nh a sal o n gh i s t o r ya n dd e v e l o p sw i t ht h ep r o c e d u r eo fc o m m o n l a w a n de v e nl a w d o m e s t i cp r o c e d u r eo r i g i n a t e si ng e r m a ni nc i v i ll a w t h ep r o c e d u r e o ft h em a r r i a g ea f f a i rh a si t ss p e c i a l i z e dp r o v i s i o n sd i f f e r e n tf r o mt h ec o m m o nc i v i l p r o c e d u r e i n g e r m a n a l t h o u g h t h e s ea r ed i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c sf o rd i f f e r e n t h i s t o r i c a lc u s t o m sa n dc u l t u r e si nd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，t h e r e a r ec o m m o n c h a r a c t e r i s t i c sa st h ef o l l o w i n g s o n ei st h a tt h es p e c i a l i z e do r g a ni se s t a b l i s h e dt o s e t t l et h ed o m e s t i cc o n f l i c t a n o t h e ri st h a tt h ep r i n c i p l e so ft h ed o c t r i n eo fj u d g e c e n t e ra n dm e d i a t i o na r ee x t e n s i v e l y a p p l i e d t od o m e s t i c p r o c e d u r e p a r t yf o u rr e c o n s i d e r s c h i n e s ed o m e s t i cp r o c e d u r ea n dp u tu pt h ei d e a so f c o n s t r u c t i n gc h i n e s ed o m e s t i cp r o c e d u r e t h ep a r t yi n t r o d u c e sp r e s e n tc o n d i t i o no f c h i n e s ed o m e s t i c p r o c e d u r ea n da n a l y s e st h eo b v i o u s b l e m i s h e so fc h i n e s ed o m e s t i c p r o c e d u r e t h eb l e m i s h e s a r ea sf o l l o w i n g s ：t h eo l dp r o c e d u r a li d e a s ，t h ed a t e d l e g i s l a t i o na n d n op r o f e s s i o n a lj u d i c i a lo r g a n i z a t i o na n dj u d g et os e t t l et h ed o