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摘要 论上市公司资产重组中的债权人保护 摘要 资产重组已经成为市场主体之间进行资源整合，快速提高企业竞争力 的有效手段。与繁荣的资本市场相比，国内相关配套法律体系发展相对迟 缓，立法和制度上的缺陷给部分上市公司利用虚假重组等手段逃避债务提 供可乘之机，资产重组中债权人利益保护问题日趋严重。国内多数学者更 关注于对公司合并、分立或破产清算中债权入保护的研究，对上市公司资 产重组过程中债权人保护的研究较少。 本文的论述将按如下结构展开：第一部分从上市公司资产重组的概 念、法律关系特征和重组形式的分类入手，通过分析上市公司资产重组的 法律属性，总结上市公司资产重组的法律本质特征。从法学角度对上市公 司资产重组概念进行界定并对资产重组的形式进行分类。第二部分首先对 资产重组中相关债权人的范围进行限定，然后通过对资产重组中债权人保 护的理论依据和现有债权人保护法律制度的研究，总结国内上市公司资产 重组中债权人利益保护方面存在的主要问题，剖析问题产生的原因。第三 部分在总结现有法律制度不足的基础上，借鉴其他学者在债权人保护法律 研究领域的研究成果及国外法律思想和制度创设的经验，结合国内实际情 况提出解决我国上市公司资产重组中债权人保护问题的对策，为进一步健 全我国债权人保护法律体系提供参考。 关键词：资产重组，债权人利益，法律保护 北京化工大学硕士学位论文 s t u d yo nt h ep r o t e c t i o no f c r e d i t o r sd u r i n g a s s e t sr e o r g a n i z a t i o no fl i s t e dc o m p a n i e s a b s t r a c t a s s e t sr e o r g a n i z a t i o nh a sb e c o m ea l le f f e c t i v em e a n sf o rm a r k e te n t i t i e s t o i n t e g r a t e r e s o u r c e sa n dt o i m p r o v e t h e i r c o m p e t i t i v e n e s sr a p i d - l y c o m p a r e dw i t ht h ef l o u r i s h i n gc a p i t a lm a r k e t ，r e l a t e ds u p p o r t i n gl e g a l s y s t e mw i t h i nc h i n ad e v e l o p sq u i t es l o w l y ，a n dd e f e c t si nl e g i s l a t i o na n d s y s t e mp r o v i d eo p p o r t u n i t i e sf o rs o m el i s t e dc o m p a n i e st oe s c a p ed e b t t h r o u g hf a l s er e o r g a n i z a t i o n t h e r e f o r e ，p r o b l e m sc o n c e r n i n gp r o t e c t i n g c r e d i t o r sg r a d u a l l yw o r s e n m o s tc h i n e s es c h o l a r se m p h a s i z em o r eo nt h e p r o t e c t i o no fc r e d i t o r si nt h em e r g e r ，d i v i s i o no fc o m p a n i e so ri nt h eb a n k r u p t c yl i q u i d a t i o n c o n s e q u e n t l y ，l a c ko fs t u d y o nt h ep r o t e c t i o no fc r e d i t o r sd u r i n ga s s e t sr e o r g a n i z a t i o ni sr e s u l t e d t h i sp a p e rd i s c u s s e st h es t r u c t u r ew i l lb ec o m m e n c e da sf o l l o w s ：t h e f i r s tp a r to ft h er e o r g a n i z a t i o no fl i s t e dc o m p a n i e sf r o mt h ec o n c e p t ，c h a r a c - t e r i s t i c sa n dr e o r g a n i z a t i o no ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nf o r m so fc l a s s i f i c a t i o n ，t or e o r g a n i z a t i o no fl i s t e dc o m p a n i e st h r o u g ht h ea n a l y s i so ft h el e g a la t t r i b u t e s ，s u m m a r i z e dt h el e g a lr e o r g a n i z a t i o no fl i s t e dc o m p a n i e se s s e n t i