（法学专业论文）保险代位求偿权之反思.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i siylllllllllllllll9lllllollllllollltlollll31111116111uly 19 0 0 0 3 6 华中师范大学学位论文原创性声明和使周授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：谢绝详 _ 1日期：弘年r 月弓口日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 四寸惭 导师签名： 日期：莎吖年r 月；de 1 日期：年月 e l 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞握銮卮溢厦! 旦圭生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：币柳 日期：乒。f 1 年f 月宇。日 导师签名： 日期：年月 日 。_ 。_ - _ _ 。- - _ _ - - - _ - 。- _ _ _ i - i - 。l _ l l _ _ _ _ - - _ - _ 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 摘要 保险代位求偿权制度作为保险法特有的法律制度，既是被保险人作为损失填补 的重要手段，也是保险公司维护自身合法权益的法律武器。 本文第一部分在明确保险代位求偿权涵义的基础上，针对我国法律关于代位求 偿权的相关规定以及国内外学者对代位求偿权存在的合理性与必然性质疑的观点 及理由进行论证，比较借鉴英国等保险发达国家制度之规定，分析我国所确立代位 求偿权制度的立法初衷及合理性，提出自己的观点与看法。 第二部分针对学界对保险代位求偿权能否在人身保险中适用所持的三种观点、 各自所持的理由予以论证。作者把握关键矛盾点即财产保险与人身保险的划分标准 来予以颠覆论证，提出了对于人身保险中的健康保险与意外伤害险是可以适用代位 求偿的观点。但具体的赔偿标准可采取差额补偿与定额补偿相结合的方式进行，并 说明我国保险法以全部否定的方式来禁止在人身保险中适用代位求偿权的观点之 不足。在笔者看来，这样的观点是以人身利益不可衡量之说法来否定代位权的适用 就是其理论缺陷产生的焦点。 第三部分是保险代位求偿权的行使，包括权利行使的名义、对象、对投保人、 对公法入的代位追偿问题及在不足额保险中保险人与被保险人追偿请求权行使的 竞合问题。我国法律并没有明确此问题，导致在司法实践中许多纠纷没法解决。笔 者认为被保险人未投保部分损失的风险与保险人赔偿部分损失后对不属于其赔偿 范围内的损失风险性是不同的，主张结合保险法的立法宗旨即保护被保险人原则， 在不足额保险中，被保险人应优先受偿。 第四部分是保险代位求偿权时效的限制，先论述保险代位求偿权时效限制的正 当性及进行时效限制的价值取向，然后结合我国对保险代位求偿权的立法目的来设 置代位求偿时效限制的具体措施。 作为研究保险行业的法律工作者，尤其在当前保险行业赔付率偏高、手续费恶 性攀比竞争、利润空间急剧压缩的情势下，代位追偿将是利润提高的一个亮点。权 利的行使可以让承保人及时发现其在承保、理赔过程中的不足之处，促使其管理水 平进一步提高，有力的遏制道德风险的增加，更好地发挥保险代位求偿权的社会功 能，让保险业更健康的发展。 关键词：保险代位求偿权；损失补偿原则；被保险人优先原则；债权转移 a b s t r a c t t h er i g h to fs u b r o g a t i o ns y s t e mf o ri n s u r a n c e ，a st h el e g a ls y s t e ms p e c i a lf o r i n s u r a n c el a w s i sa ni m p o r t a n tm e a n st oc o m p e n s a t ef o rt h el o s so ft h ei n s u r e d i ti sa l s o al e g a lw e a p o nf o ri n s u r a n c ec o m p a n yt od e f e n di t so w nl e g i t i m a t er i g h t s p a r to n eo ft h ea r t i c l ef i r s t l yi n t e r p r e t st h em e a n i n go fi n s u r a n c es u b r o g a t i o n o nt h e b a s eo ft h a t ，i te x p o u n d sa n dp r o v e st h