m e s t i c d i s p u t e s oo nt h eb a s i so fr e c o n s i d e r a t i o no ft h ec u r r e n tp r o c e e d i n g , t h ed o m e s t i c p r o c e d u r es h o u l db er e c o n s t r u c t e d t h ef i r s ti s t oe s t a b l i s ht h ei n d e p e n d e n td o m e s t i c p r o c e d u r e t h es e c o n d i st op e r f e c tt h er u l e so ft h ei n i t i a t i o no fa c t i o n ，t h ej u r i s d i c t i o n ， t h ej u s t i f i c a t i o no f p a r t i e s ，t h ea d j u d g e d f o r c ea n d p a r t i e sp r e s e n t a t i o na tc o u r t0 1 1t h e p r e m i s eo ff o l l o w i n gt h ep r i n c i p l e so f m e d i a t i o na n dt h ep r o c e d u r a lu n o p e n n e s s t h e t h i r di st os e tu pt h ed o m e s t i cc o u r ta n dt h eg r o u po fp r o f e s s i o n a lj u d g et op r o m o t e c h i n e s el e g a ls y s t e ma n dm a i n t a i nc h i n e s et h e s t a b i l i t yo f s o c i a lo r d e r k e y w o r d s ：d o m e s t i ct r i a ld o m e s t i ct r o u b l e s l i t i g a t i o nj u r i s p r u d e n c en o n - l i t i g a t i o n j u r i s p r u d e n c e ；t h ep r o c e d u r a lv a l u e ；r e c o n s i d e r a t i o na n d c o n s t r u c t i o n l v 序言 英国有句古老的箴言：“正义不仅要得到实现，而且要以人们能看得见的方式 得到实现。”美联邦最高法院大法官杰克逊认为：“程序的公正和合理是自由的内在 本质，如果可能的话，人们宁愿选择通过公正的程序实施一项暴戾的实体法，也不 愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法。”正当程序的实质就是公 正。而我国法学界对实体法与程序法关系的认识，在较长时问内，将实体法与程序 法的关系定位为主从关系，“重实体、轻程序”的主从关系论长期以一种主流观念 的面貌影响并支配着立法进程、司法实践和人们的法律意识。其结果不仅使诉讼理 论研究停滞不前，也给诉讼立法和司法造成障碍甚至混乱，严重影响了司法公正和 法律的威严。重实体、轻程序的观念在人们心目中根深蒂固，作用于理论层面就是 程序工具论长期以来在我们国家占据通说的地位，民事诉讼程序追求的不是程序公 正而是实体公正，是案件事实绝对真实基础上的严格、正确的裁判；在民事诉讼的 实践层面则表现为民事诉讼程序的无序性和肆意性。