a lc h a r a c t e r i s t i c s f r o mt h el e g a lp o i n to fv i e wt h ec o n c e p to fa s s e tr e - s t r u c t u r i n go fl i s t e dc o m p a n i e st od e f i n ea n dc l a s s i f yt h ef o r mo fa s s e tr e s t r u c t u r i n g t h es e c o n dp a r to ft h ef i r s tr e o r g a n i z a t i o no fa s s e t sr e l a t e dt o 摘要 l i m i tt h es c o p eo ft h ec r e d i t o r s ，a n dc r e d i t o r st h r o u g hr e o r g a n i z a t i o no fa s s e t s t op r o t e c tt h et h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h ee x i s t i n gl e g a ls y s t e m so fc r e d i t o rp r o t e c t i o n ，a s s e tr e s t r u c t u r i n go fl i s t e dc o m p a n i e ss u m m a r i z e di nt h ei n t e r e s t so f t h ec r e d i t o r sp r o t e c t i o np r o b l e m s ，a n a l y z et h ec a u s e s t h et h i r dp a r to ft h e e x i s t i n gl e g a ls y s t e m ，d e f i c i e n c i e si nt h es u m m i n gu p ，b a s e do ne x p e r i e n c e o fo t h e rs c h o l a r si nt h ef i e l do fc r e d i t o rp r o t e c t i o nl a w so fr e s e a r c hr e s u l t s a n dt h ec r e a t i o no fi d e a sa n di n s t i t u t i o n so ff o r e i g nl e g a le x p e r i e n c e ，t h e p u r p o s eo f t h i sp a p e ri st op u tf o r w a r dc o u n t e r m e a s u r e st os o l v et h o s ep r o b l e m sb yc o n n e c t i n gf o r e i g ne x p e r i e n c ea n dt h ep r a c t i c a lc o n d i t i o n so fc h i - n e s es t o c km a r k e t ，a n dt op r o v i d ear e f e r e n c ef o rp e r f e c t i n gt h el e g a ls y s t e m o fp r o t e c t i n gc r e d i t o r s k e yw o r d s ：a s s e t sr e o r g a n i z a t i o n ，i n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r s ，l e g a lp r o t e c t i o n i i i 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声 明的法律结果由本人承担。 作者签名： 巡： 日期： 丝! 翌经亟虽丝日 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文的规 定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京化工大 学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可 以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 导师签名： 一 饼 日期： 丝! 竺盏曼目丝旦 日期：边 竺：6 ：丝 绪论 绪论 资本市场的重要功能之一是资源的优化配置作用。通过资本市场，社会资源在不 同的上市公司之间得到更加合理的分配，可以实现最大限度的有效利用。上市公司是 资本市场的重要基石，上市公司的整体质量直接关系到资本市场的吸引力和竞争力， 是资本市场可持续发展的基础和保障n 1 。随着我国资本市场的逐渐发展，境内上市公 司的规模不断扩大，上市公司已经进入一个由量的快速增长到质的提升的新阶段。资 产重组是上市公司进行质的提升的重要手段之一。通过在上市公司之间、上市公司与 其他经济主体之间的资产重组，可以快速实现资源的重新配置，提高上市公司资产质 量，增强企业的竞争力，实现社会资源利用效率的最大化。此外，通过资产重组，还 可以解决如同业竞争和关联交易等一些资本市场出现的问题。 在我国证券市场上，自“深宝安 成功收购“延中实业”起，上市公司之间、上 市公司与其他经济主体之间的资产重组就经常发生，近年来有更加频繁的趋势。