（法学专业论文）论公司法中的契约自由.pdf

中文摘要 中文摘要 公司法中的契约自由，既体现了公司法的私法品格，又体现了公司法所追求 的自由和效率的价值。2 0 0 5 年新修订的公司法增加了大量任意性规范和一些强制 性规范，在自治和管制之间做到了更好的平衡，更凸显了公司法中的契约自由的 重要意义。通过对公司法中的契约自由理论进行研究，以公司契约理论的几个主 要观点作为切入点，讨论公司法的性质并界定公司法中契约自由的范畴，同时比 较和借鉴了国内外公司法中的契约自由的相关理论，提出坚守公司法的私法品格、 坚持司法执法的有限干预、培育公司法主体的私法精神等原则，为我国公司法精 神的准确诠释提供一管之见。 关键词：公司法：契约自由；公司契约理论；任意性规范；有限干预 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ef r e e d o mo fc o n t r a c ti nt h ec o m p a n yl a w , n o to n l ye m b o d i e si t sp r i v a t e c h a r a c t e r , b u ta l s oe m b o d i e st h ef r e e d o ma n de f f i c i e n c yo fc o m p a n y sw o r t h t h en e w c o m p a n yl a wr e v i s e d i n2 0 0 5a d d e dag r e a tm a n yf a c u l t a t i v en o r m sa n ds o m e m a n d a t o r yn o r m s ，w h i c hh i g h l i g h t e dt h es i g n i f i c a n c eo ft h ef r e e d o mo f c o n t r a c ti nt h e c o m p a n yl a w w i t hs e v e r a lv i e w p o i n t so f c o n t r a c t u a lt h e o r yo ft h ec o m p a n y , t h ea u t h o r a t t e m p t st os t u d yt h ef r e e d o mo f c o n t r a c ti nt h ec o m p a n yl a w , t od i s c u s st h en a t u r eo f t h ec o m p a n yl a w , t od e f i n i t ei nt h ec a t e g o r yo ft h ef r e e d o mo f c o n t r a c tl a w ，a n dt h e nt o c o m p a r ea n dm i r r o rt h er e l a t e dt h e o r yo f t h ef r e e d o mo fc o n t r a c ti nt h ec o m p a n yl a wa t h o m ea n da b r o a d ，a n dp r o p o s et h a th o l d i n gt h ec o m p a n y sp r i v a t ec h a r a c t e r , i n s i s t i n go n t h ep r i n c i p l eo fj u d i c i a la n da d m i n i s t r a t i v el i m i t e di n t e r v e n t i o na n dc u l t i v a t i n gt h e p r i v a t es p i r i to f s h a r e h o l d e r si no r d e rt op e r f e c tt h ef r e e d o mo fc o n t r a c ti no u rc o u n t r ya t p r e s e n t k e y w o r d s ：t h ec o m p a n yl a w ；t h ef r e e d o mo fc o n t r a c t ；t h ec o m p a n yc o n t r a c tt h e o r y ； a r b i t r a r yn o r m s ；t h el i m i t e di n t e r v e n t i o n i i 绪论 绪论 一、本文的研究目的和意义 公司法是市场经济国家重要的法律制度，其为资本市场的健康发展提供了重 要的规范指引和制度保障。国内外众多地公司法学者将公司契约理论作为解释公 司的运作机理、解决公司内部治理问题的有力工具。而就具体规范契约的契约法 而言，契约自由原则及其具体的规范效力无疑是契约法的核心和立足点。