（民商法学专业论文）论我国监事会制度的重构.pdf

重鏖奎堂堡主堂垡堡窒 一 中文摘要 一一 ：= 二： 摘要 监事会制度由来己久，在各国的规定和发展也不尽相同，作为公司的监督机 构，它对公司的良好发展起着举足轻重的作用。然而，面对公司实践中的监事不 力，监事会监督职权的屡屡落空的现实，如何完善监事会制度成为了一个势在必 行的课题。在我国坚持监事会制度是必然的，但是监事会在实践中起到的作用甚 微也是一个不能忽视的问题。那么，是什么原因造成了监事会监事不力的呢? 监 事会监督的对象和原理又是什么呢? 我国公司法应该从哪些方面来完善监事 会制度呢? 本文将对这些问题展开研究，以期获得合理的解答。 除引言和结语部分外，本文包括以下几个部分： 第一部分，关于监事会的基本概述。在该部分，首先简述了监事会的基本概 念、特征以及监事会的职权。接着，介绍了监事会制度的产生与发展，主要包括 监事会制度产生的理论基础及监事会制度的发展历程。最后，还简要概括了目前 关于监事会制度存废与否的争论。 第二部分，通过对域外监事会制度立法的研究，总结了其对我国监事会制度 立法的意义。在该部分，参考了主要西方国家的监事会立法，包括英美国家、德 国和日本，而且，也比较了我国台湾地区的立法现状。在分析了这几个主要国家 和地区的立法现状之后，进行了国内外关于监事会制度的比较，并得出了域外监 事会制度对我国立法的启示。 第三部分，概述了我国监事会制度的运作现状及其原因分析。在该部分，首 先对我国监事会制度的运作状况进行了总体评价，并作了实证分析。接着，对我 国监事会制度运作乏力进行了原因探析。最后总结出的原因包括四个方面：监事 会独立性不够、保障运行制度不全；监事的义务和责任不明确；监事会激励机制 不健全；没有明确划分监事会与独立董事的职能。 第四部分，讨论了完善监事会制度的必要性及应遵循的原则。该部分，首先 提出了在现阶段，坚持监事会制度并完善监事会制度的必要性，其次，提出了完 善监事会制度应遵循的四项原则：依法行权的原则；规范运作的原则；公平公正 的原则；履职尽责的原则。 第五部分，讨论了重构我国监事会制度的立法建议。在该部分，首先提出了 完善监事会制度的总体规划，并在此基础上进一步提出了完善我国监事会制度的 具体措施。 关键词：监事会制度，完善，职权 a b s t r a ct i th a sal o n gh i s t o r ya b o u ts u p e r v i s o r yb o a r ds y s t e m ，a n dt h e r e a r es e v e r a l d i f f e r e n c e si ni t s r e g u l a t i o n a n d d e v e l o p m e n ta m o n gd i f f e r e n t c o u n t r i e s a sa c o m p a n y ss u p e r v i s i o nm e c h a n i s m ，i tp l a y s a ni m p o r t a n tr o l e i nc o m p a n y sg o o d d e v e l o p m e n t h o w e v e r ，d u et ot h ef a i l u r eo fc o m p a n y ss u p e r v i s o r si np r a c t i c e ，h o wt o p e r f e c tt h es y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o r sb e c o m e sa nu r g e n tt o p i c t h ea u t h o rb e l i e v e s t h a tk e e p i n gt h i ss y s t e mi sc o r r e c t b u ti t sf u n c t i o nh a sn o tb e e nf u l l ys h o w n w h a ti s t h er e a s o n ? w h a ti st h em e c h a n i s mo ft h i ss y s t e m ? f r o mw h i c ha s p e c t sc a n i m p r o v ei t s e f f e c ti nc h i n a ? t h i sa r t i c l ew i l ls t u d yt h e s ei s s u e sa n dh o p et og e ts o m es o l u t i o n s i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sp a p e ri n c l u d e st h ef o l l o w i n g s e c t i o n s ： t h ef i r s tp a r ti st h eb a s i co ft h es y s t e m i nt h i sp a r t ，f i r s t l y ，t h ea u t h o ri n t r o d u c e s t h eb a s i cc o