（宪法学与行政法学专业论文）少数人权利保护的宪法研究.pdf

论文摘要 本文首先从目前国内外学界对少数人及少数人宪法保护的不同观点入手，通 过对各种学术观点进行评析而后提出笔者对这一问题的一般看法，并从少数人地 位、宪法赋权对象、法治平等原则和国际人权保护趋势等角度论述了保护少数人 权利的必要性。其次是结合我国的现状从经济原因、文化原因和观念角度分祈少 数人权利保护缺失的根源，这既有历史的也有现实的原因，表现在目前我国宪法 对少数人权利保护的规定缺乏系统性和完整性，难以发挥宪法统辖单行法进行系 统规范少数人保护的作用。最后本文的重点在于提出少数人宪法保护的制度模式 和内容构建，制度构建方面主要包括基本权利的赋予、平等性和差别性赋予、单 行法的制订等立法创设方面的内容，同时在宪法统领下的司法机构在少数人权利 救济方面应发挥更大的作用，而且国家政治机构中应当采纳的更为民主和广泛的 容纳少数人等举措都是对少数人权利全方面保护的必要，特别是对少数人最具特 色与意义的多元文化主义政策队少数人特性方面的保护具有决定性意义；少数人 保护的内容构建主要是系统阐述了赋予少数人应当具有的各项具体宪法权利，才 外还有国家和政府在少数人权利救济机制方面应当发挥的积极作用。此外本文还 从少数人自治，特别是我国少数民族区域自治的成功实践出发探讨了通过自治实 现少数人自由的最终途径，而这种自由是全社会全民族自由和谐发展的必要部 分。最后，由于少数人保护作为一种对待不同群体，种族和民族的方式需要整个 社会和每一个树立平等和宽容的意识和社会氛围，因此需要将少数人保护以及平 等和宽容等一系列宪法理念通过教育灌输到每一个公民的头脑中，特别是对下一 代人的教育上。 关键词：少数人宪法保护模式 a b s t r a c t l e t ss t a r tw i t ht h ep r o d u c t i o na n da n a l y s i so ft h ea c a d e m i c “螂p o ，n t s p r o v i d e db ys e v e r a ls c h o l a r si nd o m e s t i ca n df r o ma b r o a do nm i n o r i t ya n d m i n o r i t yp r o e c t i o n a f t e rt h a t , i t st h et i m ef o rw h a tis a ya b o u tt h i st o p i c w e p a ya t t e n t i o nt ot h em i n o r i t y ss o c i a ls t a n d i n ga n dt h e i rr i g h t sp r o v i d e di nt h e c o n s t i t u t e ，b u tw ea r en o ts a t i s f i e dw i t ht h es i t u a t i o ng o i n gu p , w h i c hw ek n o w w a sc a u s e db ys o m er e a s o n sf r o mh i s t o r y , c u l t u r ea n dp e o p l e si d e a s w e b e l i e v e t h a ti t sn e c e s s a r yt ot a k es o m em e 嬲u r e st op r o t e c tm i n o r i t yf r o m t h ei d e ao fe q u a l i t y w ek n o wt h ew r o n ge n do f t h es t i c kd u et ot h ee c o n o m y , s o c i e t y , c u l t u r ea n do t h e rf a c t o r s h o wt oi m p r o v et h es i t u a t i o n ? t h e e m p h a s i si so nt h ep r o m o t i v es y s t e ma n dr i g h t sp r o v i d e di nt h ec o n s t i t u t e t h eo n eh a n di st oe m p h a s i z et h eb a s i cr i g h t s ，e q u a l i t y , d i s t i n c t i v e n e s s ，a n da s e r i e so fl a w s , t h eo t h e rh a n di st h ej u s t i c ei n v o l v e da n dt h ee x p a n d e dt h e p a r t i c i p a t i o ni np o l i t i c a la f f a i r si nt h ee f f e c t i v ew a y t h eg o v e r n m e n ts h o u l d p l a y m o r er o l li nt