作为我 国公司法理论研究的最新成果，2 0 0 5 年新修订的公司法一方面通过大量的任 意性规范深刻体现公司法中的契约自由，另一方面借助于众多的强制性规范强化 资本市场的安全，并为公司法中的契约自由范畴划定界限。新法通过后，公司法 学界的主要任务便落在了该法的具体解释适用上。基于此，本文选择在公司契约 理论框架下研究公司法中的契约自由，以期对公司法中契约自由和强制的界限做 具体划分，进而能对公司法的具体适用有所裨益。此外，公司法中的契约自由不 仅能体现公司法的私法品格，且又符合公司法所求的自由和效率的法价值取向， 因此其在公司法研究中具有重大的理论价值和实践意义。 二、国内外研究现状 国外对契约自由理论的研究可谓历史悠久，但对公司法上契约自由的研究则 是在借鉴经济学界研究企业理论的基础上具体展开的。在以科斯为代表的新制度 经济学将交易费用的概念引入对企业理论的研究之后，引发了学者对企业性质的 激烈争论，公司契约理论逐步形成。由此，法学家们也开始思考公司法中的契约 自由的相关问题。随之关于公司法的性质之争也浮出水面。在1 9 8 8 年，哥伦比亚 大学法学院“法律和经济研究中心 召开了“公司法中的契约自由 ( c o n t r a c t u a l f r e e d o mi nc o r p o r a t el a w ) 研讨会，由此拉开了运用公司契约理论研究公司法中的 契约自由的序幕。总体而言，国外公司法学界关于公司法中契约自由的研究不仅 。参见贺少锋公司法强制性规范研究f 1 ) 】西南政法大学2 0 0 7 年博士论文转引自哥伦比亚法律评论1 9 8 9 黑龙江大学硕士学位论文 比较深入，而且研究群体也非常广泛，其中以新兴起的法经济学界的研究成果最 为显著。美国素有判例法传统，对成文法的关注程度显然不够。可见，对其的借 鉴吸收只能从具体判例和大量的学者著述中汲取养分。另外，其他大陆法系国家 对此项课题的研究因多受美国的影响，暂未呈现明显的重大改良和发展。 就国内而言，由于我国公司法是对外国公司法的直接移植，而且传统上“权 力意识明显强于“权利 意识，现实中公司法又被赋予担负国有企业改革的重 任，因此，二十世纪末，我们对公司法中的契约观念非常单薄，更不用说公司法 中的契约自由应如何适用等问题了。就具体实务而言，试举两例如下： 例l ：张、王、李三人在某地设立a 公司，公司运营良好有了一定盈余资金， 全体股东一致同意公司对外投资，选中两家前景看好的企业，一为b 有限合伙企 业，转投资成功后a 公司每年预期可获得3 0 0 万元利润，一为c 有限责任公司， 转投资成功后a 公司每年预期可获得1 0 0 万元利润。但旧公司法规定公司只能向 股份有限公司和有限责任公司转投资，合伙企业( 甚至是有限合伙企业) 不能成 为转投资的对象j 因此a 公司最终选择了c 有限责任公司进行投资，每次想到每 年唾手可得的3 0 0 万元利润，股东甲、乙、丙都不禁扼腕叹息。 例2 ：甲是d 有限责任公司的股东，公司连续三年盈利却始终未发放股利， 于是甲以d 有限责任公司为被告诉至当地人民法院，请求法院判决公司向其分配 利润或退出公司。 以上两则引例反映了在旧公司法上，我国股东在在公司运营和治理的过程中 的自治权受到了极大的限制。对此，新法做了重大改革。 1 9 9 9 年我国学界开始介绍和引进国外公司契约理论，看法也随之转变。对公 司性质进行研究的论文和专著开始出现，但也仅仅数篇，且引介的性质较为显著。 至2 0 0 5 年公司法修订前后，较多论文开始涉及公司法的性质、规范种类及比 例问题，关于公司法中的契约自由的研究逐渐深入和系统化。截至本文开始写作， 年第7 期 。参见蒋大兴，金剑锋论公司法的私法品格一检视司法的立场南京大学学报( 哲学人文科学社会科学) 【j 2 0 0 5 ，( 1 ) 2 绪论 笔者研读诸多论文和专著，比较有代表性的观点有：公司的权力解构在研究公 司权利配置的问题时涉及公司法的性质；论公司法的性格强行法抑或任意 法主要分析了公司法的性格，探讨参与公司制度的各方当事人是否有选择法律 规范的自由并论证有限责任公司和股份有限公司中强制性和授权性规范的相互关 系；公司法的合同解释主要是针对公司契约理论的研究 ；公司契约理论对 公司法的解读从公司契约理论的角度对2 0 0 5 年新修订的公司法进行了详细分析 ；论公司法中的国家强制主要论述国家强制的标准及如何进行国家强制；论 公司法的边界主要论述公司法律规范存在的原因及适用、有效范围 ；公司法 强制性规范研究主要从立法、司法角度对公司法强制性规范进行研究；论公 司法的私法品格：检视司法的立场主要论述了公司法私法品格的四个表现以及 在司法中应当如何坚持公司法的私法品格 ；纵论公司法的修改则主要阐释了 新公司法基本理念的根本突破和创新：鼓励投资创业，放松管制、注重当事人意 思自治，更加重视公司相关利益人的利益平衡 。综上所述，我国公司法学界关于 公司法中的契约自由的研究方兴未艾。因此，笔者在公司契约理论框架下研究公 司法的契约自由尚有广阔探索空间。 三、本文的研究内容及研究方法 本文主要由如下几个部分构成： 。参见张开平公司权利解构【m 1 中国社会科学出版社，1 9 9 9 o 参见汤欣论公司法的性格强行法抑或任意法川中国法学，2 0 0 1 ( 1 ) 参见罗培新公司法的合同解释 m 1 北京大学出版社，2 0 0 4 回参见刘迎霜公司契约理论对公司法的解读【j 】当代法学，2 0 0 9 ( 1 ) 。