n c e p t so fb o a r do fs u p e r v i s o r s ，t h ec h a r a c t e r i s t i c so ft h eb o a r da n dt h e s u p e r v i s o r sp o w e r t h e n ，t h ea u t h o rt e l l su st h ee m e r g e n c ea n dd e v e l o p m e n to ft h e s y s t e m ，i n c l u d i n gt h eb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e m st h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n dt h e s y s t e m sd e v e l o p m e n tp r o c e s s i n g f i n a l l y ，t h ea u t h o ra l s ob r i e f l ys u m m a r i z e ss o m e c u r r e n tv i e w sw h e t h e rt h es y s t e ms h o u l db ep r e s e r v e do rn o t t h es e c o n dp a r t ，t h r o u g hr e s e a r c h i n gt h eo v e r s e a ss y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o r s l e g i s l a t i v e ，t h ea u t h o rl e a mt h a tt h e yh a v ei m p o r t a n ts i g n i f i c a n c et oc h i n e s es y s t e mo f b o a r do fs u p e r v i s o r sl e g i s l a t i v e i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rm a i n l yr e f e r st ow e s t e r n c o u n t r i e s l e g i s l a t i o n ，i n c l u d i n gb r i t a i n ，t h eu n i t e ds t a t e s ，g e r m a n y ，j a p a na n dt a i w a n a f t e rt h a t ，t h ea u t h o rg e t ss o m ei d e a so nt h e i re n l i g h t e n m e n tt oo u rl e g i s l a t i o n t h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o rg i v e sa no v e r v i e wo fc h i n a sb o a r do fs u p e r v i s o r s s y s t e mo p e r a t i o na n dr e a s o n s i nt h i sp a r t ，f i r s t l y ，t h ea u t h o rg i v e sa t o t a lj u d g eo nt h i s i s s u ea n dm a k e se m p i r i c a la n a l y s i s t h e n ，t h ea u t h o rc o n t i n u e st oa n a l y z et h e s er e a s o n s t h ea u t h o rs u m m a r i z e st h ec a u s e si n c l u d i n gf i v ea s p e c t s ：t h el a c ko fi n d e p e n d e n c eo f t h eb o a r do fs u p e r v i s o r sa n dg u a r a n t e em e c h a n i s m ，t h eo b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e s o fs u p e r v i s o r sa r en o tc l e a r ，t h eb o a r do fs u p e r v i s o r so fi n c e n t i v em e c h a n i s mi sn o t p e r f e c ta n dn oc l e a rd i v i s i o no ft h eb o a r do fs u p e r v i s o r sa n di n d e p e n d e n td i r e c t o r s f u n c t i o n t h ef o u