h i s p r o g e s sb y as e r i e so fm e a s u r e s , e s p e c i a l l yt h e m u l t i c u l t u r a l i s ms h o u l db eh i g h l yv a u l e d a n dm i n o r i t yo u g h tt ob ee n d o w e d m o r er i g h t sa n dr e l i e fm e a s u r e s w ep l a c eg 托a te x p e c t a t i o n0 1 1a u t o n o m y w h i c hw ec a l lr e g i o n a la u t o n o m yo fe t h n i cm i n o r i t i e si nc h i n a ，w h e r et h e r e a r eal o to fp r o g r e s sb yn o w ，a n dw eb e l i e v ew h e na u t o n o m yd ow o r k s ， f r e e d o mo fm o n o r i t yi so nt h ew a yb e c a u s et h ef r e e d o mo ft h es o c i e t yi so u r d e s t i n e ya l lt h et r e e i nt h ee n d , w eh o p ew ec a ne n g r a f tt h ei d e a lo fm i n o r i t y p r o t e c t i o n ，s u c ha se q u a l i t y , t o l e r a n c e , e t ci ne v e r y b o d y sm i n db ye d u c a t i o n ， e s p e c i a l l yi nc h i l d r e n k e y w o r d s ：e t h n i cm i n o r i t yg r o u pc o n s i t u t ep r o t e c t i o n s y s t e m 学位论文独创性声明 作者签名：避日期：2 兰b 学位论文授权使用声明 本人完全了解华东师范大学有关保留，使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索有权将学位论文的标题和摘要汇编出版保密的学位论文在 解密后适用本规定 学位论文作者签名曼瓤 日期： 删名：和崎， 导言 本论文的写作背景是基于国内外对于人权及人权保护研究不断深入这样一 个现状，而少数人保护则是该领域的一个热点，特别是我国宪法第四次修宪将国 家尊重和保障人权写入宪法，从而对我国人权保护具有划时代意义。因此从这个 意义上研究少数人保护而并不是单纯研究普遍意义上的人权更具有现实意义；其 次国内外学者特别是国内学者对于少数人保护研究也不是很多，因此通过这篇文 章做一番有益的尝试。 本文着力解决的问题就是在力求准确界定少数人的范畴和特征基础上通过 合法性论证来探讨宪法框架下采取什么模式与方法来达到保护少数人的目的。 本文的特色和创新之处在于以下两方面； 首先是针对国内外的学者对少数人所下的定义，笔者提出了自己的观点，即 “少数人是在种族、宗教、文化等方面具有独立地位，以文化认同为主要纽带， 在规模上具有相对少数的社会群体。” 其次，本文的选题视角是宪法，从国家根本法的基点出发来探讨宪法对少数 人权利的保障应当起到何种作用，特别是针对我国少数人，这里主要是少数民族 保护的现状从经济、政治、文化和观念等方面作了分析。同时笔者还认为我国的 少数民族自治制度具有非常重要的实践意义。少数人保护本就是一国一地的实 践，融合了各地独特的国情与文化，因此在这个问题并没有一个放之四海而皆准 的模式和标准，唯一不变的是其中蕴含的人性的关怀和平等的包容，从这个意义 上，少数人保护只是阐释最广泛意义上的人道关怀和平等自由保护的一个缩影。 一、少数人及宪法保护的内涵 少数人是一个跨越历史的概念，少数人保护也是人类权利史的延续。方今宪 政兴旺，人权保护深入人心。少数人早已纳入公民之统一范畴，宪法自不能忽略， 同时，对少数人又应当赋予更多更深刻的内涵与意义。概言之，少数人保护为宪 政周全之必要，不可不察。 ( 一) 学界关于少数人内涵的不同观点 由于少数人往往是涉及一国一地之特定概念，国内外学者从不同角度视之， 各有见解。有学者认为，少数人作为与多数人相对应的概念，具有两个层次的含 义：一是法律上所确定的具有某种特殊利益要求的社会群体，此种意义上的少数 人是与平等权密切相关的法律主体；二是制度意义上的少数人概念，即作为特殊 意义上的通过法律上的正当程序所产生的与多数人相对应的少数人，因此她与民 主制度是分不开的，制度意义上的少数人是与自由权紧密结合在一起的。1 也有 学者认为，少数人指那些在数量上具有一定规模，在人种、宗教和语言方面具有 不同于其他人的特征，并且具有维系自己文化、传统、宗教或语言倾向，遭受偏 见、歧视或权利剥夺，在政治、社会和文化生活中长期处于从属地位在一国领土 居住了一定时间的个人。