参见邓辉论公司法中的国家强制【m 】中国政法大学出版社，2 0 0 4 西参见徐菁论公司法的边界【d 1 中国对外经济贸易大学法学院2 0 0 5 年博士学位论文 o 参见贺少锋公司法强制性规范研究【d 1 西南政法大学2 0 0 7 年博士论文 参见蒋大兴，金剑锋论公司法的私法品格检视司法的立场南京大学学报( 哲学人文科学社会科学) 【j 2 0 0 5 ，( 1 ) 参见江平，赵旭东，陈建，王涌纵论公司法的修改【g 】h t t p ：w w w c i v i l l a w c o m c r d a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 2 3 3 6 8 ， 2 0 1 1 年1 月访问 黑龙江大学硕士学位论文 第一部分是绪论。 第二部分首先对公司契约理论作一综述，依次介绍公司契约理论的产生原因 及背景，公司契约理论的主要观点以及公司契约理论的意义与局限。 第三部分是阐述什么是公司法中的契约自由及其边界划分，首先介绍公司法 的性质之争，然后讨论公司法的任意性与公司法中的契约自由之间的关系，最后 对公司法中的契约自由的边界进行划分。 第四部分是运用比较法、综合分析法等法学研究方法探析国内外公司法中的 契约自由的主要表现异同，进而发现我国公司法中的契约自由的不足。 第五部分得出研究结论：完善公司法中的契约自由，既要在立法中坚持公司 法的私法品格，相信商人智慧和市场智慧，又要在司法和执法中坚持有限干预的 原则：司法和执法首先采用程序性监督的方式，在股东穷尽内部救济的情形下， 才能启动实体性干预程序。 就本文的具体研究方法而言，本文主要使用了如下几种研究方法； 第一、文献检索法，即查阅国内外有关公司法中的契约自由等方面的文献， 了解公司契约理论、公司法的性质以及公司法中强制性规范与任意性规范的法律 规定。 第二、经济分析法，即经济学将“交易费用 引进对企业性质的研究，企业 家和生产要素所有者之间长期的、一次性的契约代替了市场交易者之间短期的、 一系列的契约，企业取代了市场，企业从本质上就是一系列契约的连结，这就是 公司契约理论的实质。为说明公司法中的契约自由的内涵和外延，追本溯源，利 用经济分析的方式展开对问题的讨论是论文的必然要求。同时，强制性规范作为 公司法中的契约自由的边界对效率的影响如何，必须用经济分析的方法才能得到 合理的解释和结论。 第三、比较研究法，即为使我国公司法中的契约自由的理论和实践不断完善 和发展，本文对国外公司法律规定及其具体司法判例进行对比分析，对我国新旧 公司法进行纵向比较。 第四、综合分析法，即在公司契约理论框架下，运用实证研究和规范研究相 4 绪论 结合的方法对我国公司法中的契约自由进行讨论分析。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章公司法中的契约自由的理论基础及其意义 第一节公司契约理论的产生原因及背景 要考察公司法中的契约自由的成因，但从公司契约理论的产生背景谈起，因 为契约自由毕竟在契约法中占据着核心地位，是契约法的基本立足点和贯穿该法 的主动脉。现代公司契约理论最早产生于经济学领域。1 9 3 7 年，美国科斯教授撰 写著名的企业的性质，成为公司契约理论产生的显著标志。1 9 7 2 年，阿尔曼艾 尔钦和哈罗德德姆塞茨发表生产、信息成本和经济组织一文，以团队生产 为视角解释企业平衡问题，首次涉及公司契约的概念。 1 9 7 6 年，迈克尔杰森和 威廉梅克林撰写著作公司理论：管理层行为、代理成本和所有权结构，首次 完整阐述公司契约理论，此时该理论仍然仅在经济学领域盛行，尚未普及至法学 领域，尤其是尚未普及到公司法的理论研究中。 1 9 8 8 年1 2 月9 日一1 0 日，美国公司法学家在哥伦比亚大学法学院法律经济学 研究中心曾经召开过一次主题为“公司法中的契约自由 的学术会议，即公司的 强制与自治问题，与会的公司法专家和学者对公司契约理论进行论证和批驳，最 后得出基本结论：对于是否强制还是自治，如果我们在理论上能够证明需要强制 的话，那么公司法规则就应当是强制性规范，否则就应当为自治性规范。这次国 际学术会议正式将公司契约理论引入对公司法中的契约自由的研究中，并逐渐流 传开来，形成一个传播广泛、影响深远且争议颇多的公司法学说。 近年来，伴随世界经济的迅速发展，全球经济一体化进程加快，公司法理论 研究不断深入，在许多公司制发达国家，在公司契约理论框架下研究公司法中的 os e e rh c o a s e t h en a t u r eo f t h ef i r m ( 1 9 3 7 ) 。s e e a l c h i a n d e r n s c t z , p r o d u c t i o n ，i n f o r m a t i o nc o s t , a n de c o n o m i co r g a n i z a t i o n ，6 2a m e c o n r e v 7 7 7 ( 1 9 7 2 ) 。