r t hp a r t ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h en e c e s s i t yo fp e r f e c t i n gt h es u p e r v i s i o n b o a r ds y s t e ma n dt h ep r i n c i p l et h a ts h o u l df o l l o w i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rf i r s t l yp u t i i 重庆大学硕士学位论文英文摘要 f o r w a r dt ot h en e c e s s a r y , t h e n ，t h ea u t h o rp u tf o r w a r dt of o u rp r i n c i p l e sa b o u tp e r f e c t i n g t h es y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o rs h o u l db ef o l l o w e d t h e ya r el e g a lp e r f o r m a n c e p r i n c i p l e ，p r o p e ro p e r a t i o np r i n c i p l e ，f a i rp r i n c i p l ea n df u l lr e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e t h ef i f t hp a r t ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r ds o m el e g i s l a t i v ep r o p o s a l su p o nt h e r e c o n s t r u c t i o no fc h i n a sb o a r do fs u p e r v i s o r ss y s t e m i nt h i sp a r t ，t h ea u t h o rp u t s f o r w a r dt h eo v e r a l lp l a n n i n gt op e r f e c tt h es y s t e mo fb o a r do fs u p e r v i s o r s ，a n do nt h i s b a s i s ，t h ea u t h o rf u r t h e rp u t sf o r w a r ds o m es p e c i f i cm e a s u r e st op e r f e c tt h es y s t e mo f s u p e r v i s o r yb o a r di nc h i n a k e yw o r d s ：s u p e r v i s o r yb o a r ds y s t e m ，p e r f e c t ，r e s p o n s i b i l i t y i i i 重庆大学硕士学位论文 1 引言 监视会作为公司的监督机构，是公司良性发展的一个重要因素。我国现行的 公司治理模式，采取的是类似于大陆法系的“二元制”模式，即公司在经营权与所有 权分离的客观事实上，建立的由股东( 大) 会、董事会、监事会三者所组成的一 套内部制衡机制。其中，监事会作为监督机关，其最基本的职能是对能够代表公 司的董事和高管所进行的经营行为进行监督。 监事会设立的初衷是寄希望于借助监事会的力量改善公司的治理状况，然而 在实际运行中存在一些不尽如人意的现象。作为股份公司的必设机构，监事会对 于保护利益相关者的权益及保证公司的正当经营具有重要作用。自我国第一部公 司法实施以来，其实各个公司都已经按照公司法有关监事会的规定，在创建组 织、完善制度、规范运作等角度，做出了积极的努力，并取得了一定的成果，但 是在这期间暴露的问题也不容忽视。实践中监事会监督不力的现象随处可见。即 便2 0 0 5 年新出台的公司法在监事会的地位、作用、责任、权利和义务等方面 进行了强化，但是，由于人们对监事会工作的理解程度和重视程度还不够，而且 由于我国并没有建立如德国那样的双层董事会制度，监事会基本上无法真正有效 地监督董事会，故而监事会长期以来被认为仅仅是一种“摆设”，上市公司中独立董 事的出现更是加剧了这一现象的恶化，因此有的学者就提出了废除监事会这个制 度的观点。那么，监事会制度的存在到底是否还有它的现实意义呢? 如若继续存 在，应从哪些方面来避免其在实践运行中形同虚设的问题呢? 在立法和实践中应 从哪些方面来完善呢? 本文拟从监事会的基础出发，并考察国内外监事会制度的 立法现状针对以上问题进行研究，提出自己对我国监事会制度重构的建议。 重庆大学硕士学位论文 2 监事会制度的概述 2 监事会制度的概述 2 1 监事会制度 2 1 1 监事会的概念 监事会制度是大陆法系国家的公司治理结构中的一个历史悠久的制度川。监事 会的称谓在不同的国家是有差异的，在有的国家，它的称谓是监察役，在有的国 家为监察人，还有的称其为会计监察人。