2 英国学者杰伊西格勒认为，少数人是数量上具有一 定规模，在肤色、宗教、语言、种族、文化等方面具有不同于其他人的特征，由 于受到偏见、歧视或权利被剥夺，在政治、社会和文化生活中长期居于从属地位， 国家应当给予积极援助的群体。3 还有学者将少数种族、民族和其他文化集团归 入少数人概念的范畴并提出了“少数人集团”的概念。4 加拿大学者金里卡提出 了“族裔文化少数人群体”的概念，并认为少数群体( 少数民族) 指聚居于某区 域，拥有自己的体制、文化和语言，且在归属于一个更大国家管辖之前就已经形 成了自己的社会并运作着的群体。 ( - - ) 对不同学术观点的评析 1 莫纪宏：宪政普遍主义与民主一第五界世界宪法大会学术研讨会综述，载于外国法译 评2 0 0 0 年第l 期。 2 李忠：论少数人权利，载于法律科学1 9 9 9 年第5 期。 3 s e e j a y a s i g l e r , m i n o r i t y p d g h t s ：a c o m p a r a t i v e a n a l y s i s ，g r e e n o w o o d p r e s s ，e n g l a n d ，1 9 8 3 ， p 5 4 陈云生著：宪法人类学，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第5 4 页。 5 【加】威尔金里卡著：少数的权利、民族主义、多元文化主义和公民，邓红风译，上海外 文出版社2 0 0 5 年版，第6 9 页。 2 前述观点各有精要，但亦有不妥之处。譬如，“特殊利益”的概念并不能准 确界定少数人，在笔者看来，少数人群体基于种族、宗教或语言的特征而谋求自 身的生存条件的要求仍属于基本的正当性要求，尽管在社会多数人眼中是“特殊 利益要求”，但那仅仅是因为社会生存“背景”的差别。因此，界定少数人具有 特殊利益难免先入为主地认定他们“不合群”，或是“非主流”。 至于将少数人范畴界定为“遭受偏见、歧视或权利剥夺，在政治、社会和文 化生活中长期处于从属地位的个人”。笔者亦认为不妥。少数人首先表现为群体 概念，而非单指个人，通常政策考虑者，亦从群体角度视之；此外，就人类历史 来看，少数人的确易受偏见、歧视或权利剥夺，在国家政治、社会与文化生活中 处于从属地位也是事实，但这并不是少数人的应有特征。将少数人所受之不利后 果来界定少数人本身，是将少数人之境况和少数人划上等号，这似乎有失公正。 关于少数人是否等同于弱势群体亦有争议。基于历史与现实的缘由，在观念 中，人们通常认为少数人群体等同于社会弱势群体。从前述一些学者对少数人的 定义我们就可以看出，少数人的概念往往是和歧视、偏见甚至压迫和迫害联系在 一起的，这是从生存环境出发对少数人所作的界定。但何谓“弱势群体”? 依据 有学者对弱势群体所下的定义：弱势群体是强势群体的相对概念，是指与另一部 分人群相比在政治、经济、文化、体能、智能、处境方面处于相对不利地位的部 分人群。经济利益的贫困性、生活质量上的低层次性和承受力上的脆弱性是社会 弱势群体的本质特征。6 相较传统的阶级分析方法，在弱势群体的划分上可以立 足更广阔的社会视野，例如：从年龄看，老人和儿童属之；从性别看，妇女属之； 从健康状况看，残疾人属之；从是否享有工作机会看，失业者属之等等不一而足。 如果将少数人与弱势群体相比较，两者存在重叠但又不尽相同。 首先，少数人群体往往具有弱势地位，在国家政治、经济、文化生活中处于 被边缘化状态。 其次，弱势群体也并非都是少数人。例如我国农民，论人口总量占我国总人 1 3 的八成左右，但如此庞大的群体在整个社会生活中处于弱势地位确是不争的事 实。 作为制度意义上的少数人，其范畴当比本文所力陈之少数人概念更广，而且 通过法律之正当程序，或称“民主程序”产生的与多数人相对的少数人恰恰来自 社会之大多数。这种通过法律程序或政治体制的安排而脱颖而出的少数人，一般 称为“社会精英”。他们掌握着社会资源，位于社会核心地位，从而影响社会大 多数人的命运。如何合法产生以及制衡这类“少数人”以为大多数人谋福祉乃现 代宪政国家之要务，但此意义上的少数人与本文所述之少数人相距甚远，在此不 6 黎晓武徐光兵主编：宪法基本原理，群众出版社2 0 0 5 年版，第1 7 9 页。 予赘述。 ( 三) 少数人及少数人权利的科学内涵 l 、关于少数人概念 科学界定少数人仍应当于范围、特征入手，基于客观事实，摒弃主观臆断。 从范围上看，少数人主要包括少数民族、移民群体以及其它在种族、宗教、 文化上具有非主流特征的群体。目前最普遍意义上的少数人就是一国范围内的少 数民族。 国际社会定义少数人的尝试可以追溯到国际联盟时期的国际常设法院对有 关双边条约所作的法律解释。1 9 3 0 年国际常设法院在有关保加利亚与希腊少数 人社群争端案的咨询意见中认为：条约规定的少数人社群是指生活在一个国家或 地方的人群，该社群有自己的种族、宗教、语言和传统、依据这种种族、宗教、 语言与传统的认同，该社群成员彼此团结、互相帮助、并主张保护他们的传统和 宗教，确保依照他们种族或民族的传统和精神抚养和教育他们的子女。世界人 权宣言没有就少数人权利作出任何特别的规定，直到1 9 6 6 年公民权利与政 治权利国际公约第2 7 条特别规定了少数人权利的条款。