s e e m i c h a e lc j e n s e n & w i l l i a mh m e c k l i n g , t h et h e o r yo ft h ef i r m ：m a n a g e r i a lb e h a v i o r , a g 明c yc o s t s , a n d o w n e r s h i ps t r u c t u r e , 3 j f i n e c o n 3 0 5 ( 19 7 6 ) 。参见贺少锋公司法强制性规范研究【d 】西南政法大学2 0 0 7 年博士论文转引自哥伦比亚法律评论1 9 8 9 年第7 期 第一苹公司法中的契约自由的理论基础及其恿义 契约自由，理论与实践都已取得不少可资借鉴的优秀成果。目前，公司契约理论 已经成为英美公司法学界的主流理论。1 9 9 2 年，公司治理原理：分析与建议的 主报告入艾森伯格教授甚至在其一篇文章中称公司契约理论已经成为“统治着公 司法的法经济学文献 。 第二节公司契约理论的基本观点与本文的具体研究对象 一、公司契约理论的基本观点 ( 一) 公司法上公司的性质是“合同束 学术界评价公司契约理论时，谈到了其属性的复杂性：“公司契约理论是综合 运用各种契约的不同内涵和外延对公司进行解读。在解释公司契约的哲学基础时， 它利用的是哲学、政治学上的契约概念；在解释合同的性质时，它利用了经济学 上的契约概念；在分析闭锁公司股东的合理预期时，它借用了社会学的关系合同 理论；而在分析公司法内部具体问题时，法学意义上的契约得到运用。 圆而其中 的现代公司契约理论，在引进经济分析方法对公司性质进行了新的阐述后，其很 快获得了学界的广泛认同。它以公司治理运营关系为角度分析，认为公司乃“一 系列合约的连结 。这“一系列合约关系”的基础在于，“公司这种企业是各种 要素的集合，其中雇员和管理者提供劳动资本，股东提供股权资本，债权人提供 债权资本，共同承担损失风险，监督公司管理执行 。公司的治理运营包括法律 拟制物( 公司) 同原材料或服务的卖方签订的供应契约，同向企业提供劳动力的 个人签订的雇佣契约，和债券持有人、银行及其他资本供应方签订的销售契约等 等。公司契约理论的学者这样定义公司的实质：“公司并非是一种法人，它仅仅是 公司股东之间的一种契约，公司股东享有的权利和承担的义务取决于公司股东之 s e e m e l v i na e i s e n b e r g , t h ec o n c e p t i o nt h a tt h ec o r p o r a t i o ni sa n e x u so f c o n t r a c t s ，a n dt h ed u a ln a t u r eo f t h e f i r m , 2 4j o u r n a lo f c o r p o r a t i o nl a w8 1 9 ，8 1 9 。参见罗培新公司法的合同解释【m 】北京大学出版社，2 0 0 4 第6 6 - 6 7 页 西参见张民安公司法的现代化【m 】中山大学出版社，2 0 0 6 年第4 8 页 国参见张民安公司法的现代化【m 】中山大学出版社，2 0 0 6 年第4 8 页 黑龙江大学硕士学位论文 间的契约规定 。也可以说，公司是为减少缔约成本而产生，在公司内部由企业 家统筹协调代替市场价格机制，由此产生公司组织体。因而，公司本身就是一个 “合同束”或“一系列合同圆。 在这一理论模式中，公司的利益相关者尤其是公司股东，被设想为能够尽最 大可能追求利益和规避风险的理性人，他们基于自身利益的追求和对公司的了解 签订了各种“契约”，成为公司众多利益主体中的一员。在这些公司契约中，部分 契约是明示的，部分契约是“暗含的。明示的契约一般包括：号称“公司宪法 的公司章程，为确认股东之间关系而签订的各种文件以及在公司运行过程中决定 是否增减资本、以何种方式进行、是借贷还是发行新股以及对股东行使表决权的 种种规定；而部分需要法院进行解释和确认的内部治理关系则可以视为暗含的契 约形式。这一学说为私法领域下的公司法理论研究打开了广阔的视角，是研究公 司契约理论的基础。 ( 二) 公司法是标准性的、示范性的契约文本 1 公司法是标准性的契约文本 公司契约理论的研究学者从公司法存在的意义角度阐释以下观点，他们认为： 既然公司是由股东等利益相关者用一系列契约订立，公司法就应该是一个标准的、 为股东等公司利益相关者提供参考的契约文本： 第一，公司法中的公司契约是一种长期而不完整的契约。一方面，“契约的缔 结需要公司的利益相关者付出一定成本，例如信息搜寻、讨价还价以及契约相对 方不履行契约时产生的各种救济成本等 。一般而言，契约愈复杂则成本愈高， 高昂的交易成本必将导致不完全契约的产生。在现实中毫无瑕疵的完全公司契约 几乎是不可能存在的，而不完全契约则是常态，在公司法中发挥巨大作用。另一 方面，公司契约大部分是长期契约。公司具有营利性，必然以追逐利润为其最高 要求，因而股东希望公司长期存续下去。 。参见张民安公司法的现代化【m 】中山大学出版社，2 0 0 6 第4 8 页 。