尽管在不同的国家有不同的称谓，但是 这些称谓的区别以及制度上的差异都掩盖不了监事会制度的一个本质问题对公 司的业务活动进行监督和检查 2 。 与公司的其他机构相比，监事会是各国公司法以及各类公司中差别最大、变 化也最大的一个。几个西方的国家都曾有过类似的规定，“在有限责任公司中，监 事会是公司的任意机关，公司可设监事1 至数人，也可不设”。例如，有的国家 对资本数额较小的或职工人数较少的小型公司监事会的设置与否原则上不加干 涉，对资本数额较大或者职工人数较多的，或者说是二者兼而有之的公司则规定 其必须设置监事会。在股份有限公司中，关于是否应该设置监事会制度，各国也 有不尽相同的立法规定。在有的国家，比如说在德国，它是通过在股东会下，设 置董事会、监事会两个机构，由监事会来对董事会的经营活动进行监督【3 ；还有一 些国家，如实行“单轨制”的英国和美国，他们往往只设董事会而不设监事会，他们 的公司是通过在董事会内部设立外部董事这一机构来监督内部董事的；还有的国 家本身的体制是二者并存的体制，如法国。其实，从各国的公司管理实践角度来 看，监事会的设置与否各有其利弊。设者，可以有效监督和制约董事会成员的行 为，但容易导致公司内部机构庞大、关系冗杂；不设者，董事会职权较大，随之 而来的是经营效率高，但伴随的是监察权的难以实现。 在我国，实行“双轨制”，并且对监事会或监事的设置及其成员组成采取强制性 的规定嗍。如公司法第1 1 8 条第l 款规定，“股份有限公司设监事会，其成员 不得少于3 人”。再如公司法第5 2 条第2 款规定，“监事会应当包括股东代表 和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一，具体比例 由公司章程规定；监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会 或者其他形式民主选举产生”。总之，监事会是依照法律和公司章程的规定，由股 h t t p ：w i k i m b a l i b c o m w i k i 0 ，。，0 q ，u 0 ，。，- 0 ，u - ，0 “0 0 ，u 0 0 9 a 此处公司法指2 0 0 5 年1 0 月2 7 日修订通过，自2 0 0 6 年1 月1 日起施行的公司法。下同。 重庆大学硕士学位论文 2 监事会制度的概述 东( 大) 会选举的监事以及由公司职工民主选举的监事组成的，是对公司董事和高级 管理层的经营管理行为进行监督的机构。 2 1 2 监事会的特征 监督职权的独立性 监事会职权的独立性，是监事会存在的基础。在我国，它的独立性主要表现 在以下几个方面：第一，监事会行使职权，源于公司法以及公司章程的明确规定， 除此之外不受其他任何机关的限制；第二，监事会是与董事会平行的一个机构， 二者在形式上并没有任何隶属关系。第三，监事会的成员分别是由股东会的直接 选派和职工代表大会的民主选举产生的，这就从监事成员的来源上保障了其能够 独立地行使监督权。 监督职权的法定性 公司法明确规定了监事会的监督职权以及监督范围。从法律的规定上看， 监事会的监督作用显然是对已然存在的法律事实和法律行为进行鉴定以及矫正陋 。 但是应当注意，与董事任期可以由公司章程规定不同的是，监事会成员的任期具 有法定性，这样就避免了同一监事在同一公司长期任职，因而和公司经营管理层 建立十分密切的私人关系进而影响其行使职权的自主性。 监事会成员主体资格的限制性 我国公司法从保护公司利益、股东利益以及社会公众利益的角度出发， 对监事的任职资格做出了较多的禁止性规定。其中，一个较为重要的规定就是，“公 司董事、高级管理人员不得兼任监事”。这样的规定有利于防止监事会的监督权被 任意滥用。当然只有这样概括性的规定是远远不够的，例如，对于其它管理人员 是否可以出任监事以及需要具备什么条件才可以出任监事一职，公司法并未做 出规定。 监事会成员的多元性 根据我国现行公司法的规定，监事会的成员不得少于三人，并且由股东 代表和适当比例的职工代表组成。其中，股东代表由股东大会选举和更换，职工 代表由全体职工通过民主选举的方式产生。职工代表的出现是我国现行公司法 的一大进步。监事会是公司治理结构的重要组成部分，对公司的治理效果起着举 足轻重的作用，因此监事的人员应当多元化以保证利益相关者的资本权益。 监事个人与监事会共同行使监督职权 与董事会职责不同的是，监事会的功能是尽可能早地发现公司经营管理层的 违法、违规，甚至违背股东利益的行为，为了充分掌握公司的基本信息，法律规 定了监事对公司业务和公司财务资料享有同等的监督、检查权，在一般情况下， 我国公司法第5 2 条的规定的提炼，具体内容详见公司法。 重庆大学硕士学位论文 2 监事会制度的概述 监事会并不需要采取集体决议的方式行使职权。按照我国公司法的规定，监 事会或者监事就是公司监督职权的主体。 2 1 3 监事会的职权 关于监事会职权的规定，各国立法也不尽相同，有的国家监事会权限广泛， 有的国家监事会则职权有限【6 】；有的国家关于监事会的规定严格而详细，有的国家 则宽泛而粗疏。从各个国家的公司实践而言，我们可以得出如下的结论：监事会制 度健全、权限广泛，监事会功能的发挥就能收到实效，反之，则监事会仅仅是一 个虚设的公司机构，不能起到真正的监督作用。 