ev i e w p o i n t so f t h ei n t e m a la n de x t e r n a ls c h o l a r s a b o u tt h er a t i o n a l i t ya n di n e v i t a b i l i t yo fi n s u r a n c es u b r o g a t i o n m o r e o v e li tc o m p a r e s a n dd r a w sl e s s o n sf r o mt h ep r o v i s i o no fd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n a l y s e st h el e g i s l a t i v e o r i g i n a li n t e n t i o na n dr a t i o n a l i t yo fi n s u r a n c es u b r o g a t i o ns y s t e mi no u r c o u n t r y t h es e c o n dp a r td e m o n s t r a t e st h r e ev i e w p o i n t sa b o u ti ft h ef i g h to fs u b r o g a t i o nf o r i n s u r a n c ec a l la p p l yt ot h ep e r s o n a li n s u r a n c ea n dt h er e s p e c t i v er e a s o nh e l db yt h e m t h ea u t h o rm a k e sh e rs u b v e r t i n ga r g u m e n t si na c c o r d a n c ew i t ht h ek e yc o n t r a d i c t i o n , t h a ti s ，t h es t a n d a r do fc l a s s i f i c a t i o no fp r o p e r t yi n s u r a n c ea n dp e r s o n a li n s u r a n c e s h e a l s op u t sf o r w a r dt h a tt h eh e a l t hi n s u r a n c ei np e r s o n a li n s u r a n c ea n da c c i d e n t a li n j u r y i n s u r a n c ec a na p p l yt ot h er i g h to fs u b r o g a t i o n b u ts p e c i f i cc o m p e n s a t i o ns t a n d a r di st h e c o m b i n a t i o no ft h eb a l a n c eo rm a r g i nc o m p e n s a t i o na n dq u o t ac o m p e n s a t i o n t h e nt h e a u t h o re x p l a i n st h ew e a k n e s sf o rt a k i n gn e g a t i v ea t t i t u d e t of o r b i d t h er i g h to f s u b r o g a t i o nt ob ea p p l i e dt op e r s o n a li n s u r a n c ei no u ri n s u r a n c el a w i nm yo p l m o n ， s u c hp o i n to fv i e wu s e st h eu n b a l a n c eo fp e r s o n a li n t e r e s t st on e g a t et h ea p p l i c a t i o no f t h er i g h to fs u b r o g a t i o n ，w h i c hi st h ef o c u so ft h ed i s a d v a n t a g eo f t h i st h e o r y t h et h i r dp a r tt e l l su st h ee x e r c i s eo ft h ef u n c t i o n so fr i g h to fs u b r o g a t i o nf o r i n s u r a n