这种观点片面强调目的而忽视 民事诉讼构造本身的独立价值和内在规律性。而从尊重人的尊严的原则出发，为达 到宪法关于保障平等权、诉讼权、生存权及财产权等基本要求，国家应当且必须赋 予广大人们平等使用法院以获得司法救济的机会，这是司法现代化的必然要求，也 是程序保障的应有之义，即保障人民接近和使用法院的权利。中外法制史告诉我们， 权益侵害不能获得及时救济的原因，不仅在于审判程序本身是否公正和完善，更在 于受害人接受法院以获得司法救助的途径是否多样和畅通。在现代社会，随着社会 经济情势的急剧变化和价值多元化，法律常常滞后于及时调整社会成员间权利义务 关系的需要，因此，人们对法院及时确保和实现复杂而流动的价值和利益的期望越 来越高，也越来越迫切。 民事诉讼构造即民事诉讼模式，作为民事诉讼法学的基本问题之一，在很长时 间内没有引起理论界应有的重视。民事诉讼法学者们更多地将精力投入到了民事诉 讼实践所遇到的具体问题的研究之中，而忽视了民事诉讼基础理论的研究。从客观 上讲，诉讼构造是不断变化、发展和完善的，这是因为一个国家在不同的历史时期， 其政治经济制度不同，民事诉讼的目的必然要作相应的调整；即使一国民事诉讼目 的保持不变的情况下民事诉讼构造也会发生一定的变化。因为民事诉讼构造本身有 其内在规律性，而人的认识能力却是有限的，人们对民事诉讼构造中的各构成要素 功能及其相互关系的认识，不可能一蹴而就，其认识必然带有较大的历史局限性， 因而民事诉讼立法所设计的诉讼构造必然也只具有相对合理性，其自身存在不足和 缺陷是难免的。伴随人类认识的逐渐深化，民事诉讼构造便会不断地被修正和调整， 这完全符合人类认识活动的客观规律。且随着社会的进步和人类认识水平的提高， 诉讼程序的建构会日益民主和科学。 家事审判程序作为民事审判程序体系中较为特殊的一种诉讼程序，它不但蕴涵 着与其他民事诉讼程序存在着较大差异的理论基础和价值取向，其本身还具有丰富 的理论和实践价值。国外大多数国家都单独规定了不同于普通民事诉讼程序的家事 审判程序。而我国现行民事诉讼法没有对“家事审判程序”进行单独立法。在 司法实践中大量的婚姻家庭事件是按照普通民事诉讼程序进行审理的，而且学术界 也很少有人对家事审判程序进行系统的研究。换言之，在国外已较为成熟和完善的 家事审判程序，在我国目前无论是民事诉讼法学理论领域还是司法实践领域都是一 块尚待开垦的土地。家事审判程序在我国遭受冷遇，是因为在理论上没有深入研究 纠纷的类型，忽视了不同民事案件的特殊性和不同种类案件对程序价值如正义、公 正、效率的不同需求，在所有的民事案件审理中都推行当事人主义，统一适用整齐 划一的普通诉讼程序进行审理；在司法操作层面上，没有足够认识到婚姻家庭案件 和财产关系案件的差异性，不具体区分财产关系纠纷和婚姻家庭纠纷的各自特点， 没有对婚姻家庭这一类特殊纠纷给予必要的关注，加之司法规定极不完善，致使审 判机关在面i 临现代社会中诸多的婚姻家庭纠纷感到无所适从。从法理上讲，一种法 律争议的解决方式应当与该法律争议的性质相适应，不同的诉讼对象其诉讼程序的 具体设计也是不同的。由于家庭作为社会秩序的基石的重要地位和婚姻家庭纠纷的 特殊性，及其具体案件对程序法理需求的差异性，应针对不同的案件类型而设计不 同的程序，促使我们对我国的现行民事诉讼立法进行反思和重构。随着家事事件日 益受到人们的关注和重视，建立和完善我国的家事审判程序应提到重要议事日程。 基于此，本文拟对家事审判程序与相关程序以及对国内外家事审判程序进行比 较和整合，就家事审判程序概念的界定、类型和具体制度设计进行系统研究，探讨 家事审判程序单独立法的价值取向，以期对该理论的研究和建构符合我国实际的家 事审判程序有所裨益。 2 第一部分家事审判程序概述 一、家事审判程序的概念解析 任何科学研究都是以概念分析作为起点的，都要首先研究和界定一定的概念并 通过对概念的分析以把握研究对象的本质、特性及规律。