我国公司法第5 4 条规定，“监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职 权：( 1 ) 检查公司财务；( 2 ) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行 监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员 提出罢免的建议；( 3 ) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董 事、高级管理人员予以纠正；( 4 ) 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本 法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；( 5 ) 向股东会会 议提出提案；( 6 ) 依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起 诉讼；( 7 ) 公司章程规定的其他职权。为了保证监事能够及时了解公司的经营 决策以及业务执行状况，公司法第5 5 条规定，“监事可以列席董事会会议，并 对董事会决议事项提出质询或者建议；监事会、不设监事会的公司的监事发现公 司经营情况异常，可以进行调查；必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作， 费用由公司承担”。2 0 0 6 年修订的上市公司章程指引关于监事会职权的规定 与我国现行公司法的规定大体相同，只是在第1 4 4 条第1 项中增加一项规定， “( 监事会) 应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见”。 由此可见，监事会在我国股份公司中的职能主要体现在财务监督和业务监督 两大方面。在财务监督方面，监事会有权“检查公司财务”、有权“对董事会编制的 公司年度报告、中期报告和季度报告进行审核，出具书面审核意见”；在业务监督 方面，监事会有权“对董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、法规或公司 章程的行为进行监督”。综上，我们可以认定我国监事会在职能方面负有财务监督 和业务监督的双重职能。 中华人民共和国公司法的规定。 4 重庆大学硕士学位论文 2 监事会制度的概述 2 2 监事会制度的产生与发展 2 2 1 监事会制度产生的理论基础 分权制衡理论 分权制衡理论的核心是权力与权力之间的抗衡。面对公司的大股东一股独大 以及董事会职权的过分扩大，可以确定的是，在公司的治理结构中，恰好需要的 就是这样一种权力制衡模式。在现代公司的内部治理结构中，公司重大问题的决 策权、公司日常经营的管理权以及公司内部监督的监察权由股东会、董事会和监 事会分别行使，从公司的实践来看，这种三权制衡的管理模式促进了公司的健康 良性发展。近来年，随着各国经济水平的不断提高及其公司制度的逐步演进，集 公司权力于直接参与经营管理的董事一身成为必然的选择，随之而来的是，股东 ( 大) 会的权力逐步弱化，董事会的权力逐步扩大【7 】。面对权力日渐扩大的董事会， 为了防止董事会滥用法律以及公司章程赋予其的权力，西方主要国家的公司立法 全面贯彻“以权力制约权力”的分权制衡思想，强调在强化董事会权力的同时，逐步 完善和保证公司监事会监督职能的有效发挥。正是在这种分权制衡思想的指导 下，才慢慢的使西方各国的监事会制度完善、成熟，并在各国公司的发展中起着 越来越重要的作用。伴随着这一理论的盛行，我国的监事会制度中也逐步的开始 贯彻这种思想，我国公司监事会制度有效发挥作用所取得的成果即是很好的证明。 委托代理理论 伴随着所有权和经营权的分离，股东往往由于不具备经营、管理企业的专业 才能和专业经验或者说没有足够的时问和精力来管理公司，以及因为股东权力的 过分分散而导致的直接管理成本无限量的增大，在实践上，股东需要将企业的经 营管理权转交给熟悉公司经营管理的专业管理人员来行使 8 1 。委托代理关系就这样 1 8 世纪中叶，法国启蒙思想家、法学家孟德斯鸠在其名著论法的精神中，论述法和政体以及自由的关 系时，强调了专制政体与法律的水火不容，认为一切有权力的人都容易滥用权力，要防止权力被滥用，保障 人民的自由，就必须以权力约束权力。这就是所谓的分权制衡理论。 日本1 9 9 4 年修订商法典时，侧重对监事会及个别股东监督权作了调整和补充。将监事人数下限从两人 提高到三人，以壮大监事会的监督力量；将监事的任期从至多两年延长为三年，以加强监事的身份保障；规 定监事会中必须有公司外人员，以保证监督工作的公正性；大公司必须设立监事会，除行使法定的1 6 项权力 外，还可决定监察方针，对公司业务、财务状况的调查方法及其他有关监督事项，以求得现代公司治理结构 中的权力均衡和协调。 上世纪3 0 年代，美国经济学家伯利和米恩斯因为洞悉企业所有者兼具经营者的做法存在着极大的弊端，于 是提出“委托代理理论”，倡导所有权和经营权分离，企业所有者保留剩余索取权，而将经营权利让渡。“委 托代理理论”早已成为现代公司治理的逻辑起点。 重庆大学硕士学位论文2 监事会制度的概述 在股东和经营者之间产生了。