c e ，i n c l u d i n gt h er e a s o n s ，o b j e c t s ，i n v o l v i n gp r o b l e m so f t h er i g h to fs u b r o g a t i o n f o rt l l ei n s u r a n c ea p p l i c a n ta n dt h en o t a r y , a n dp r o b l e m so fr i g h to fc l a i m sf o rs e e k i n g c o m p e n s a t i o n so ft h ei n s u r e r sa n dt h ei n s u r e di nt h eu n d e r - i n s u r a n c e s om a n yd i s p u t e s i i lm ei u d i c i a lp r a c t i c ea r en o ts o l v e da so u rl a wd o e s n tc l a r i f yt h e s eq u e s t i o n s t h e a u t b o rb e l i e v e st h a tt h e r ei sad i f f e r e n c eb e t w e e nt h er i s k sf o rt h el o s s e st h a ta r en o t i n s u r e da n dt h er i s k sf o r t h e l o s s e st h a ta r ec o v e r e di nt h ei n s u r a n c ec o n t a c t s h e a d v o c a t e st h a tt h ei n s u r e ds h o u l dt a k ep r i o r i t yt oo b t a i n i n gt h ec o m p e n s a t i o ni nt h e u n d e r - i n s u r a n c e ，c o m b i n e dw i t ht h el e g i s l a t i v e t h ei n s u r e d p u r p o s eo ft h ei n s u r a n c el a wt op r o t e c t t h ef o u r t hp a r td i s c u s s e st h et i m es c o p ef o r t h ee f f e c t i v e n e s so ft h er i g h to f i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s s u b r o g a t i o nf o rt h ei n s u r a n c e a tf i r s t ，t h ea u t h o re x p l a i n st h er a t i o n a l i t yo ft h et i m e s c o p ef o rt h ee f f e c t i v e n e s so ft h er i g h to fs u b r o g a t i o na n di t sv a l u eo r i e n t a t i o n ，a n dt h e n p u tf o r w a r ds o m es p e c i f i cm e a s u r e sf o rt h et i m es c o p ef o rt h ee f f e c t i v e n e s so ft h er i g h t o fs u b r o g a t i o nc o m b i n e dw i t ht h el e g i s l a t i v ep u r p o s e so ft h er i g h to fs u b r o g a t i o nf o r i n s u r a n c e a saf a c u l t yi ni n s u r a n c el a w , t h ea u t h o rr e a l i z e s h i g hr a t i of o rc o m p e n s a t i o n ， v i c i o u sc o m p e t i t i o no ft h eg r o w i n gc o m m i s s i o n ，t h er a p i dd e c r e a s eo ft h ep r o f i t u n d e r s u c hs i t u a