参见叶林，黎建飞商法学原理与案例教程【m 】中国人民大学出版社，2 0 0 6 第1 8 3 页 国参见贺少锋公司法强制性规范研究i d 】西南政法大学博士论文第3 2 页 第一罩公司法中的契约自由的理论基础及其恿义 第二，公司法中的股东等利益相关者仅是有限的理性人。根据其自身智慧及 经验的多寡可以形成不同形式的契约，因其理性的有限性，难以能多快好省地形 成其所需要的契约形式，而公司治理中事务复杂多变，有限理性将意味着对资源 的浪费以及对公司治理的失控。 2 公司法是示范性的契约文本 学者们还认为，公司法具有“公共产品 性质，其由国家提供不但具有更高 的可信度，而且具有宏观性，并且更能反映真实的社会需求和现实状况。为此， 在把握公司契约共性的前提下，国家可以甚至是需要制定公司法，一方面，在充 分发挥股东自治的前提下，为股东提供一套标准契约文本以降低形成公司法中的 各个法律关系所需的缔约成本；另一方面，也为当事人所缔结的不完全契约提供 了相应弥补机制，以充分实现公司法的安全和效率价值。公司法可以作为示范性 的契约文本，正如波斯纳所言：“契约法的功能之一就是通过提供标准契约条款( 如 果没有它们，当事人就不得不采用明示契约) 而使其交易成本节约；而且到目前 为止，我们已清楚地知道这一功能也应适于公司法。 综合以上分析，公司是一系列契约的连结，而公司法则是为当事人提供的一 种标准性的、示范性的契约文本，因此，公司法的主要功能就是为当事人节省交 易成本，必须任由股东等公司的利益相关人自由选择时才能发挥最大功用。“选择 适用公司法条款的公司，由于不用就其契约中的具体问题进行协商、起草而降低 了交易成本。但不会所有的公司都觉得公司法条款符合自身的需要，有效率的示 范契约正是要允许公司避开成本高昂的条款，转而采纳对它来说成本较低的契约 二、本文的具体研究对象 以上所述是公司契约理论基本观点，在此基础上笔者将进一步探讨公司法中 【美】理查德a 波斯纳法律的经济分析( 下) 【m 】蒋兆康译中国大百科全书出版社，1 9 9 7 第5 1 9 页 。参见贺少锋公司法强制性规范研究【d 】西南政法大学2 0 0 7 年博士论文转引自h a d d o c k , m a y & m e c h e s n e y , p r o p e r t y r i g h t si n a s s e t sa n dr e s i s t a n c et ot e n d e ro f f e r s , v a l r e v v 0 1 7 3 1 9 8 7 ，p p 7 0 1 黑龙江大学硕士学位论文 的契约自由。与公司契约理论影响下的经济学中的“合同束”式的公司不同，公 司法中公司与股东是相互独立的两个私法主体，具有各自独立的法律地位和人格， 一般而言，公司以其全部资产对公司债务承担无限责任，而股东则以其出资额或 者股份为限对公司债务承担有限责任。公司法上的公司作为一个独立的私法主体， 自然得依私法自治的基本思想和他方交易主体发生各种交易关系。这些交易行为 的产生、变更和消灭所依据的主要是合同法等私法规范，和公司法并无多大直接 关联。公司法上的法律规范旨在调整公司的组织结构和特定商事行为( 如发行股 票债券等) ，而不涵摄所有关于公司的法律规范。规范商业主体类型化以及具体地 组织结构等规范引起强行法性质不属于自治的范畴，而很多关涉股东，乃至公司 自治范畴的规范便属于公司法中的契约自由所要调整和规范的对象。 正是基于经济学上的公司与作为法律规范之一的公司法上的公司就其定性的 根本性不同，以及经济学和法学分别通过契约来定义和解释公司的内容上的根本 性差异，本文将研究范围限定于如下范畴，也即本文所论及的公司法中的契约自 由仅仅限定在股东自治领域以及一些名为公司自治实为股东授权于公司为特定法 律行为的领域( 如公司转投资、对外担保等) 。换句话说，公司法中的契约自由包 括股东自治和经股东授权的公司自治两个范畴，其在实质上仅仅涵摄股东之间的 关系，并且这种关系在原则上应当由股东依其自身意思通过缔结契约自由加以调 整、安排和处理，国家原则上不得强加干涉。 第三节公司法中的契约自由的意义 关于公司的性质，理论上有三种代表性学说，即法人拟制说、法人实在说和 法人否认说，因其均选取法人外部作为观察角度研究法人制度，均着眼于解决法 人成为民事主体的原因以及该种民事主体的特征问题，虽然对于法人与外部关系 具有一定的解释力，但是对于法人的内部组织关系无法作出合理有效的解释与评 判。法人拟制说、法人实在说和法人否认说它们都不能解释公司内部股东等公司 的利益相关者之间的关系，例如，对于股份平等的前提下股东权利的不平等，特 定条件下公司或公司的某些股东必须以公平合理的价格购买其他股东股份，公司 。1 0 第一章公司法中的契约自由的理论基础及其意义 在采取某些重要行为时应当获得公司某些股东的同意，这些问题采用上述三种学 说都得不到科学合理的解释说明。在此背景下，公司契约理论被誉为“理解现代 公司权力结构的新思路”，有助于形成解决问题的方案。 要理解公司契约理论，当从作为其理论基础乃至立足点的契约自由理论具体 展开。首先，“契约理论是天生的市场派，其坚持契约自由、反对政府干预的思想 正好是解决我国公司实践中公司公共性质问题的有力武器 ；其次，通过契约自 由实现的股东自治和公司自治是公司治理结构问题的有效分析工具。