在这种委托代理关系中，公司股东和经营管理者各 有自己所追求的价值，一方面，股东为了自己投资的财产的继续保值、增值考虑， 另一方面，管理者也有自己所追求的利益，加上其拥有庞大的权力，而有时这种 庞大的权力会让管理者产生为了实现自己的利益而做出牺牲公司权益的想法，并 把这种想法付诸实践，这样不仅直接影响公司的日常工作事务和公司经营效果的 成败，甚至会导致整个公司的破产 9 】。在这样一种情形下，那么经营者的行为必然 会对公司造成不良的影响和损失，这种损失就是经济学家曾说过的“代理成本”。 如何既能将管理者拥有的权力控制在一定的范围之内，又有利于减少“代理成本”， 从而保证公司沿着健康良性的道路发展成为各国早期公司治理的重要问题之一。 基于此，公司监事会制度应运而生。正如亚当斯密所指出的那样，“关于钱财的处 理，有限公司的董事是为他人效力的，而由私人合伙组成的企业员工，则完全是 为自己的利益所打算的；所以，要想使股份公司的董事在监督钱财的用途方面能 像私人合伙企业员工那样尽心尽力，这种可能性其实是不大的【l0 】”。 利益相关者理论 随着经济和金融市场的发展，越来越多的人力资本如知识与技能等无形资产逐 渐代替金钱等实物资产充斥着市场，导致传统经济观念，甚至整个法律制度都受到 了巨大的冲击。在这种背景下，有的学者提出了利益相关者理论。按照这个理论， 利益相关者要么在公司投入物质方面的资本，要么在公司投入人力方面的资本，他 们的目的都是为了获取仅仅依靠单个利益主体很难或者说是无法获得的所谓的合 作利益，所以公司不仅仅是要强调股东利益的最大化，更要重视其他利益相关者的 权益的实现；除了要强调公司所有者对经营管理者的监督控制之外，也要关注其他 利益相关者，如债权人、职工等，对公司事务的实际参与的程度。在这一理论的 指导下，公司治理结构需进行大的调整，为了保证公司能够正常的、健康的运转， 各个利益相关者之间的权力如何划分，如何进行监督都面临着巨大的转变，首先 涉及到的就是公司的内部监督机构的权力必须要得到强化，作为公司的内部监督 机构，监事会或者监事个人的权力要得到保障。其次，作为利益相关者的职工对 在经济学上，代理成本是指对委托人或对代理人而言，难以零成本( z e r oc o s t ) 得以确保代理人所作决 策可以永恒达到委托人所希望的最佳决策( o p t l 0 n a l d e c i s i o n s ) 。其包括三项内容，即( 1 ) 委托人所支 出的监控成本；( 2 ) 代理人所支出欲令委托人相信其将忠实履约的成本：( 3 ) 凶代理人所作决策并非最佳决 策，致使委托人财产上所受的损失。 印e n r o s e 在1 9 5 9 年出版的企业成长理论中提出了“企业是人力资产和人际关系的集合”的观念， 从而为利益相关者理论构建奠定了基石。 1 9 8 4 年，弗里曼出版了战略管理：利益相关者管理的分析方法一书，明确提出了利益相关者管理理论。 6 重庆大学硕士学位论文 2 监事会制度的概述 公司事务的参与方面也要进行加强。这主要体现在职工监事的设立上，德国的立 法以及其公司实践在这方面起到了很好的引导作用。 2 2 2 监事会制度的发展 近代的公司监事会制度的产生，起源于1 6 0 2 年的荷兰东印度公司，可以说监 事会制度是伴随着公司的出现而产生与发展的 1 1 】。随着股份有限公司的一步一步 的发展，监事会作为公司治理结构的一部分，逐渐成为了一个独立的、专门的内 部监督机构而出现了。 早在2 0 0 多年前，被誉为“经济学之父”的亚当斯密就曾这样说过股份有限公 司在产权制度的设置上存在一定的漏洞。他指出，“股份公司日常的经营管理活动， 往往是交给一个董事会来进行管理的；而这个董事会，事实上，在公司日常经营 管理的很多方面常常却控制了股东( 大) 会然而，通常我们都有这样的想法， 不是自己的钱财不会真正地去关心它所能带来的收益以及保值，增值，那么，作 为公司的董事，谁又能保证他会像对待自己的财产一样来对待公司的财产呢? 。 在2 0 世纪早期，美国著名的学者伯利及米恩斯所提出的“所有权与控制权相 分离”这一理论为代理理论的产生奠定了基石。代理理论的产生是这样产生的，当 一个人或许多人为获取某种服务而雇佣另一人或多人代为自己决策和实施一些事 情时，代理关系就产生了。不过，代理关系的存在也产生了一定的代理问题，在 存在代理问题的情况下，如果出资人能够和经理签订一个完善的契约，规定经营 者在各种各样的情况下随时知道应该如何去做，资金用于什么用途，收益怎样分 配等等，已经存在的代理问题就会迎刃而解，但往往现实中所签订的契约都不可 能是非常完善的 1 2 】。因为现实中存在着许多问题，例如经理决策的复杂性、不可 观察性以及企业经营的不确定性，股东很难事先用完善的契约方式来规定经理人 员在各种可能的情况下应该怎样去做。可见如果想要从根本上解决这一问题，就 必须借助于包括诚信、惯例、制度，特别是法律制度在内的一整套公司治理机制。 所以，在公司治理结构中，股东才会把公司作为一个独立的财产法人，经过股东 ( 大) 会的讨论并取得一致意见后，以一种完全的信托关系将公司事务转交给公 司的董事会来治理，接着，董事会再通过一种委托代理关系把公司事务转交给经 理人员来管理。在这样的一种结构中，为了尽可能不出现董事会、经理层滥用自 亚当斯密：国民财富的性质和原因的研究( 下卷) ，郭大力、王亚南译，商务印书馆1 9 7 4 年中译本，第 3 0 3 页。 