t i o n ，t h er i g h to fs u b r o g a t i o ni st h ek e yf o rt h ei n c r e a s eo fp r o f i t t h ee x e r c i s e o ft h er i g h t sm a k et h e i n s u r e rf i n do u tt h ew e a kp o i n t si nt i m ed u r i n gt h e p r o c e s so f u n d e r w r i t i n ga n dc l a i m ，m a k et h em a n a g e m e n tl e v e lp r o g r e s sf u r t h e r , c u r bt h eg r o w t ho f t h em o r a lr i s kf o r c e f u l l y , b r i n gt h es o c i a lf u n c t i o no ft h er i g h to f s u b r o g a t i o ni n t op l a yi n o r d e rt om a k et h ei n s u r a n c ei n d u s t r ya c h i e v eh e a l t h yd e v e l o p m e n t k e y w o r d s ：i n s u r a n c es u b r o g a t i o n ；d a m a g ec o m p e n s a t i o np r i n c i p l e ；i n s u r e d p r i o r i t yp r i n c i p l e ；a s s i g n m e n t i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 目录 a b s t r a c t i i 弓i言1 一、保险代位求偿权的合理性2 ( 一) 学界对保险代位求偿权的存废之争2 l 、否定保险代位求偿权制度的观点2 2 、肯定保险代位求偿权制度的观点4 ( - - ) 保险代位求偿权存在的必要性7 1 、实现法的公平与效率价值8 2 、平衡保险人、被保险人与第三人之间的利益8 3 、调控保险利益关系人的道德风险9 二、保险代位求偿权的适用范围1 0 ( 一) 学界对保险代位求偿权适用范围的分歧1 0 1 、相关学说1 0 2 、财产保险与人身保险传统分类的质疑1 0 3 、人身保险的赔偿标准1 1 ( 二) 保险代位求偿权在人身保险中的适用1 2 1 、我国对保险代位求偿权的否定适用1 2 2 、人身保险适用代位求偿1 3 三、保险代位求偿权的行使1 5 ( 一) 权利行使的名义1 5 1 、以被保险人名义行使代位求偿权1 5 2 、以保险人自身名义行使代位权1 5 3 、保险人可选择权利行使的名义1 5 ( 二) 保险代位求偿权行使的对象17 1 、对投保人的代位追偿问题1 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 2 、对公法人的代位追偿问题18 ( 三) 不足额保险中保险人与被保险人追偿请求权行使的冲突2 0 l 、被保险人余额请求权优先行使2 0 2 、按比例受偿方式的缺陷2 0 四、保险代位求偿权的时效限制2 3 ( 一) 保险代位求偿权时效限制的正当性2 3 l 、稳定法律秩序2 3 2 、促使保险人行使权利2 3 3 、避免证据灭失2 3 4 、保护保险人的代位权2 4 ( 二) 保险代位求偿权时效限制的价值取向2 4 l 、效率优先兼顾公平2 4 2 、保护交易安全2 4 3 、建立符合我国国情的代位求偿权时效限制制度2 4 ( 三) 保险代位求偿权时效限制应采取的措施2 5 1 、时效限制应利于权利人2 5 2 、适用当事人协议延长时效的限制措施。2 6 3 、被保险人积极配合时效的限制措施2 6 结束语 参考文献。2 9 致 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 引言 保险代位求偿权制度作为保险界的一项国际惯例，发源于英国，“代位求偿权 是各国保险立法所共同承认的一项债权转移制度 。 在现代经济生活中，几乎所有的合同纠纷与侵权纠纷中都包含有保险关系。保 险关系在很大程度上改变着当事人及其承担责任的范围。保险代位法律制度在经历 几个世纪的发展之后，总体上已形成了一套内容相对完善的法律制度。如英美等保 险业起步较早，制度相对完善的国家，保险代位制度不论在立法还是司法实践中均 已趋于成熟。在各国保险业实践中，承保人在履行保险赔付责任后行使由被保险人 处转让的向第三责任人追偿请求权，已是一项通行的做法。 