当代美国人类学家e 霍 贝尔在论及概念的重要性时写道：一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领 域中必要的概念开始的。因此，对概念的研究与对问题本身的研究一样，具有同等 重要的理论价值。 ( 一) 概念的界定 对于处理婚姻家庭纠纷所适用的司法诉讼程序，在不同国家有不同的名称和内 涵，如德国的现行民事诉讼法典中称其为家庭事件程序；我国台湾地区称其为人事 诉讼；前苏联则称其为身份关系诉讼；日本则称之为家事审判程序。传统理论上将 民事案件从形式上分为诉讼案件和非讼案件，并在此基础上设立了解决这两大类案 件的程序结构，分别为诉讼程序和非讼程序。长期以来，对于诉讼程序和非讼程序 形成了相对应的、各具机能的程序法理：一是诉讼法理，如处分权原则、辩论原则、 程序公开原则等；二是非讼法理，如限制处分权原则、职权探知原则、般不公开 原则等，这就是传统理论上的“民事程序法理二元分离适用论”。在此理论影响下， 婚姻家庭事件也分为家事诉讼事件和家事非讼事件二大类，并分别适用诉讼法理和 非讼法理。从而立法上将审理家事诉讼事件的人事诉讼程序作为民事诉讼程序的特 别程序来对待，将审理家事非讼事件的程序纳入非讼事件法。 传统的“二元分离适用论”带有明显的形式主义特征。“它把纷繁复杂的民事 案件，依据单一的标准一分为二，非此即彼，未免失之简单，由此所设定的程序结 构，必然导致司法中的机械主义，难以保证各个民事案件均能得到符合其本质之解 决”。由于社会生活关系的复杂性，民事案件必然是千差万别的，因其个性、特征 的差别，具体案件的解决所需满足的程序法上的基本要求也不相同。为了克服上述 缺陷，德、日等大陆法系国家兴起了“程序法理与非讼法理交错适用肯定论”的新 理论，打破传统的“诉讼程序”与“非讼程序”的“二分法”，以解决具体民事案 件的实际需要为目的，充分发掘和重新配置两大类别程序结构的内在原理及其相互 。溺维键“试论诉讼法理与非讼法理的交错适用”，樊崇义主编：诉讼法学新探法制出版社2 0 0 0 年版 第7 1 5 页。 3 关系，使之产生适应于任何民事案件的尽可能多的新型审理方式，即在依诉讼程序 解决民事案件的过程中，在一定的情形下，可以适用非讼程序的原理，或在以非讼 程序解决民事案件的过程中，在一定情形下，可以适用诉讼程序的原理。该理论拓 展了民事诉讼法学的研究领域，标志着民事程序理论研究的深化和细化。家事审判 程序正是该理论的产物。对于婚姻家庭事件的解决，不再将其一律区分为诉讼事件 和非讼事件并分别适用诉讼程序和非讼程序，而是从本质上把握婚姻家庭事件具有 的特性，视事件讼争性的强弱而在程序的进行中决定适用程序法理或非讼法理。法 院在处理婚姻家庭事件时，首先考虑的是该事件区别于财产关系事件的特性，即财 产关系事件解决的是过去的事实，而婚姻家庭事件是要形成新的身份关系。固此， 要求法院基于维系家庭的考虑而依职权收集当事人未提出的事实资料，基于维护当 事人的隐私和人格尊严而在程序的进行中适用职权探知原则、程序不公开原则等非 讼法理。但这并不否定某些婚姻家庭事件具有激烈的讼争性，而适用辩论原则、严 格i i t i n 原则等诉讼法理来实现当事人所享有的身份法上所确定的权利。家事审判程 序以满足具体婚姻家庭事件对程序法的不同基本要求为目的，在程序进行中交错适 用诉讼法理和非讼法理，这样就为各个具体的婚姻家庭事件的解决设立了特定的、 富有弹性的混合型审理方式。 综上所述，家事审判程序是以尊重和维护家庭稳定为e t 的，具体分析各个案件 的特性及讼争性的强弱而有区别的交错适用程序法理和非讼法理的混合型审理方 式。 ( 二) 与其他程序的比较 家事审判程序与其他民事诉讼程序的比较。普通民事诉讼程序本质上是解决私 权纠纷的程序，主要是普通财产关系纠纷，该类纠纷讼争性激烈，基于私法上“意 思自治”的观念，应该尊重当事人的处分权和辩论权，遵循诉讼法理来解决此类纠 纷。