7 1 9 7 1 年联合国防止歧 视与保护少数小组委员会关于属于民族、宗教和语言上的少数人群体的人的权 利研究的报告中对少数人所下的定义为“一国人口中在数量上少于其余人口的 群体，处于非主宰地位与该国的其余人口不同，作为该国的国民，这种群体的成 员拥有民族、宗教或语言上的特征，并明示地或仅仅是默示地在保护其文化传统、 宗教或语言方面表现出一种团结的情感。”5 与少数人概念相关的一个概念是土著民。国际社会对土著民的定义来自于联 合国针对土著民歧视问题的有关报告和联合国劳动组织第1 6 9 号公约。联合 国报告将土著民定义为：土著社群、人民和民族是指那些在其领土上发展起来的 与先前被侵占和被殖民的社会具有历史连续性的社群，他们构成现行社会的非主 宰性部分，自以为与在这些全部或部分领土上占优势的社会的其他部分不同，并 决定依其自己的文化模式、社会组织和法律制度，保护、发展和传承他们祖先的 土地和民族认同，并以此为他们作为人民继续存在的基础；第1 6 9 号公约对 土著民的界定为：独立国家中的部落人民是指在社会、文化和经济条件上不同于 7 公约第2 7 条规定：“在那些存在着人种的、宗教的，或语言的少数人的国家中，不得 否认这些少数人同他们的集团中的其他成员共同享有自己的文化，信奉和实行自己的宗教或 使用自己的语言的权利。”该条赋予了少数人在民族、宗族、宗教或语言特征方面的权利以 及保持他们所希望维持和发展的特征的权利。尽管该条指的是少数人在他们所处的国家中的 权利，但该条实施并不取决于该国政府是否承认该少数人群体。 8 周勇著：少数人权利的法理，社会科学文献出版社2 0 0 2 年版，第3 - 4 页 4 民族社会中的其他部分的群体，其地位全部或部分是由他们自己的习俗或传统或 依据特别的法律或规章来规定的，独立国家中的土著民是那些在被征服、殖民或 建立现时的国家疆界时居住在一个国家或一地理区域内的居民的后裔，无论其法 律地位如何，他们还保留着其部分或全部自己的社会经济、文化和政治制度。从 现代人权保护的角度看，土著民与少数人的实质区别就是该群体通常强调与其祖 先的历史关联，也即构成土著民群体特征的是该群体与先前的社群存在着“历史 的连续性”。这种历史上的连续性，具体说来，可以指拥有祖先的土地或与土地 的原先的占有者具有共同的祖先以及享有相同的文化、语言或居住在某个相同的 区域内。因此，现行的国际法文件中界定土著民以及国际社会对土著民权利的维 护，不总是与殖民主义相联系。在现行国际人权保护的实践中，土著民可以利用 目前保护少数人的相关条款；一般说来，其享有比少数人群体成员更多的保护， 特别是土地权利方面。， 对于少数人的特征，可以从客观与主观方面把握： 从客观方面来看，少数人具有群体特征，是存在于一国人口中具有民族宗教 或语言上的特色与其他人口不同的群体；在数量规模上，少数人群体居于相对或 绝对的少数；在社会地位上，少数人保护的核心是其群体的社会学意义上的“少 数”，即该群体在其生活的社会中处于非主宰性地位，占主宰地位的数量上的少 数人群体不受这种制度的保护；在国籍或公民身份上，作为少数群体成员而受到 法律上的保护，通常须为特定国家的国民。 从主观方面来看，少数人群体最重要的特性就是它是一种具有文化特性和认 同的群体。少数人群体以文化上的认同为前提而存在，它通常表现为少数人群体 成员具有保护他们自己特性的主观意愿，保护少数人作为一个群体的存在，其前 提条件也是以其群体成员希望继续作为一个具有特性的群体而不被同化于其他 社群。同时，基于这种认同，少数人群体成员之间形成了共同的纽带，从而表现 出“同质性”m ，少数人群体也因此具有了显著的群体人格。因此，判定属于少 数人群体成员的标准也应以其主观认同为要件。” 基于上述分析，笔者将少数人定义为；在种族、宗教、文化等方面具有独立 地位，以文化认同为主要纽带，在规模上具有相对少数的特定社会群体。这样的 群体具有哈耶克所说的“自生自发性”，表现为基于种族的、宗教的或语言文化 上的诸多原因，少数人作为一种自发的存在。这种自发性一旦形成，在少数人群 9 周勇著：少数人权利的法理，社会科学文献出版社2 0 0 2 年版，第9 页。 1 0 法 勒庞著：乌合之众大众心理研究，冯克利译，中央编译出版社2 0 0 4 年版第 1 3 4 页。 n 周勇著：少数人权利的法理。社会科学文献出版杜2 0 0 2 年版，第1 3 页。 5 体内部也会产生这样一种“自生自发的秩序”。”这是人们行动的产物，而非设 计的结果。从大的社会结构来看，少数人群体除作为大社会的一个成员之外，还 是其它众多自生自发的次级秩序或一些部分性社会中的成员。 2 、关于少数人权利 少数人权利，简言之就是少数人具有的权利。少数人作为一种群体性存在， 其权利首先表现为一种群体权利，也即少数人群体作为一个整体应当享有的权 利，如维系民族文化连续性，享有特定的资源等等。同时，少数人群体中的成员 应当享有个体权利。基于这种身份的双重性，这种个体权利包含了作为公民享有 的基本权利和作为特定群体享有的少数人权利。 需要考虑的一个问题是，少数人权利和人权有何关联? 传统人权理论认为， 人权通常就是个人权利，相当与西方社会的个人主义，而非欧洲式的社会更注重 “群体”或“集体”权利，这与他们的地方自治传统相符。但是，传统西方社会 捍卫个人权利的理由恰恰是由于它们能促成各种群体活动。”