我国保险业起步时间相对较晚，其粗放经营模式也使得在实践中的代位追偿工 作进行得不甚顺利。同世界保险业发达国家相比，不论是在理论上还是实践中，都 很难说我们对保险代位求偿权的基本问题已经进行了深入细致的研究。在保险法领 域进行学术研究时，学者们更多的是采用理论研究的方法，但个人认为若要改善保 险法目前尴尬的局面，应更多的从实证方面进行研究，从我国保险立法的不足与瑕 疵方面入手，采用借鉴国内外学者的研究实践来完善本国的保险法相关制度。 本文在研究和借鉴国内外特别是英美法系国家的立法经验及司法实践的基础 上对保险代位求权偿制度存在的的合理性作理论与实证分析，涉及保险代位求偿权 的范围与行使、时效限制性问题，评析我国保险代位求偿权制度的不足及提出完善 的建议，为我国保险代位求偿权制度的理论与实证方面的研究与完善尽绵薄之力。 o 周玉华最新保险法条文释义与案例解析北京：人民法院出版社，2 0 0 9 - 3 2 4 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、保险代位求偿权的合理性 我国法律对于保险代位求偿权制度的相关规定在保险法第六十条六十 三条及海商法第二百五十二条一二百五十四条。保险法中关于保险代位求偿 权的法律规定寥寥无几，与实务操作不相符。保险代位求偿权构建了保险人被 保险人第三责任人之间的法律关系。基于这样的法律关系，被保险人在获得了 保险人的赔付之后，将向第三责任人索赔的请求权转移与保险人，这就是保险损失 补偿原则派生原则之保险代位原则。保险合同最大的特点在于其补偿性，因此确立 了保险中的一大基本原则即代位求偿原则，保险人依据代位求偿权的行使，弥补自 己的损失。虽然现行保险法对代位权在立法与实务操作方面有其不合理之处，但我 们应该从综合考虑的角度来得出结论，不能仅以立法的不完善和实务操作中的缺陷 来否定代位权存在的必要性。 本文针对保险代位求偿权的合理性展开论述，涉及权利行使、范围及时效限制 等问题。 ( 一) 学界对保险代位求偿权的存废之争 自2 0 世纪后半叶以来，学界就有关于保险代位求偿权存废之争议，不断有人 就该项制度存在的合理性与必要性提出强烈的质疑。有学者提出，保险业的高速 发展及保险的日渐普及，保险追偿已变成保险公司浪费人力、物力的游戏。保险 代位求偿权制度基本已经丧失了其原有的功能，且还衍生出一系列消极作用。在立 法与司法实践中，代位求偿权的基本功能被质疑。 1 、否定保险代位求偿权制度的观点 学者对保险代位求偿权存在的合理性提出质疑，且从诸多方面提出论据予以论 证。这些论据归纳起来可概括为以下几点：一、保险人支付保险金是履行其合同义 务，有投保人交纳保险费作为对价，不应再以要求被保险人出让对第三人的赔偿请 求权作为保险人支付保险金的对价；二、保险人代位求偿权是损失补偿原则的派生 。许良根保险代位求偿制度研究北京：法律出版社2 0 0 8 ：3 4 5 。m a r a s i n g h e ，a nh i s t o r i c a li n t r o d u c t i o nt ot h ed o c t r i n eo f s u b r o g a t i o n ( p a r t si & i i ) 1 0v a l p a r a i s ou l r e v 4 5 ，2 7 5 ( 1 9 7 5 ) 2 硕士学位论文 m a s t e r s t h e s i s 原则，此损失补偿指对被保险人的损失补偿而非对保险人进行损失补偿；三、保险 人代位求偿权之所以存在是保险人利用优势地位进行的单纯牟利行为。该观点认为 在保险人与被保险人合意签订保险合同后，被保险人交纳完保险费后对保险人只有 后合同义务( 即保险事故发生时，被保险人挽救保险标的、尽量避免进一步的损失 发生、及时通知保险人等义务) 。保险标的发生了合同规定的保险事故，保险人应 无条件履行合同义务，给付约定的保险金，且此项支出本属于预算支出资金。若让 保险人“代”被保险人“位向第三人主张求偿权，那保险人则有不当得利的可能。 既然被保险人“双重权利 的说法会被认为是不当得利，那保险人又作何解释，两 者相比谁理合理。如若均不合理，可否让其他主体如国家或国家设立的公益保险风 险管理基金来代两者主张权利呢。 笔者认为以上关于否定保险代位求偿权存在合理性的观点可以概括为从被保险 人、保险人、第三责任入三方角度来探讨。 ( 1 ) 从保险人的角度来看，保险代位求偿权并没有效的避免不当得利。保险代 位求偿权的行使会给保险人带来经济上的利益，因此各国保险法大都明确规定了保 险代位求偿原则，由此却产生了有关保险人行使代位求偿权会产生不当得利的问 题。法律规定保险人在发生保险事故后，履行了与被保险人之间的保险赔付责任， 又通过代位收回了全部或部分保金，从他收受保费却没有承担相对应的风险这一点 来说，该种获益怎么不能算是双重获益呢? 