但是家事审笋4 程序的审理对象是婚姻家庭事件，其不仅涉及自身及家庭其他成 员利益，而且涉及整个家庭的维系和社会的稳定等公共利益，所以当事人的处分权 受到限制，由此可见，家事审判程序和普通民事诉讼程序存在着较大的差异。家事 诉讼事件具有不同于财产事件的特性，适用普通民事诉讼程序的处分权主义、辩论 主义、程序公开原则等诉讼法理，在程序上满足不了对职权探知主义、程序不公开 等非讼法理的需求。所以在没有法律规定的情况下而该事件又具有强烈的讼争性 时，适用普通民事诉讼程序，不能较好的满足形态各异的婚姻家庭案件对程序上的 4 基本要求，毕竟立法不可能对形态各异的婚姻家庭事件都作出规定。而家事审判程 序这种混合型的民事审判程序就可以针对每个婚姻家庭案件的特性和讼争性的强 弱及有无具体有区分的交错适用诉讼法理和非讼法理，从而满足婚姻家庭事件对程 序法理的基本需求。 家事审判程序与非讼事件程序的比较。非讼事件程序是指法院主动介入私人法 律关系，以防止事后发生纠纷的程序，作为其审理对象的非讼事件往往关涉公益或 他人利益，法院对它的解决带着民事行政的性质，而不完全受制于私权自治，所以， 法院对于诉讼程序的推进以及程序事项的处理，应当持积极的干预态度，充分地发 挥职权裁量的作用。家事非讼程序中只能适用非讼法理，当面对家事非讼事件中具 有讼争性的事件，或在解决纠纷过程中产生的讼争性时，无法保障当事人的程序主 体性地位。家事审判程序和非讼事件程序一样都需要适用职权探知主义、程序不公 开等非讼法理，但是在家事审判程序中还可根据婚姻家庭事件的讼争性而适用辩论 主义等诉讼法理，而家事审判程序这种混合型的民事审判程序就可以灵活适用诉讼 法理来解决上述存在讼争性的家事非讼事件。 二、家事审判程序的客体 司法程序结构在设计上的考究，使得依据这种结构设计的司法程序就其功能而 言最集中地体现了般法律程序的功能。一般法律程序在整个法律制度中的地位是 与实体法相比较体现出来的。当以婚姻家庭关系为主要内容的实体法所确立的法 律关系发生争议或处于不正常状态时，为实现实体法之目的，就应在程序法上设置 相应救济实体权利的诉讼程序。家事审判程序是与婚姻家庭法相对应的，家事审判 程序的任务不仅是妥善处理发生争议的婚姻家庭纠纷，还应对处于不正常状态的婚 姻家庭关系进行确认。所以，家事审判程序的客体即审理对象，不仅指传统意义上 的人事诉讼事件，还包括大量的为实体法所确认或保护的家事非讼事件，统而总之 可称为家事事件。家事事件是指由家庭法所规定的影响家庭的成立、结束、家庭成 员之间权利义务关系的事件，涉及到婚姻、未婚同居、父子关系确定、亲权、抚养、 监护等，系家庭成员为预防家庭纷争之发生或就现实上已发生的依司法程序给予解 决的纠纷，范围较为广泛。传统上将家事事件分为“诉讼事件”与“非讼事件”二 大类。笔者认为，应将家事事件作为一个整体来进行分类，即按家事事件的讼争性 。马贵翔：刑事司法程序正义论，北京：中国检察出版社2 0 0 2 年版，第4 页一 强弱和当事人对该事件有无处分权来进行划分，这样就可以很好满足家事事件处理 过程中其特性对诉讼法理或非讼法理的需求，并决定是否限制或剥夺当事人的处分 权。按此标准，家事事件可分为五类：第一类是具有讼争性，但当事人对程序标的 没有处分权的事件，如确认婚姻无效、确认婚姻关系存在与否等；第二类是具有讼 争性、当事人对程序标的有某些处分权的事件，如撤销婚姻或收养、终止收养、离 婚等；第三类是与家事有关的、具有讼争性、并且当事人对程序标的有处分权的财 产权事件，如因继承关系所产生的请求权事件等；第四类是没有讼争性，并且当事 人对诉讼标的没有处分权的事件，如宣告死亡、宣告禁治产等；第五类是具有讼争 性，并且当事人对诉讼标的有处分权，但一般都是以非讼事件处理、且事件性质上 多需要法官迅速依职权裁量的事件，如给予赡养费、夫妻同居等。 