因此，笔者认为， 少数人权利理当包含人权之应有内容，同时基于保护少数人的必要，少数人权利 范围当大于传统人权。因为从历史看来人权标准并不足以防止族裔不公正，甚至 实际上可能使情况更糟。西方各国曾广泛出现过主流群体通过行使人权原则，进 入少数群体领地，废除那些旨在保护少数群体的各项权利，人权间接成了开拓殖 民地的工具。如果人权不想成为进行不公正征服的工具。那它必须由各种少数群 体权利语言权、自主权、代表权、联邦权等作为补充。因此，人权与少数人权 利作为一个公平社会的同等重要的组成部分必须同时加以考虑。同样，反过来把 少数人权利置于人权之上同样也是个严重错误。1 4 少数群体的个体成员所遭受的 严重不公正待遇不仅可能来自于主流政府，也同样可能来自于少数人群体内部的 领导人。因此任何少数人群体特别是少数民族自治体系都应包括某些制度规定， 以保证少数民族群体成员享有传统人权。 ( 四) 少数人宪法保护的意义 目前，国内外学者对于少数人保护的论述也是见著颇多。在此笔者拟从宪法 1 2 哈耶克从自由主义的理论观点出发认为所有社会型构的社会秩序不是生成的就是建构 的，前者是指“自生自发的秩序”( s p o n t a n e o u s o r d e r ) ，后者则是组织或人造的秩序 ( o r g a n i z a t i o n ) 。并认为道德、宗教、法律、语言、书写、货币、市场以及社会的整个秩序都 是自生自发的秩序。 ”【加】威尔金里卡著：少数的权利、民族主义、多元文化主义和公民，邓红风译，上海 外文出版社2 0 0 5 年版，第6 7 页。 “【加】威尔金里卡著：少数的权利、民族主义、多元文化主义和公民，邓红风译，上海 外文出版社2 0 0 5 年版，第7 9 页。 6 视角对少数人保护求解一二。 众所周知，宪法作为根本大法，在国家和社会生活中的作用举足轻重，它建 构了国家政治、经济和社会体制运行的基本框架和脉络，并使社会成员在这样的 国家结构中居于一定的位置，发挥一定的作用，同时各社会层级相互间按一定的 条件而不断流动，这可称之为影响与反馈的机制，以此达到社会运作与宪法功效 的最大契合。但是少数人群体却因为它们自身的种种特性而在规模与社会影响力 方面都成为不折不扣的“少数派”，一再被边缘化。因此我们可以认为，如果因 为宪法考虑的缺失而使少数人或日少数人群体沦为被社会遗忘的少数派，那么没 有比从宪法的立场上改变或改善这种不利境遇更好的办法了。同时，将少数人保 护内容纳入宪法规范体系较之单行法或政府政策而言，更为长远而有效，并将从 根本上营造少数人保护之有利局面。例如，一旦宪法中确立了少数人保护之基本 原则和条款，则任何单行法律法规均不得与宪法相抵触。一些西方国家如加拿大、 澳大利亚及欧洲国家均将少数人保护上升到宪法高度，并辅以统率单行法之格 局。正如学者指出的：对少数人的保障是一种普遍的善，即不仅对少数人是善， 而且对多数人也是善。通过设计一部宪法来缓和没有防卫的种族亚群体的恐惧， 宪政和解的设计者就能够保证为经济繁荣和军事独立所必需的全国合作。任何分 裂为“最初划定的集团”的国家，都必须寻找一种“能够包容国家分歧的形式”。 该形式也是一种广义的政治宪法。” 二、少数人权利宪法保护的客观必然性 少数人群体权利最好被理解为一种保护机制，使少数人群体免受可能的不公 正待遇。1 6 社会的发展决定了任何国家和民族都不能无视少数人群体这样的客观 存在。历史证明，将少数人排斥于社会之外或是完全将其同化绝非明智的做法。 容纳、保护、协同发展才是维系民族和社会稳定之上策，而运用宪法制度保护少 数人群体则为必须和必然。 ( 一) 少数人地位的弱势性决定了保护的必然性 如西方学者所说，自由民主国家都曾有过构建民族国家的历史，它们鼓励，有时 甚至强迫生活在国家领土上的公民融a n 使用一种共同语言的共同公共体制中， 西方国家曾使用了各种各样的策略来取得这种语言和体制的融合：国籍归化、教 ”【美】埃而斯特编：宪政与民主， 三联书店1 9 9 7 年版，第3 1 页。 1 6 【加】威尔金里卡著： 少数的权利、民族主义、多元文化主义和公民，邓红风译，上海 外文出版社2 0 0 5 年版，第2 页。 7 育、语言法、公务雇佣、兵役和国家传播媒介的政策等等，可称为国家或民族国 家构建方略( t h et o o l so fs 眦en a t i o n - b u i l d i n g ) 。7 同时国家还可以以多种方式不必 践踏个体公民权利和政治权利就可以系统削弱少数人权利，包括：定居和移民政 策、对内部的下级政治单位的界限与权力的调整以及官方语言政策等。可以说， 这样有意识的，近似于惯性的削弱或扼杀试图不断地使“少数人”这个概念成为 历史，其背后的动因似乎无懈可击一“社会稳定”，而参与共同的社会性文化通 常被看作是促成这种团结的基本条件，因为它宣扬了一种共同的认同与归属感。 共同语言也是民主制的基本条件一如果相互之问无法沟通，“人民”如何能共同 执政呢? 因此现代国家促进融入共同的社会性文化一直被看作社会平等和政治 和谐的关键。因此，少数人群体就面临有限的选择：要么选择融入多数群体的文 化，尽管有可能谈判融入的条款；要么要求维持自己的文化所需的自治权利和权 力；要么接受永久边缘地位。普遍的公民身份只不过是在同化与排斥之间进行选 择的代号。