因保险合同本身是射幸合同，作为保险 人，履行保险赔付前是收取了被保险人的保险费为对价的，而求偿权制度却使得保 险人没承担任何额外的风险，不支付对价就获取了赔偿金。 得出这种结论者认为 保险代位求偿制度违背了保险法设立之目的，实际情况是免除了保险人履行保险合 同的义务，保险的意义与价值没能实现。因此有学者认为保险代位求偿权是法律过 度偏爱保险人的制度。 保险是商品经济的产物，要遵循市场经济的规律。市场要求主体平等竞争、公 平交易、自主经营、自担风险、自我约束与发展。保险在国家法律及政策的推行下， 为达到社会之安全目的，稳步发展，其经营风险已经远小于其他经营实体。有学者 认为基于此，保险人已经受到法律赋予的过多权利与保护。如果法律仍强调过多的 对保险人经营的保护与控制，此举必然会损害到利益相关人的合法权利。代位制度 对保险人利益的过度维护使得法律所追求的公平、正义价值理念遭到质疑。且在市 场竞争曰趋激烈的状态下，保险人的这种生存状态也不利于其自身的更好发展。 o 孙佳仪论保险代位求偿权的理论基础湖北省商法学研究会学术讨论会论文集2 0 1 0 ：3 7 o 薛萌保险代位权合理性之置疑( 硕士学位论文) ，厦门：厦门大学，2 0 0 9 ；2 3 硕士学位论文 m a s t e r + st h e s i s ( 2 ) 从被保险人角度来看，保险代位求偿权制度歪曲了保险的损失补偿原则， 也并不会为投保人节省保险费。保险代位求偿制度的原则之本意是要使被保险人获 得双重保障，而保险代位求偿制度则将侧重点转移至保险人，至此成为了保险人利 用代位制度获得不当得利之工具。如果代位诉讼对一个未投保的过错人提起，则是 由该过错人而不是承保人来承担损失。有学者提出保险代位求偿制度初衷是为避 免被保险人的不当得利，实现保险损失补偿原则，但这一原则并不能得出将这一利 益赋予保险人的结论。美国学者p a t t e r s o n 教授指出，“代位求偿权常被认为是保险 人的意外财源( s o u r c eo f w i n d f a l i ) ，行使该权利所获的预期收益并没反映在保险 费率的计算中，且在费率制定中不起任何作用。 保险实务中投保人也并未因为第 三人偿付能力的不同而支付不同的保险费。 ( 3 ) 从第三责任人的角度来看，代位求偿制度并不能对其过错行为起到威慑作 用，甚至会产生一系列消极作用。责任保险的分配观从过错责任转向关注对受害人 的补偿与侵权人的经济赔偿能力上，可能会使加害人的损害赔偿责任不适当的免 除。保险代位权虽然增强了保险的补偿功能，但对传统侵权法中“谁侵权，谁负责” 原则有所动摇，削弱了惩罚功能，加重了侵权人的道德风险，导致责任保险具有更 大的不确定性。由此所产生的不利影响如：第一，保险人向第三责任人行使代位求 偿权的追偿行为会潜在的促使第三责任人有选择的投保责任险。如此势必就会有多 个利益关系者对同一损失进行多份投保责任险的局面产生，这种重复投保并非不可 避免，也是没有必要的。虽然在某种程度上来讲，对承保者是有利的，但遗憾的是 对社会公众造成负担，在这个资源稀缺的时代，不可避免的产生了浪费社会资源的 问题。其二，保险分散风险的社会功能无法实现。承保者作为经营风险的专业严谨 的组织且具有雄厚的财力，能够以收取保险费的方式将风险分散到同类的、尽可能 多的人群中。这一功能在填补被保险人损失、保证社会生产生活稳定和谐方面有重 要的作用。但保险人的这种专业风险分散机制与第三人承担损失的能力相差悬殊， 代位求偿权的行使将损失转嫁到第三责任人，使其陷入了不稳定状态，这同样有悖 于保险分散风险的本质特征。有学者提出，除非第三人对于保险事故的发生存在故 意或重大过失，否则应予完全废止保险代位求偿权。 2 、肯定保险代位求偿权制度的观点 关于保险代位求偿权制度最早的表述是1 7 4 8 年英国法官h a r d w i c k e 勋爵在 o m a l c o l m a c l a r k e 保险合同法，何美欢、吴志攀等译，北京：北京大学出版社，2 0 0 2 ：8 4 3 。p a t t e r s o n ，e s s e n t i a l so f i n s u r a n c el a w n e wy o r k ，m c g r a w - h i l lb o o kc o 1 9 5 7 ，p p 1 5 1 1 5 2 许良根保险代位求偿制度研究北京：法律出版社，2 0 0 8 ：3 5 2 4 r a n d a l 诉c a c k r a n 一案中作出的。在保险中确立代位求偿权制度的判例是在英国 1 7 8 2 年的m a s o n v s a i n s b a r y 一案。 英国法院将代位求偿权原则扩大至一切损害填 补性契约中。因为保险契约之损害填补特性，代位求偿权也就普遍应用于保险契约 中。保险代位求偿制度吸收了民法公平原则、民事权利义务相一致原则，加之保险 法本身特有的损害填补特性，保险代位求偿权制度便应允而生。