贯彻私法自 治思想的公司契约理论“对于我们正确认识公司内部运作关系，准确把握公司内 部治理结构的构造原理，无论在实践意义上，还是规范意义上均有十分重要的指 导意义 。以董事会和股东会的权力分配为例，其都是公司机关，通过公司章程 和公司法建构了权力分配格局，以求在契约各方的效率和公平之间，寻求妥当的 平衡点。也即公司参与各方通过协议后所达成的公司章程载入各方合意，由章程 确定的股东和董事权力分配的格局，对股东和董事均有拘束力。所以，公司章程 或其他公司契约已经对董事会和股东的职责权限作了事先约定，不应当强制要求 “董事会必须执行股东会决议。2 0 0 5 年1 0 月我国公司法对董事的职权，除 了在法律条文中列明( 第4 7 条) 之外，比原公司法第4 6 条增加了一项：公 司章程规定的其他职权。 当然，公司法中的契约自由也存在着一些争议，例如有减少国家干预后的低 效率高成本、对公共利益目标的偏离以及“利益集团寻租等现象的存在，这些 现象致使股东在某些情况下无法实现真正的协商自由，忽视了某些特定主体在公 司事务中需要获得特殊保护以及契约的不确定性导致效率的损失，这样，通过契 约方式的私法自治无法独立完成对公共利益的保护和有效实现公平、安全等非效 率目标。因此，公司法中的契约自由不仅需要借鉴公司契约理论的精髓，也需要 按照一定标准划定其界限，以更加合理有效地实现公司法的各种价值目标。 。参见刘迎霜公司契约理论对公司法的解读【j 】当代法学。2 0 0 9 ( 1 ) 。参见刘迎霜公司契约理论对公司法的解读川当代法学，2 0 0 9 ( 1 ) 参见刘迎霜公司契约理论对公司法的解读【j 】当代法学，2 0 0 9 ( 1 ) 黑龙江大学硕士学位论文 第二章公司法中的契约自由概述 第一节公司法的性质之争 公司法的性质，是公司法学中一个不可忽视又颇具争议的基本理论问题，在 学理上有不同的解释。强行法说从公共利益的角度认为“公司法是一种强制性的 法律规范，在很大程度上是以国家干预理论为基础，其建立在对自由市场的缺陷 的分析之上，认为自由放任的市场机制总是有缺陷的，因而国家必须依靠公权力 进行干预”。任意法说则从“理性经纪人”的假设出发，以本文第一章中所论 及的公司契约理论，包括“合同束”理论，作为基础，认为公司法是一种任意性 的法律规范。两种理论各执一词，这一争议直到今天仍在进行，笔者认为：两种 学说各有可取之处，不能一概而论，需要具体问题具体分析。 有学者这样认为：“强行法说的错误在于市场机制的失灵未必意味着政府机制 必然能如所预想的那样奏效，政府权力的过于强大在很多时候更是适得其反，带 来更多的问题。 不可否认，公司法是一种带有浓厚私法色彩的法律。“公司在本 质上可以视为多边契约的聚合，作为契约精神的意思自治也必然贯彻到公司的运 作过程中去。”例如，有限责任公司作为一种人合性较强的商事组织，其公司内 部关系的调整一般不涉及第三人利益和社会公共利益，因而较多采用任意性规范， 实行意思自治是必要与肯定的，而自治的贯彻在很大程度上依靠着公司章程来实 现。 同时，从公司制度的发展历史来看，“早期的公司是通过皇室颁发特许证书成 立的，是一种垄断资源，其功能和国家利益结合紧密，因而国家对其进行严格管 控。法律赋予公司独立人格作为优待，而公司以遵守法律的规定作为代价 。因 。参见汤欣论公司法的性格一强行法抑或任意法【j 】中国法学，2 0 0 1 ( 1 ) 。参见汤欣论公司法的性格一强行法抑或任意法【，】中国法学，2 0 0 1 ( 1 ) 。参见赵旭东新旧公司法比较分析【m 】人民法院出版社，2 0 0 5 第1 7 0 - - 1 7 1 页 。参见赵旭东新旧公司法比较分析【m 1 人民法院出版社，2 0 0 5 第1 7 0 - - - 1 7 1 页 。参见赵旭东新旧公司法比较分析【m 】人民法院出版社，2 0 0 5 第4 4 4 5 页 第二罩公司法中的契约自由概述 此早期的公司法是典型的强行法，公司的自治空间很小。 然而，随着社会经济的发展，法律的严格限制愈发显示出不合理性，构成了 对公司进一步发展的束缚，而公司的政治色彩也越来越淡，逐渐成为纯粹的商事 组织，因此，公司普遍要求更多的自治空间。一个理论上的依据就是公司契约理 论，即公司是一个合同的产物，是“合同的连结 ，因而公司法条款的绝大部分应 该可以自由选择排除适用。在这种理论支持下，法律逐渐放松对公司的管控，设 立公司方式从特许制度发展到批准制，再到准则制，法律对于公司权利能力和行 为的限制也越来越少，一些国家如英国和美国的公司法甚至以大量的任意性规定 给了公司极大的自治空间。 当公司制度发展到现代社会，又出现了另一个方面的担忧，即对于公司权力 滥用的担忧。当现代公司实力越来越强大，其权利渗透到政治、经济、文化等各 个领域，甚至出现了能够对整个国家乃至世界产生影响的巨型公司，对于公司的 法律约束又重新回到学者的视野之中。于是，首先在西方公司法律制度发达的国 家，出现了公司法中的契约自由受到必要限定的现象。 因此，公司并非单纯的强行法或任意法，而是一个“由强制性条款和自治性 条款结合而成的法律，其强制性和自治性的比重在不同国家、不同社会环境有所 不同”，但总的说来，现代公司法的发展趋势是：在法律允许的范围内对公司的 经营事务赋予更多的自治权利，同时将约束的重点放在确保公司人格存续和社会 安全的重大事务上。 