按照詹森( j e n s e n ) 和威廉麦克林( w i l l i a mm e c k l i n g ) l 拘定义，代理关系是指这样鲜明或隐含的契约，根据这 个契约，一个或多个行为主体指定雇用另一些行为主体为其提供服务，并根据其提供的数量和质量支付相应 的报酬。 重庆大学硕士学位论文 2 监事会制度的概述 己的职权，我们需要一个监督机构来承担起这个监督职能，所以监事会就产生了。 综上我们可以说，公司监事会制度的产生是伴随着股份公司自身的发展而存 在的客观需要。股份公司除了能给投资者带来收益，还为监事会制度的发展注入 了新的能量。在如今的市场背景下，监事会制度的存在对于股份公司来说，早就 已经不是什么可有可无的内部机构，而是关系到公司这一财产法人本身生存和稳 定发展所必须具有的机构。 2 3 关于监事会制度的争论 如前所述，监事会制度的概念、特征和功能等决定了监事会制度在公司治理 结构中举足轻重的地位，但是公司实践中的种种落空又使得监事会制度处于架空 的位置，不能真正发挥监事会制度的功能，于是，关于监事会制度的存在与否以 及它对公司治理的贡献到底有多少就成为了研究公司治理的学者们讨论的一个重 要问题。主要有以下四种观点： 2 - 3 1 彻底取消监事会制度 有少数学者认为，根据国际惯例，股份公司的董事会其实担负着更多的职能， 而最主要的则是监督与决策这两项【1 3 。我国现行公司法的规定是这样的：董 事会的主要职能在于决策，而把监督的职责放在了监事会身上。伴随着经济日趋 国际化的发展趋势，显然我国的这种公司治理结构的规定与国际规定是背道而驰 的。基于此，这部分学者就提出了应该按照国际惯例由董事会来同时行使决策权 和监督权这两个职权，而监事会就没有存在的可能了。 2 3 2 彻底否认独立董事制度说 按照否认独立董事制度的学者的观点，我国目前尚处于社会主义的初级阶段， 市场经济制度还不完善，在我国现有经济体制下引进西方国家的独立董事制度是 对西方制度的盲目跟风，引进独立董事制度只会使我国的监督机制混乱不堪，不 仅起不到监督董事会及经理层的行为的作用，反而会为某些不负责任的监事逃避 责任提供一个安全的避风港【1 4 】。引进一项制度是为了促进我国经济的发展，如若 起不到预期的作用，那就说明该项制度是不适于我国的经济体制，应坚决摒弃。 2 3 3 完善监事会制度说 这部分学者认为，从哲学的角度而言，存在即合理，作为一个在大陆法系长 期存在的一项制度的存在必然是有其客观性的，至于我国现行的监事会制度为什 么在实践中会失效，原因是多方面的，但主要原因就是监事会制度自身以及外部 于立、冯骏：中国国有企业改革与公司治理结构的构建新思路，载梁能主编：公司治理结构：中国的实 践与美国的经验，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 9 页。 8 重庆大学硕士学位论文 2 监事会制度的概述 环境制度的不完善。因此改善监事会制度而不是一味的强调取消监事会制度才是 完善我国公司治理结构的核心问题。 2 3 4 任意选择说 此种观点认为一个公司具体采用哪种监督模式更有利于公司的发展，只有公 司自己更为清楚，因此法律只需规定不同监督模式的具体内容，至于选择哪种监 督模式由公司自由选择。这样就避免了在同一公司既有监事会制度，又有独立董 事制度，避免了二者在功能上的碰撞和冲突。采取这种制度的主要是法国。而且 这种自由选择的方式已为法国公司的发展带来了积极的效果。 9 重庆大学硕士学位论文 3 国外监事会制度立法及其对我国的启示 3 各国及地区监事会制度立法比较及启示 3 1 各国及地区公司监督机构的立法特点 3 1 1 英美国家 在英美国家，所采纳的是市场主导型的公司治理结构模式，这一模式是建立在 公司股权的高度分散化、发达的股票市场的基础上来实现对公司行为的约束及其 对公司代理人的选择及控制 15 1 。在英国和美国，因为受到信托这一法律制度的感染， 处于受信这一地位的董事实际上对于公司负有双重义务，即忠诚和善意管理的义 务；相应地，公司董事越权需承担的责任也是巨大的，公司董事越权不仅要承担 民事上的法律责任，甚至要承担相应的刑事责任。除上述特点外，在这两个国家还有 一个共同存在的现象就是高速运转的证券市场，在这一市场下，商业银行起着举足 轻重的作用，一方面，他们可以通过向公司注入资产或为公司提供贷款而成为公 司的股东或者说是债权人，另一方面，他们因为股东这一身份，可以对公司的经营 管理活动进行必要的监督。 当然，英国和美国即使都是采取单层制监督模式，在具体法律制度的设计方面 也是存在差别的。美国的制度设计是：股东大会是公司最高权力机关，股东大会 选举产生董事，选出的董事进而组成公司董事会 i6 1 。然后，董事会对公司的重要 事项，比如，关于公司的发展方向，经营范围等做出初步的概念决定，关于执行这 个初步决定以及具体的操作方案是由董事会选出的经理层来详细执行的。这里还 要说明的是，此处董事的组成包括两个方面，即经营董事与外部董事。外部董事 也就是我们通常说的独立董事，他们通常是由董事会从具有法律、会计、金融、证 券等知识的专业人士中挑选出来，通过股东大会选举而产生的，他们共同的特点是 在社会中都具有较强的公信力，公司产生外部董事的目的是为了让他们在公司治理 过程中承担监督职能阻止内部人控制公司后实施损害公司和小股东利益的行 为发生。