究其制度设计的根 源与存在的合理性问题，主要有以下几种观点： ( 1 ) 保险代位求偿权充分体现了保险法的基本原则损失补偿原则说 肯定保险代位求偿权的学说主要认为该制度设立的的目的是为了维护保险损 失补偿原则。损失补偿原则作为保险的基本原则之一，派生出保险代位原则。有学 者提出，“损失，是存在于被保险人和某特定标的物间之保险利益之反面” ，即被 保险人因保险事故的发生所遭受的损失。而对于“损失补偿”的内涵，英国著名学 者约翰t 斯蒂尔的观点值得我们思考，他将损失补偿视为一种被保险人的风险控 制机制，通过这种机制，保险人在被保险人遭受损失之后，对其进行补偿得以使其 经济状况恢复到受损前所处的状态。够但是保险特有的射幸性决定了它“本质上含 有赌博性质。 法律为避免投保人滥用保险赔偿作为获取不当得利之工具，规定的 保险损失至少应该包括两个面方：一是只有在被保险人遭受实际的经济损失后，保 险人才对其损失进行补偿；二是保险补偿的程度不能使其受有额外利益，也即受偿 与其受有的损失额必须相当。如果这两方面都不符合，如被保险人并没因为保险事 故的发生有实际的损失，或者损失的程度没有达到保险补偿的数额，则都是属于不 当得利，是保险法所禁止的。 英国大法官布莱特讲过：“补偿是掌握保险法的基本原则，要是有人提出 一个与此不同的观点，也即是说，它要么阻碍被保险人获得足额补偿，要么给予被 保险人超过于其所应获得之金额补偿，这类观点肯定是错误的。 损失补偿原则对 于正确发挥保险的经济补偿职能是如此之重要，因而成为保险最根本的原则或者说 是首要的原则，是保险法诸原则的基础。该原则和保险利益原则、近因原则等其 他保险原则相互支持与补充。“补偿原则是贯穿代位案件始终的金线 正因为经济 王利苹保险代位法律制度研究民商法理论研究【第一辑】，北京：中国人民大学出版社，1 9 9 9 ：2 5 0 圆孙佳仪论保险代位求偿权的理论基础湖北法学会商法学研究会学术研讨会论文集，2 0 1 0 ：3 6 o 江朝国保险法基础理论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：3 0 9 3 l o 固李玉泉保险法北京：法律出版社，2 0 0 3 ：8 9 司玉琢主编海商法北京：法律出版社，2 0 0 3 ：3 6 6 3 6 7 【英1 约翰t 斯蒂尔保险的原则与实务孟兴国等译，北京：中国金融出版社，1 9 9 2 ：5 7 5 8 o 英国学者m a l c o l m a c l a r k 认为，损失补偿原则并非项独立的公共政策，而只是禁止赌博这一公共政 策的结果 【：麴d a l do m a y & j u l i a mh i l l 海上保险去律与保险单郭国汀等泽，北京：法律出版社，2 0 0 2 ：5 6 8 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 补偿是保险的最主要的职能，而损失补偿不过是对保险职能的重复与强调，所以当 人们谈到损失补偿时，更多的是关注它的防止被保险人不当得利的作用。锄 ( 2 ) 民法上的公平原则说 民法中的公平原则是为保障民事权利的实现，需双方当事人履行法律或合同 义务，不得损害他人利益，否则就须承担由此而产生的民事责任。该原则源自罗马 法和日耳曼法，现代英美法系与大陆法系民法思想中也体现了该原则。具体认为民 事法律关系是由民事权利、民事义务与民事责任三部分内容组成。结合实践就是某 人实施了损害他人利益的行为或不当履行其义务，就须承担因此而产生的民事责 任。相应的，如果责任人免除或逃避了应负的民事责任，对应的权利人之民事权利 就不能保障与实现。民事活动的连续与稳定、民事关系的统一就会受到破坏，不符 合公平原则。发生保险事故时，被保险人若直接向保险人索要赔偿金， 在其获得 足额赔偿以后，若继续行使对第三责任人的索赔权，就必然违背保险损失补偿原则； 若被保险人放弃对第三人求偿，则又可能造成第三责任人因受害人投保而免予对被 保险人予以赔偿。“变相鼓励第三责任人借助他人的保险契约来达到逃避自己应承 担法律责任之目的，于此，社会将致大乱。”固公平原则的内涵就在于此，放弃向第 三责任人索赔的处理方式，动摇了侵权法律关系与合同法律关系的责任基础，不符 合民法公平原则，因而不为各国立法和司法实践采纳。固 ( 3 ) 防止第三人不当免责、被保险人的不当得利说 对于防止第三人不当免责与被保险人不当得利的理论，有学者将被保险人的不 当得利区分为民法意义上的不当得利和保险法意义上的不当得利。首先，保险代位 求偿权中的被保险人不当得利即禁止其获得超过其实际受损的补偿数额。而民法上 的不当得利则指“没有合法权利而受有利益，致他人受损事实，是当事人间的利益 不当变动的结果 保险法中的不当得利是贯彻保险补偿原则即补偿被保险人因保 险事故的发生而受的损失，但不能获得超额利益。