第二节国外公司法中的契约自由的比较法考察 在现代社会，两大法系国家的公司法学界均支持公司契约理论，而且两大法 系国家的法律中均明文规定了公司的契约性质。例如，在法国，民法典第1 8 3 2 条 规定：公司是指两个或两个以上的人之间所订立的契约，根据该种契约，他们将 自己的财产或劳务交付给某一共同的企业，以便分享该企业经营所带来的利益或 国参见赵旭东新旧公司法比较分析【m 】人民法院出版社，2 0 0 5 第4 4 4 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 节俭。在英国，1 9 8 5 年公司法第1 4 ( 1 ) 条也明确规定，公司的章程一旦注册登 记之后即对公司和公司的成员产生约束力，就如同公司的每个股东与其他人所订 立的契约一样。研究和讨论公司法中的契约自由，英美法系国家不仅在理论上始 终位于前沿，在实践中也一直不断向前发展，其法律规定对于股东自治采取了极 为开明开放的态度，允许公司参与人的意思自治，为市场经济的繁盛发展发挥巨 大作用；大陆法系国家关于公司法中的契约自由的法律规定虽然相对保守，但仍 然紧随时代潮流，不断弘扬和扩展公司法中的契约自由。下面分别选取依照公司 章程、股权转让协议、依照股东( 大) 会决议治理、股东协议和投票协议等四个 方面着重介绍国外公司法中的契约自由的主要表现。 一、关于依照公司章程治理 ( 一) 法条列举 在英国，法律规定：“备忘录和章程经过登记后，对公司和每一个股东都有相 同的约束力。各个股东之间都单独地达成了一致的合同，承诺遵守备忘录和章程 的条款。根据备忘录和章程，股东向公司缴纳出资的义务，相当于股东对公司承 担的债务。 在美国，法律规定：“本条授予董事会的权力亦可通过公司章程保留由股东享 有。”“公司章程的限制性规定以及本条第( 3 ) 款的限制性要求，董事会可批准 而公司可实施向其股东进行分配。 在法国，法律规定：“公司章程应以书面形式制订；除每一股东的出资外，公 司章程还应确定公司的形式、宗旨、名称、注册住所、公司资本、存续期限及其 经营管理方式 ，“如无相反条款规定，公司章程只有经全体股东一直同意始能 修改 有关公司股东大会与管理的规定不适用于简化的可发行股票的公司。“公 。参见英国公司法1 9 8 5 第1 4 条 o 美国商业公司法第6 2 l 条第( 1 ) 项 美国商业公司法第6 4 0 条第( 1 ) 项 由法国民法典第1 8 3 5 条 o 法国民法典第1 8 3 6 条 第二覃公司法中的契约自由概述 司由一人或数人经营管理；不论该人是否为股东，或者由章程任命，或者另以文 书任命，或者由股东做出决定任命。指定一名或者数名经理管理人的规则及经营 管理的组织方式，由公司章程规定。国“超出赋予经理管理人之权利的决定，依 章程的规定做出：或者，在章程无此规定时，由股东一直同意做出。 在德国，法律规定：“给予单个股东或第三人的任何特别利益，均须在章程中 进行规定，并同时指明权利人囝，“股票的转让受公司的同意拘束的，章程可以 规定，股东负有在股本出资之外进行定期非金钱给付的义务章程可以对不履 行或不适当履行义务的情形，规定违约金 够 ( 二) 作用评析 从上述法条列举中明显可以看出，英美德法等公司法发展成熟的国家纷纷实 行依照公司章程治理原则，将公司章程真正作为公司宪法来贯彻和实行，对于公 司治理等各种事项都需要依照公司章程规定决定和执行，无论公司设立前后，公 司章程都深刻体现了公司中股东之间的关系，股东可以依照公司章程进行公司日 常经营管理和重大事项决策，体现了公司法中的契约自由。契约自由的作用在依 照公司章程治理中表现如下： 首先，公司法中的契约自由有利于明确股东权利、义务和责任。基于公司法 中的契约自由，投资者在公司设立前基于合意签订公司章程，尽管该种契约不同 于契约法中契约的传统形式，它是一种长期而不完整的合同，但却能够使股东们 在尚未运营公司之前即明确了自己所享有的各项权利以及应当承担的各项义务和 责任，便于公司设立后迅速开展业务活动，实现设立目的。 其次，公司法中的契约自由有利于明确公司权利、义务和责任，进而进一步 明确公司背后的股东之间的权利、义务和责任。基于契约自由，公司章程在股东 和公司之间创设了一种契约，该种特殊合同经过登记后就对公司产生实际拘束力。 o 法国民法典第1 8 4 6 条第l 、2 款 o ：法国民法典第1 8 5 2 条 德国股份法第2 6 条第( 1 ) 项 参见德国股份法第5 5 条 黑龙江大学硕士学位论文 在我国，有限责任公司有权要求公司股东按期足额缴纳公司章程中规定的各自所 认缴的出资额，若在成立后发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著 低于公司章程所定价额的，公司有权要求交付该出资的股东补足其差额，并且公 司设立时的其他股东承担连带责任：对于股份有限公司，以发起方式设立的公司 有权要求发起人书面认足公司章程规定其认购的股份，而以募集设立方式设立的， 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五。