三、家事审判程序的范围 在对家事审判程序的概念作出界定之后，从中可以看出，家事审判程序的范围 包括家事诉讼事件和家事非讼事件，这也是各国家事事件立法中共同的发展趋势。 具体地讲，家事审判程序包括以下的审理事项： ( 一) 禁治产事件 法律为保护精神有障碍者的利益和维护交易安全起见，规定了禁治产制度。在 程序法中规定了禁治产事件的程序，目的是为了保护禁治产人，确定其应否设立监 护人，也就是说，为了预防私权将来发生危害，而设计干涉其私权形成的裁判程序。 所以说，禁治产事件本质上是非讼事件。禁治产人无行为能力，法院对于心神丧失 或精神有障碍者为禁治产宣告，不能不慎重其事，如有误判，公益和私益两者均要 受到伤害，因而在家事审判程序的设计上应充分考虑公正性与妥当性。禁治产事件 的程序有三种：一是申请及宣告禁治产的程序；二是撤销禁治产宣告之诉；三为申 请及撤销禁治产之程序。禁治产事件作为家事非讼事件的一种应纳入家事审判程序 的审理范围。 ( 二) 婚姻事件 由于婚姻事件范围过于广泛，“并非所有关于婚姻问题或与之有关的诉讼案件 均为人事诉讼程序中的婚姻事件。”。而只有实体法所规定的相应婚姻权利义务关 系才能纳入家事审判程序的范围。当然，非婚姻事件之诉讼，与婚姻事件有关者， 。王强义：民事诉讼特别程序研究，北京：中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 8 8 页。 6 有时亦得合并于婚姻事件而提起。婚姻事件的诉讼程序，应包括：婚姻无效之诉： 撤销婚姻之诉；确认婚姻关系成立与否之诉；离婚之诉；夫妻同居之诉等。 ( 三) 宣告死亡事件 失踪人长期处于下落不明状态，其身份与财产之法律关系处于不确定状态，影 响利害关系人的利益，对此种生死不明状态，依一定程序，利用法院公示催告的方 式予以确定。宣告死亡事件程序，其目的不在于确认权利，而是以形成裁判创设明 确的法律状态，属于非讼事件。宣告死亡事件程序分为两类：一类是宣告死亡程序； 另一类是撤销死亡宣告程序。前者依申请而开始，若准许其申请，在公示催告之后， 则以判决的形式宣告死亡；后者是因对死亡宣告的判决提起撤销之诉而开始的，属 起诉的程序，适用再审诉状的规定。 ( 四) 亲子关系事件 身份关系除夫妻之婚姻关系之外，另一种重要身份关系就是父母与子女之间的 亲子关系。亲子关系，除因自然血亲所产生的亲子关系外，还包括拟制血亲中的养 父母与养子女之问的亲子关系。主要有三大类，即收养事件、亲生子女关系事件和 亲权事件。其中，收养事件的诉讼程序包括收养无效之诉、撤销收养之诉、确认收 养成立不成立之诉、终止收养关系之诉：亲子关系事件的诉讼程序包括否认子女之 诉、认领子女之诉、认领无效之诉、撤销认领之诉：亲权事件的诉讼程序包括宣告 停止亲权之诉、撤销停止亲权宣告之诉。 ( 五) 其他非讼家事事件 除禁治产事件和宣告死亡事件之外，家事非讼事件主要还包括：监护事件，如 选任指定监护人、监护监督人以及许可监护人等；继承事件，如确认撤销遗嘱、选 任遗嘱执行人、受理放弃继承的申请等；财产管理事件，该类事件是基于和人的身 份关系有密切联系，特别是和宣告死亡事件有着不可分割的联系，如选任财产管理 人及其他有关财产管理处分；其他收养非讼事件，如收养许可和许可解除收养等； 因婚姻、家庭关系、继承或遗嘱所发生的其他非讼事件，不具有讼争性，但是与身 份权利义务有密切联系的事件，如父母对子女照护权、因亲属关系而发生的法定扶 养义务等。 综上所述，家事审判程序的范围包括人事诉讼程序所审理的家事诉讼事件，同 时，还包括非讼事件中具有身份关系的监护、继承、财产管理等方面的家事非讼事 件，而且还包括因婚姻、亲属关系、继承等而发生的其他家事非讼事件。 