然而，与美国不同的是，英国公司的董事会成员不是分为经营董事和外 部董事，而是由执行董事和非执行董事组成的【1 7 。执行董事的职责是执行股东大 会的决议，实际上代替的是经理的功能；而非执行董事的职责之一则是监督执行 董事的执行活动情况。 如上所述，我们可以把英美国家的监督制度的特点大体归纳如下：( 1 ) 股权不集 中、股东会权利大。( 2 ) 采取单层制，即公司不设立监事会这一机构，而是在董事会中 存在数量较大的独立董事，并且在董事会下设立多个专门委员会。 重庆大学硕士学位论文 3 国外监事会制度立法及其对我国的启示 3 1 2 德国 德国是采取二元制结构的国家，即我们所说的三会齐全。在德国，监事会的 组成包括两个反面，一方面来源于股东的选举产生，另一方面来源于职工代表的 选举产生。监事会的职责同样也包含两个方面，一个是任命董事会的成员，另一 个是监督董事会执行公司经营业务的情况。其实，德国监事会制度在机构的设置 上的最大的特点就在于监事会是上位机关，董事会是下位机关，在监事会成员的 来源上最大的特点是职工监事的参与和银行的参纠1 8 。 从目前德国关于监事会制度的立法情况来看，其监事会制度的特点包括以下 三方面： 监事会在公司治理中具有“举足轻重”的作用 德国的监事会拥有着非常巨大的权力，如上所述，其监事会不仅可以任命董 事会成员，而且还可以监督董事会的业务执行情况，监事会不是处于董事会的平 行地位而是高于董事会的地位，实际上，这样就使得监事会几乎拥有了掌控公司 董事会的巨大权力。细化来看，德国公司的监事会具有下列职权：( 1 ) 任免董事 会成员的职权。德国股份公司法第8 4 条规定，“监事会任命董事会成员，同 时任命一名董事为董事会主席；如果董事粗暴地违反董事义务，没有能力执行业 务，或股东大会丧失了对他的信任时，监事会有权撤销任命和更换董事会主席； 此外，董事的薪酬由监事会决定”。( 2 ) 监督公司业务执行和财务运转的职权。 德国股份公司法规定，“监事会有权检查公司财务状况，可以查阅公司账簿等 财务会计资料，可以委托监事或专家检查公司财务；监事会可以随时要求董事会 报告公司的重要业务执行情况；董事会有义务定期向监事会报告关于公司的经营 方针、营利能力、营业过程、资金周转、人司事务的状况和对公司或其子公司十 分重要的交易等情况”。( 3 ) 特殊交易的认可权。虽然德国公司法规定，董事会 享有具体的经营决策权，而且还规定监事会不能采取任何方式或手段介入公司的 具体管理，但它还规定了一些特殊情况，比如对于某些特殊的交易，董事会须事 前得到监事会的认可后方能进展，这个可以由公司章程规定。( 4 ) 特殊情况下代 表公司的职权。根据德国公司法的规定，代表公司的机构原则上是董事会，但在 某些特殊情况下，代表公司的也可以是监事会。 监事会中职工监事的存在 德国公司监事会在其成员的来源上的最大特点就是职工监事的出现。根据德 国法的规定，监事会的成员不仅来自股东代表，还一部分来自于职工的选举。德 国监事会模式的这一创新实现了资本与劳动对公司的共同治理，它体现的是现代 公司治理理论中的“利益相关者理论”，而且与上个世纪末期被众多学者所追捧的 重庆大学硕士学位论文 3 国外监事会制度立法及其对我国的启示 “人力资本理论”起到了异曲同工的作用口9 1 。总之，德国职工监事的出现为很多大陆 法系的国家监事会制度的完善提供了明确的方向。 银行在监事会中起着主导作用 在德国，相当数量的公司监事会中都有代表大银行的人员的身影。据不完全 调查，在2 0 0 5 年的德国公司中，规模排在前1 0 0 名的公司，有7 5 家公司的监事 会中都有银行代表的席位，且在这7 5 家公司中，就有2 0 家公司的监事会主席是 由银行代表担任的 2 0 1 。关于这一现象，我们只能说，是德国银行家的加入使得监 事会成员的来源变得更加广阔了，而且一方面银行是投资者或者说是债权人，一 方面它自己又有代表在监事会中，那么监事会制度的功能的发挥就更加有保证了。 3 1 3 日本 在日本，对公司实行监督的制度是监察人制度，其本国的政治、经济、文化 以及社会发展等因素孕育了这- n 度的产生。日本的企业融资大多来源于银行的 贷款或银行的直接投资，于是银行就成为日本公司的债权人或者说是公司股东， 银行因为持有相当数量的股权而成为公司的大股东，并对公司的运行状况进行监 督，这点与德国相类似。但是，银行作为监督者，行使监督职权只是在公司经营 状况出现问题，或者说是盈利出现亏损时才发挥作用，可以说这样的监督只能说 是一种事后的监督，等到发现问题往往就只能亡羊补牢了。于是，日本公司的理 论研究者们就提出应该设立一个专门的、必设的部门来行使事前监督的职能 2 1 1 。 日本立法者从自己的国情出发，考虑到与德国公司发展大环境的相似性以及自己 本身的经济状况，仿照德国采用了监察人制度。日本的监察人制度虽然形式上与 德国的监察人制度极为相似，但是二者在监事会与董事会的关系设置上还是存在 着巨大的差别的。 日本的监督机制最明显的特征就是除了有类似德国的监察人制度之外，美国 的独立董事制度在其监督机制中也占有一席之位。日本并不是突然就引进了独立 董事制度，事实上，日本的公司理论研究者已经研究了很长时间的独立董事只是 关于是否应当引进这一制度在德国经历了较为曲折的道路。早在2 0 世纪6 0 年代 末期至7 0 年代中期，日本学者就已经开始关注企业对社会的责任了