无论哪种类型公司， 一般情况下都必须履行按期向股东分配利润的义务。因契约自由而产生的公司章 程是股东维护自身合法权益的有力武器和证据。 再次，公司法中的契约自由有利于平衡各方利益关系，使公司永久存续成为 可能，从而保障了股东期望利益的获得和实现。公司章程的订立是公司各方利益 相互博弈的结果，这样大大缩小了公司设立后各方因利益分配不均而致使公司终 止的可能性。 二、关于股权转让 ( 一) 法条列举 在英国，法律规定：“股份是可以转让的，但是应当依据章程规定的方式以及 限制进行转让 “如果公司拒绝登记股份转让，必须在转让文件被递交登记之日 起两个月内通知受让人” 。 在美国，法律规定：“一公司可以取得另一公司的一个或多个类别或序列的所 有流通股份，如果双方董事会通过且经其股东会( 如果就本法第1 1 0 3 条作出要 求) 批准该股份交换。 “本条规定不限制一非本州公司有权利去通过自愿交换 或别的方法，去获取全部或部分本州公司的一类或多类中的一系列或多系列之股 份。 。英国公司法1 9 8 5 ) ) 第1 8 2 条第( 1 ) 项 西英国公司法1 9 8 5 ) ) 第1 8 3 条第( 5 ) 项 西美国商业公司法第1 1 0 2 条 o 美国商业公司法第1 1 0 7 条第( 3 ) 项 第二章公司法中的契约自由概述 在法国，法律规定“只有经全体股东认可始能转让公司股份。公司章程中得 约定，按照章程规定的多数即可取得认可，或者，经理管理人可以进行认可。公 司章程亦可规定，向股东转让股份或者向他们的配偶转让股份，无需经过认可。 除章程有相反规定外，向转让人的直系尊、卑亲属转让公司股份，无需经过认可。 转让股份的计划，连同请求认可转让的申请，应当通知公司及每一股东；在章程 规定可以由管理人进行认可时，上述计划只需通知公司。”“股份转让必须有书 面文字见证。此种转让依第1 6 9 0 条规定的形式对公司产生对抗效力，或者如公司 章程有规定，在公司登记簿册上进行转账过户，即可对公司产生对抗效力。股权 转让仅于完成上述手续并进行公告之后，始对第三人产生对抗效力。” 在德国，法律规定：“( 1 ) 记名股票可以背书转让。对于背书的方式、持有人 的权利证明及其返还义务，准用票据法第1 2 条、第1 3 条和第1 6 条。( 2 ) 章 程可以使转让受公司的同意的拘束。同意由董事会给予。但章程可以规定由监事 会或股东大会决议同意的给予。章程可以规定据以拒绝同意的理由。( 3 ) 记名股 票移转于他人的，应向公司进行申报。应提示股票，并应证明移转。公司将移转 记载于股东名册。” “( 1 ) 出资额可以让与和继承。( 2 ) 一名股东在其原有出资 额的基础上又行取得出资额的，又行取得的出资额保持其独立性。( 3 ) 股东让与 出资额的，需要以公正的方式订立合同。( 4 ) 因一项协议而使一名股东负有让与 出资额的义务的，此项协议也应采取公证的方式。但未以此种方式达成协议的， 协议因依前项规定订立的让与合同而有效。( 5 ) 可以通过公司合同为出资额的让 与规定其他的要件，特别是可以规定，出资额的让与需要得到公司的承认。 ( 二) 作用评析 上述国内外关于公司股权转让的法条，从实体和程序两个方面体现了公司法 中的契约自由。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，他们在各自的公司法 o 法国民法典第1 8 6 1 条第l 、2 款 o 法国民法典第1 8 6 5 条 o 德国股份法第6 8 条 回德国有限责任公司法第1 5 条 黑龙江大学硕士学位论文 中纷纷对股权可以自由转让作出规定，只是不同国家、不同类型公司中的股权转 让自由程度、股权转让程序严苛程度有所差异，但都鲜明体现了公司法中的契约 自由。公司法中的契约自由在股东股权转让中的作用主要表现在： 首先，公司法中的契约自由为股东提供退出机制。公司设立以后，依照法律 规定和公司章程开始运营，但由于种种原因，公司股东身份可能发生变更，即便 如有限责任公司这样入合性较强的公司也可能产生股权转让的问题。既然投资者 或者发起人可以按照契约自由原则自由订立公司契约，设立各种类型公司，当然 也有权利在自己真实的意思表示下选择合理方式退出公司。如果公司法没有关于 公司股权转让的规定，那么公司股东能够退出公司的方式只有两种：一种是公司 终止，另一种情形则是股东权利能力和行为能力的丧失。显然第一种情形是公司 其他股东不愿看到的，公司从设立到运营是股东和管理者集体智慧的结晶，因为 一人企图退出而造成公司组织体的解体，既不符合股东们的利益需求，也不符合 公司法的立法意愿。若采取第二种情形，公司股东被迫一直留在公司里，他的企 图退出的愿望丝毫没有其他救济途径，在一家运营良好的公司内该名股东为退出 公司而提议终止公司的意见必然遭致其他人的反对，这不仅限制了资本的自由流 动，而且使该名收回资本再行投资的愿望化为泡影。而公司法中按照契约自由原 则允许股权自由转让，恰恰合理解决了这个难题，而且在各位股东和公司利益之 间实现双赢。 其次，公司法中的契约自由有利于提高公司经营管理水平，以更加合理有效 地实现公司治理。股权经过自由转让后，有三种情形：第一种情形是仍然保留在 本公司内部，由其他股东通过优先购买