四、家事审判程序的特点 基于家事事件的公益性、隐私性、迅速性及对今后共同生活的期待性，家事审 判程序在司法操作层面上除采用程序法理之外还采用了许多不同于普通民事诉讼 的特殊规定，如管辖的专属性( 即家事事件的管辖由法律直接规定) 、当事人本人 亲自到庭等特殊规定。家事审判程序的特点主要有： ( 一) 本人亲自到庭 在民事诉讼程序中，当事人可以授权诉讼代理人代理自己的诉讼行为，没有必 要亲自到庭。但是，在家事审判程序中，则要求当事人本人必须亲自到庭，因为从 家事事件的类型来看，多是与亲戚、家庭成员的纠纷有关，其中又包含着众多的感 情因素和相当程度上的生活误解，而且更为关键的是身份关系所具有的不可替代 性。所以，要求当事人本人必须亲自到庭，不但法官能具体掌握案情作出及时准确 的妥当裁判，而且当事人也能自主地消除误会，恢复感情。尤其是在前置的调解程 序中，通过调解人提供当事人对话的平台，可以消除因沟通不善所致的被害人、加 害人双重心理状态，从而有助于圆满解决纷争或促使调解成立。在有关亲子关系事 件的处理中，更应要求当事人到场，因存在需要当事人接受血液采样通过d n a 鉴定 亲子关系存否的可能，如当事人不到场，则无法进行亲子鉴定。在婚姻家庭法强调 真实主义、血缘主义的前提下，身份关系是社会生活的基础，为了使身份关系所衍 生的各项法律关系安定，应在程序上寻求使事实上具有血缘关系的当事人成为亲 子，故应规定在一方当事人提供了一定的证据基础上可要求另一方当事人负受强制 鉴定的义务，真正的生父较难逃避成为法律上生父的义务。而且为了彻底解决家事 事件，许多国家还对不到庭的当事人进行一定的制裁，如日本家事审判法第2 7 条 规定受到家庭法院或调解委员会的传唤的案件关系人，如无正当理由不到庭，家庭 法院处以5 万日元以下的罚款。日本人事诉讼程序法第1 2 条规定，人事诉讼事件 当事人不到场，不但处以罚款，而且得命其负担因此所生之诉讼费用、处拘役或命 拘提。 ( 二) 诉之变更、合并及婚姻事件另行起诉的特殊性 在诉讼法的历史中，较早时期是禁止诉的变更的。随着社会的发展，虽然法院 不再绝对禁止诉之变更，但是诉之变更在普通民事诉讼中仍受到很大的限制。在家 事审判程序中，为了一次性解决纠纷，避免身份关系的长期悬而未决以及方便法院 8 全面的、迅速的发现真实，允许当事人在程序进行中为诉之变更。 诉之合并要求各个请求具备诸多要件，其中最核心的是各个请求应适用同一程 序，适用不同程序的请求就不得合并。但是，在家事审判程序中，基于一次性解决 家事事件，允许将不同诉讼标的的诉讼进行合并审理，不仅存在对同类型的家事事 件审理时进行的诉之合并，还存在婚姻事件与婚姻效果事件合并的情况。婚姻关系 破裂时，同一婚姻关系可能产生多项纷争，如需多次提起诉讼或等某一诉讼判决确 定后，再另行提起他项诉讼，不但使纠纷中的婚姻家庭关系长期处于不安定状态， 甚至可能因受诉法院不同而发生裁判矛盾的情形。为了圆满解决家庭纷争，并使当 事人更能全盘预测离婚后所将面临的生活状况，并协助相关人尽快恢复正常生活， 应将与婚姻事件有密切关联的效果事件归于同一受诉法院审理。这类效果事件通常 有：离婚时未成年子女权利义务行使负担的酌定；离婚后夫妻财产的分配、返还财 物、给付家庭生活费用，或由过错产生的离婚损害赔偿请求等，这类事件与婚姻事 件不同，但属于与家事事件有关的民事诉讼事件( 如因离婚产生财产或非财产上的 损害赔偿) ，或非讼事件( 如酌定未成年子女权利义务的负担) ，本来与婚姻事件审 理所运用的原则存在着较大差异，但考虑到其与婚姻事件的牵联性需同时解决，且 有合并诉讼的便利。如日本人事诉讼程序法第7 条第二项规定：至于其他诉讼不得 同前款之诉提起合并或反诉，但因诉的原因事实而发生的损害赔偿的请求及附带婚 姻案件审理的撤销、解除或撤销收养的请求，不在此限。我国台湾地区民事诉讼法 第5 7 2 条第二款规定：非婚姻事件之诉，以交付子女、返还财物、给付家庭生活费 用或扶养之请求，或由诉之原因、事实所生损害赔偿之请求为限，得与前次之