碍毫无疑问，几乎所有少数群体都希望融入现代社会，他们通常只有 选择前两种可能。选择是因为无可选择。除非少数人能够在通过影响他们命运的 法案时投上自己的一票，人们因自己从“制度”而不是从特定的人那里蒙遭不正 义待遇而产生的最为强烈的不平之感，也许就是他们因自己被剥夺了其他人所享 有的那些发展个人能力的机会而产生的那种不平之感。1 9 还有更好的方法么? 只 有宪法才能做到i 既然我们认为一切制度皆源自宪法，那么也只有宪法才能扭转 少数人之不利地位。 ( 二) 宪法赋权对象的相对强势性决定了保护的必然性 所谓宪法赋权对象，指宪法赋予权力和权利的对象，或日权利和权力之接受 者。权力者，不外乎立法、行政、司法大权；权利者，这里主要是指宪法规定的 基本权利宪法本身就是民主的产物。而依经典宪政理论，民主的基本涵义往往 被诠释为“多数人之治”，并进而演化成为实行民主政治的标准，即由公民中的 大多数来统治的国家形态并实行少数服从多数的议决制。并且这种可操作的民主 概念和规程还受到“人民主权”与“社会效率”的双重价值支持。2 0 “人民主权” ”【加】威尔金里卡著：少数的权利、民族主义、多元文化主义和公民，邓红风译，上海 外文出版社2 0 0 5 年版，第l 页。 ”【以色列】耶尔塔米尔著： 自由主义的民族主义，陶东风译，上海外文出版社2 0 0 5 年版， 第2 0 页。 1 9 【英】哈耶克著：法律、立法与自由下册，邓正来等译，中国大百科全书出版社2 0 0 0 版，第1 5 3 页。 ”黄基泉；少数人权利的保护与宪政之发展，西南民族大学学报人文社科版，2 0 0 3 年8 月刊。 论者宣称“多数人的主权”就是人民主权，人民的主权意志缘于永远以公正和公 利为依归而成为高于一切的公意。卢梭就认为“我们每个人以其自身及全部力量 共同置于公意的最高指导之下，受这种公意的约束而接受体现公意的多数人的统 治；投票的大多数是永远可以约束其他人的。如果共同体的个别人或少数人排斥 公意，则全体就要迫使之服从。”洛克亦从社会契约角度指出：“当每个人和其 他人同意建立由一个政府统辖的国家的时候，她使自己对这个社会的每一个成员 负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务。”2 2 在传统民主宪政理论看来， 多数议决则既能防止少数人意志凌驾于多数人之上，又能避免少数人对多数人决 议以及行动的阻挠，从而使民主政治简便而富有效率。基于这样的理论构建，许 多立宪政治的民主国家在力行多数人统治的同时，也不可避免的倒向了“多数人 的暴政”，从而变成了实质上的“人治之国”，而非“宪政之国”。人们主张在民 主政制中权利乃是多数制造之物的观点之际，亦恰是民主政制堕落成暴民政制之 时。2 3 即便是有所谓民定宪法以及根据宪法运转的政治形态也不能改变少数人屈 从于多数人的现实。因为其宪法本身正是多数人意志的产物，而多数当选制、议 会主权制等权力结构及行使的宪法安排，无不拒斥少数人权利实现和保障。这样 不受制约的多数人“集权民主制”，易于通过多数票决而在政治利益的博弈中居 于主动，从而可以“合法地”滥用无限的公共权力，危害少数人权利甚至危及社 会共同体的存续。在继受实证主义法统的当代国家，由于始终存在着多数人主权 或治理就是民主意蕴的政治理念，因而其所谓民主宪法之制定亦是循守多数人的 意见。使得产生宪法的“主权”结构及宪法所产生“治权”结构都是有利于多数 人的利益或意愿的实现而安排的，少数人权益则处于被消弥状态。 宪法赋权对象的相对强势性决定了少数人权利保护的必要性。这种必要可分 为事前的必要和事后的必要，所谓事前的必要，也即从源头上，从宪法设计上赋 予少数人更多地权利，特别是在选举时给于更多地关注，因为在任何多数决定规 则的制度下，在选举中被击败的少数派的成员必须同意他们所反对的结果。因而 多数主义是有内在矛盾的。它能避免不一致仅仅是因为“同意”可以指向不同的 目标。即使不直接同意所作出的决定，在选举中失利的少数派的成员也能同意借 以形成决定的程序，并且间接约束自己遵守在该公认的程序下所作出的任何决 定。然而，这里的困难并不能如此轻而易举地克服。为什么少数人要接受多数人 的统治? 少数人若不默许他们所不喜欢的决定，民主将是不可能的。只有一部对 多数派的权力施加了严格限制的宪法才能增进少数派的安全感。从这个意义上 2 1 法 卢梭：社会契约论【m 】，商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 4 - 3 9 页。 2 【英】洛克著：政府论( 下册) 【m 】。商务印书馆1 9 8 6 年版，第5 9 页。 ”【英】哈耶克著：自由秩序原理，邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版，第1 3 1 页 9 讲，“宪法就是交易”；2 4 所谓事后的必要，是指在少数人遭受不利之困境时，宪 法能给与补救或补偿。现代政体在宪法基础上建立与运作，一招一式皆应在宪法 的规约之下，以多数名义剥夺少数人之权益己与当代宪政之基本理念不符一“民 主政制决不是无限的政府”。巧。民族的多数虽说出于某些理由可以组成一个民 族国家或某种超民族国家的组织，但我们却也同样没有理由认为他们有权按其所 好随意扩展其权力的范围。