保险代位求偿规定作为特别法就 是民法中不当得利原则的具体应用。 ( 4 ) 给保险人降低保险费率提供了可能 与银行、证券等金融业务不同，保险业的经营过程有其特殊性，表现在保险费 。许良根著保险代位求偿制度研究北京：法律出版社，2 0 0 8 ：2 2 o 许良根著保险代位求偿权的法理探源及实践保险研究，1 9 9 9 ( 0 2 ) 有台湾学者认为，保险人依据保险合同所作的履行应称为给付而不是赔偿更为合理，因此保险人所承担的义 务都是给付义务，这与民事赔偿的理念是有差异的，其核心在于损失补偿 o 江朝国：保险法基础理论北京：中国政法大学出版社，2 0 0 2 ：3 8 8 固许良根著保险代位求偿制度研北京：法律出版社，2 0 0 8 ：2 5 o 张广兴债法专论北京：法律出版社，1 9 9 7 ：8 5 6 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s i s 率的厘定、保险精算技术、合同条款的拟定及核保理赔等环节。保险最初目的是以 投保人经常性地缴纳一定费用为代价来换取在受损时能获得补偿。这是保险的特 性，一种事前的制度安排、一种危险财务转移机制，也就是现在公认的保险经济补 偿职能。 事实上，保险也是一种等价交换的商品。尽管保险费率的厘定与保险费的计算 过程很复杂，但被保险人从保险合同中所能获得的保险保障程度和范围是与其缴纳 的保险费一致的。如保险合同中关于对承保责任的限制条款，将某些危险事故、财 产损失等列为非保范围，这类限制性条款与该合同所适用的保险费率也应是一致 的，即被保险人缴纳的保费与其获赔保险金的数学期望值相等。从整体看，全部被 保险人所缴纳的纯保险费与保险人所给付的保险金额相等。 降低保险费率说认为保险人行使代位权可实质性地减少保险人给付总额，。进而 达到降低保险费率。因为保险费率的降低，某种程度上即意味着减轻了广大投保人 的费用负担。保险的损失补偿原则实质就是由保险人行使代位权来保障被保险人的 损失得到充分补偿。从总体上看，保险人由代位追偿所获得数额不菲的金额，降低 了保险人赔付总额，也即降低了保险金风险支出成本，从该意义上来讲，保险人应 将多收的保险费退还给投保人或重新考虑风险成本，以达到降低保险费率之目的， 减轻投保人保险费负担。 事实上对于由保险代位权所追偿来的款项能降低保险费率目前难以举证。就像 约翰f 道实所说：“保险代位权的第三个理由即保险人借助保险代位得到的补偿 最终来降低保险费率是难以自圆其说的。 保险人一直以来都无法证明其代位获得 的补偿是计入保险费率中，而不是其将其用来增加股东的红利。我国保险法没有 对此问题进行规范，这只有在法律上将保险费率的精算作出明确的规定，并结合保 险代位求偿权予以规范，保险代位求偿权的合理性理论基础才会更让人信服。 ( 二) 保险代位求偿权存在的必要性 对于保险代位求偿权合理性的理论，学界有不同学说，但导致分歧的原因在于 对该权利的认识角度不同，法律对保险代位制度的相关规定不够全面具体，也使 。j o h nf - d ob b y n i n s u r a n c el a w s t p a u l ：w e s t g r o u p 2 0 0 1 p 2 8 4 。j o h nb i r d sa n dn o r m aj h i r d 。b i r d s m o d e mi n s u r a n c el a w l o n d o n ，s w e e t & m a x w e l l ，5 me d 2 0 0 1 ，p 3 1 4 ； r e u b e nh a s s o n ，s u b r o g a t i o ni ni n s u r a n c el a w - - a c f i f i c f le v a l u a t i o n 1 9 8 5 ，o x f o r dj o u r n a lo f l e g a ls t u d i e s v 0 1 5 ，n o 3 徐卫东保险代位求偿权制度之超越徐卫东主编商法基本问题研究北京：法律出版社， 2 0 0 0 ：4 6 4 , - - 4 8 6 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 得该制度在适用范围与行使的具体实践过程中不断的有争议产生。 对保险代位权的质疑主要来自于英美法系的国家，在大陆法系国家和地区很少 见，如在我国台湾地区，理论上虽有质疑，却无法在学界得到认同。多数学者质疑 保险代位求偿权的观点有违台湾地区“保险法 的规定，为一般学者所不采。不 可否认，保险代位权制度作为保险人获偿的工具是否应该取消，至少在法院改变法 律方向或在边缘案件里支持保险人的代位权之前考虑一下它的更广泛的意义。 l 、实现法的公平与效率价值 一个法律制度能使当事人的权利义务对行等便可称之为公正。代位求偿权关系 三方主体的权益，即