2 6 ( 三) 法治原则的平等性要求保护少数人权利 自由、平等、正义是法治之基石，也是法治社会追求之目标。其中平等所扮 演的角色对少数人而言则尤为重要和迫切，甚至平等就意味着自由、正义、安全 以及一切。哈耶克认为：社会应当平等地对待所有应当平等地获得这种平等待遇 的人，也就是说，社会应当平等地对待所有应当绝对平等地获得这种平等待遇的 人。这就是社会的和分配的正义( s o c i a la n dd i s t r i b u t i v ej u s t i c e ) 所具有的最高的抽 象标准；应当使所有的社会制度以及所有有道德的公民的努力在最大程度上聚合 在一起，以达致这一标准。每个人都应当得到他所应当获得的东西( 而不论是善 果还是恶果) ，被人们普遍认为是正义的；然而，每个人应当得到他所不应当得 到的善果，或者被迫承受他所不应蒙遭的恶果，则被人们普遍认为是不正义的。 这也许是一般人的心智所能设想出的正义理念最为清晰且最为有力的形式。”罗 尔斯认为：一个正义的社会应该接受以下两个原则：一是每个人对一个充分合适 的平等的基本权利体系与自由体系拥有同样的权利，这个体系与类似的为所有人 的那个体系是协调的；二是社会与经济的不平等必须满足两个条件：首先，这种 不平等必须来自于公平与机会平等的条件下职务与地位向所有人开放；其次，它 们必须有助于社会最弱势成员的最大利益。2 8 第一个原则要求公民享有同样的基 本权利；第二个原则适用于人们在收入和财富分配以及使用权力方面的不平等， 或称差别原则。此外，需要补充的是，因人们的境况一他们的社会环境或天赋一 导致的差异，显然不是他们自己的责任，没有人可以选择他们出身的阶级、种族、 或是他们的天赋。因而没有人该因这些事实而不利，从道德的角度，这些因素是 任意的，没有人选择出身子贫贱的社会团体中，或是选择天生的残疾，因此没有 2 【美】埃而斯特编：宪政与民主，三联书店1 9 9 7 年版，第3 8 页。 箱【英】哈耶克著：自由秩序原理。邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版，第1 3 1 页。 2 6 f 英】哈耶克著：自由秩序原理，邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版，第1 2 8 页。 ”【英】哈耶克著；法律、立法与自由，邓正来等译，中国大百科全书出版社2 0 0 0 版，第 1 1 8 页。 2 8 【美】罗尔斯著：正义论，谢延光译。中国大百科全书出版社2 0 0 0 版，第1 6 5 页 i 0 人应该为由那些不利的境况造成的损失支付代价。2 9 因此我们需要了解一项特殊 的权利或资源要求究竟是源于不同的选择还是源于不平等的境况。例如，现代宪 政国家要求所有公民在现代经济中享有平等的工作机会。这是必不可少的，但事 实上，平等的机会恰是由平等地进入用主导语言运作的主流机构这一点决定的。 少数人群体一旦因为语言的差异而被拒斥于平等的机会之门之外，那么显而易 见，这只是“平等”之名掩盖下的不平等。又如，市场和多数人的政治决策造成 的影响很可能是少数人群体，特别是土著群体在市场资源竞标中被抢了先，或在 对他们作为一个文化社群的生存极为关键的一些问题上其政治决策权被压倒了。 3 0 因此，关注少数人之平等性要求，不仅仅是形式的，更为重要的是实质性的。 少数人的相对不平等地位要求政府在保护少数人方面担负起较多的责任，但 政府作为社会管理者，在很大程度上又受到社会大多数，即选民的左右。因此， 当政府是多数人的政府时，少数人并不能够合理的期望能够获得多大的救助，因 此宪法要求政府在贯彻平等原则的同时，不能仅以形式平等为满足，而应以实质 平等来考量少数人之权益是否受损害。反对少数群体权利的论点传统上总是用公 正性这样的辞令来言说的。该论点坚持：公正性要求国家机构必须是无种族偏见 的。按特定群体归属来授予权利被认为本质上具有道德任意性和歧视性，不可避 免制造一等和二等公民之分。引不管什么时候，不论出于什么目的，只要容忍种 族区分，就会滋生出偏见。豫我们认为公正并非是无差别待遇，无差别待遇却可 能导致某些群体弱势。一味地抹杀差异性，绝不会带来真正的社会平等与正义。 因此，“自由与平等的存在的尊严”要求自由民主的制度是非压迫，非歧视且深 思熟虑的。每个公民的利益应该在一定的社会制度或程序中被给予平等的关怀， 不论是经济市场还是多数人统治的政治秩序。当然这些制度都不可能是完美的， 都可能产生不正义的结果，但是如果它们在具有平等的机遇和平等的政治权利的 社会中运作，并且如果他们受制于正义原则，那么它们就尊重了平等。耶对少数 人而言，给与平等意义上的更为有利的考虑以服从于增进社会普遍支付立即减少 不平等，不仅在道德上应当予以赞许，在法律上也是可行的。因为法律的目的应 当是平等地改进所有人的机遇。法律所能做的，只是增加那些有可能被一些不确 凹【加】威尔金里卡著：自由主义、社群与文化，应奇、葛水林译，上海外文出版社2 0 0 5 年版，第1 7 7 页。 ”【加】威尔金里卡著：自由主义、社群与文化，应奇、葛水林译，上海外文出版社2 0 0 5 年版，第1 3 1 页。 ”【加】威尔金里卡著：少数的权利、民族主义、多元文化主义和公民，邓红风译，上海 外文出版社2 0 0 5 年版，第2 1 页。 3 2 【美】罗纳德德沃金：认真对待权利，信春鹰译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第 2 9 6 页。 ”【加】威尔金里卡著：自由主义、社群与文化，应奇、葛水林译，上海外文出版社2 0 0 5 年版，第1 7 3 页。 l l 定的人获得的有利的可能性的数量，并由此增进所有人获得有利机会的可能性。 3 4 ( 四) 国际人权保护的趋同性和紧迫性决定了保护的必然性 保护少数人免遭歧视和侵害是现代意义上的国际法所关注的最为古老的问 题之一但国际社会对少数人的保护也经历了一个曲折的过程。 战后人权促进活动的普遍倾向是，把少数人群体，少数民族问题归纳为促进 全人类都享有基本个人权利这个更一般性的问题，而不专门提及少数群体的个体 成员。主导理论是少数民族个体成员没有必要也没有资格或不能被赋予特殊权 利。因此，依据该哲学，联合国废除了世界人权宣言中所有提及少数族裔和 少数民族权利的内容。这种强调普遍性，抹杀特殊性的做法并没有消除国际社会 广泛出现的移民、种族冲突，反而加剧了不公正。对于少数民族的权利诉求，当 时的国际法仅仅给少数群体两个不太令人满意的选择，要么诉诸世界人权宣言 第1 条有关自治权的内容，要么求助于公民权利与政治权利国际公约第2 7 条的内容。但到了2 0 世纪后半页国际社会对待少数人群体的态度有了很大的转 变，1 9 9 2 年，联合国颁布了少数人权利宣言这一里程碑式的国际法文件。 该宣言要求成员国采取措施使少数人得以发展其文化、宗教、传统和习俗，但以 这些具体实施与“国际法与国际标准”不相违背为限( 这里的标准不仅适用于少 数人，对多数人文化亦适用，一切违反国际人权法文化或宗教习俗都应视为非法， 群体权利在此受国际人权标准限制，不得以借口维护族群和文化而对个人自由实 行非法限制) 。同年，欧洲理事会通过了关于区域的或少数者语言的欧洲宪章， 并于1 9 9 4 年通过了关于保护少数民族的欧洲框架公约。欧洲理事会秘书长甚 至表态：尊重少数人群体是衡量我们“道德进步”的基本尺度。一些西方国家从 以往的压制国内民族主义倾向到转向包容其民族主义。如加拿大采用了联邦制度 给予魁北克人重要的语言权利和区域自治权；斯堪的纳唯亚国家都给予原土著居 民自治权；比利时、西班牙、英国都倾向于给少数民族自治权。总之，越来越多 拥有少数民族的西方民主国家已经承认他们是“多民族国家”而非“民族国家”， 这种多民族特征往往在这些国家的宪法中得到确认。此外，欧洲与美洲人权保障 体系的建立和完善，少数人，土著居民群体成员的权利在普遍人权保护体系中得 以实现，以及个人申诉程序的创设都标志着国际法上少数人保护进入了一个新的 发展阶段。可见，国际社会对少数群体之保护正经历不断地而又实质性的变化， 可以说，保护少数群体是各国人权保护与社会稳定发展的趋势。我国正建设民主 3 4 英】哈耶克著：法律、立法与自由下册。邓正来译，中国大百科全书出版社2 0 0 0 版， 第2 2 0 页 1 2 法治国家和和谐社会，当迎合此趋势，推动与促进少数群体之保护，并寻求国际 合作。 三、我国宪法少数人权利保护不足的现状及原因分析 我国少数人保护自建国伊始。在中国人民政治协商会议共同纲领中就有 关于少数民族的条款和民族自治的规定。自五四宪法至今a - 宪法，我国宪法中 对少数民族和社会特殊群体的保护和公民基本权利的内容有了大幅的增加，但相 较西方先进诸国仍有不足，究其原因，国情历史使然，下详述之。 ( 一) 现状分析 自建国后的首部宪法至今天的a - 宪法以来，宪法条文中从未出现过少数人 的字眼。但作为少数人群体最广泛主体之一的少数民族，在我国目前宪法中则占 有相当篇幅。盖我国历来的多民族国家特点加之民族关系的处理历来为执政者所 重视，因此处理民族关系和民族发展就成为宪法之重要内容，a - - 宪法甚至在第 六节专幅规定了民族自治机构的内容，其要害可见一斑。出于构建全面的少数人 保护的框架需要，笔者认为，我国宪法仍有以下可改进之处： 第一，缺乏对有关少数人保护之宪法基本原则之规定。所谓宪法基本原则， 是指宪法在调整基本社会关系、确认国家制度和社会制度时所依据的并反映其根 本价值和作用的，人们在立宪和行宪过程中必须遵循的最基本的准则。3 5 学者们 总结了我国宪法具有的人民主权原则、基本人权原则、权力制约原则和法治原则 等等。但这些只是理论的概括，并非我国宪法的实在规定。我国宪法尚未规定涉 及一般公民权利和人权保护之基本原则，何况是针对特殊群体的少数人，只能说 有关的宪法精神通过宪法条款得到了体现。例如，宪法第四条规定：“中华人民 共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益禁止对任何 民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为”。我们可以看 到平等和反歧视作为宪法之基本原则之重要意义，以普通条款规定之难以起到提 纲挈领的作用。 第二，少数人权利方面的内容较为欠缺。如前所述，少数人权利包括两个部 分，一部分是少数人作为国家公民享有的基本权利，另一部分是少数人所享有的 特殊权利或待遇，是少数人为保有其民族、宗教、文化等所必需的权利。特别是 后者对少数人权利保护具有决定性意义。 杨海坤主编：跨入新世纪的中国宪法学，中国人事出版社2 0 0