据来 自中国证券报的统计信息，截止2 0 0 9 年1 1 月，沪深两市当年共有近7 0 家上市公司 发布公告，宣布了重大资产重组事项。自2 0 0 9 年1 月至1 1 月，仅上海证券交易所发 布的“重大事项停牌 公告就有2 5 8 次，其中有近9 0 左右与上市公司资产重组活动 有关，当前证券市场资产重组行为之多可见一斑。 在上市公司资产重组的操作案例中，不乏通过资产重组，快速实现做大做强，提 升资产质量和盈利能力，解决同业竞争和关联交易等积弊的范例。如2 0 0 7 年“沪东 重机 在经过一连串的资产重组之后变身为“中国船舶，变身后的公司资产质量与 盈利能力大幅提升，股价也一路创造出最高达3 0 0 元的“历史天价。然而，目前资 本市场上更为多见的是每到年末阶段就会出现上市公司扎堆进行资产重组的现象。仔 细研究之后不难发现，这种年末扎堆重组更多地是发生在众多披“星 戴“帽的绩 差股一族。在这些上市公司资产重组的背后，隐藏着很多不为人所知的秘密，诸如信 息泄漏导致的内幕交易、资产虚假注入、以次充好等不正常现象经常发生，使本应是 正常市场交易的上市公司资产重组变了调。更有甚者，假借资产重组之名转移上市公 司的优质资产，图谋侵占上市公司资产，达到逃避债务之非法目的。 从我国资本市场重组并购的相关立法和监管制度发展进程看，随着公司法、证 券法等法律法规的不断完善，资本市场在并购重组监管方面出现一系列的积极变化， 其中( i - - _ 市公司收购管理办法和上市公司重大资产重组管理办法以及配套规则 相继的修订和制定，上市公司资产重组与并购的相关规则不断得到完善，为上市公司 的重组和并购提供了法律制度保障。以调整公司产业目标的重组和并购逐步成为市场 北京化工大学硕士学位论文 的主流，一批正处于发展危机中的上市公司通过资本市场进行并购重组，以市场化的 方式使公司摆脱困境，同时维护资本市场的稳定。然而，虚假重组使得众多公司债权 人在债务公司资产重组后落入讨债无门的悲惨境地，法律制度的缺陷使得债权人的合 法权益被肆意侵犯，一系列资本市场的重组并购过程中出现的违法违规行为已经严重 影响到资本市场的健康发展，这必将成为今后一段时间内我国证券市场监管部门立法 规制的重点。 市场经济也是法制经济，任何活动游戏规则的空缺、滞后，都会带来一系列社会 不公问题。就我国目前的立法体系与监管措施而言，尚未形成严密健全的公司资产重 组的债权人保护法律体系。面对完善上市公司资产重组相关法律制度等一系列亟待解 决的现实问题，需要我们从法学角度加强相关问题的研究，探索改进和健全相应立法 体系和监管措施的对策，以维护资本市场的正常交易秩序，为参与交易的市场各方主 体及利益相关者的合法权益提供充分的制度保障。 我国上市公司资产重组作为近年来发展起来的新兴事物，学界对资产重组相关法 律问题的研究尚处于起步阶段。从笔者检索国内有关公司资产重组的著作和文献来 看，大多数是从经济学角度及法律操作实务角度研究资产重组形式、交易制度的学者 比较多，如陈慧琴、邵建云、许海峰等。但从公司法学角度对公司资产重组中法学理 论问题进行研究的学者并不多，关于资产重组的法律属性及特征等方面的文献更是少 见；在债权人保护制度方面，学者们研究比较深入的多以现有公司法债权人保护制度 设立的合理性、公司合并、分立中的债权人保护制度的完善等方面为限，对于公司合 并和分立以外其他形式的资产重组中债权人权益保护的理论基础及法律制度的研究 则无人问津。 本文从上市公司资产重组的概念、法律关系特征和重组形式的分类入手，分析资 产重组对债权人权益产生的影响，通过学习借鉴其他学者在公司法中债权人保护、公 司合并、分立中的债权人保护以及其他上市公司并购、债权治理等方面的研究成果， 汲取国外公司法中债权人保护制度的立法经验，讨论上市公司资产重组中对债权人利 益的保护制度，检讨我国当前现有法律制度的存在的不足，提出可行的应对之策，为 我国上市公司资产重组法律制度的建设提供一点参考。 本文共分三章，第一章为概论，以研究上市公司资产重组的法律属性为主要内容， 通过分析上市公司资产重组的法律属性，找出上市公司资产重组的法律本质特征，从 法学角度对上市公司资产重组概念进行界定并对资产重组的形式进行分类；第二章主 要研究各种类型资产重组中涉及到的相关债权人的范围界定，探讨资产重组中保护债 权人的理论依据，以及现有的国内外债权人保护法律制度、分析资产重组现实中存在 的主要问题及产生问题的原因；第三章是本文研究的重点内容，也是论文创新思想和 2 绪论 观点的集中体现之处。在总结现有法律制度不足的基础上，借鉴其他学者在公司法债 权人保护方面的研究成果及国外先进法律思想、制度创设的经验，提出解决我国上市 公司资产重组中债权人保护问题的对策。 3 北京化工大学硕士学位论文 第一章上市公司资产重组概述 上市公司的资产是公司信用的基础，是公司偿债能力的具体保障。公司资产重组， 公司的信用基础发生变化，公司信用也会随之发生转移甚至灭失，公司的偿债能力也 必然会随之变动。在研究上市公司的资产重组及其对债权人利益的影响等问题时，首 先要明确上市公司资产重组的概念及其法律特征，唯有如此才能真正掌握在资产重组 各种形式的表象之下所体现的，公司对具体财产的财产权随资产转移而发生的变化， 以及这种变化对公司债权人利益的影响。 1 1 上市公司资产重组的概念 在国内证券市场，上市公司为了实现在资本结构或债务结构方面的改善，达到上 市公司资本运营的根本目标，实施各种形式的资产重组已经是司空见惯，关于上市公 司“资产重组 这一概念也已经被业界广泛使用。在上市公司并购实践中，所使用的 “资产重组”的概念，实际上是从股市习惯用语上升而来的专业术语，这是一个用来 表述上市公司资产变化总称的边界模糊、泛化的概念，其所包含的内容比国外的企业 重组( r e s t r u c t u r i n g ) 的概念所涉及的范围要大得多。虽然国内相关部门前后共出 台了不少有关资产重组或公司重组的法律法规、部门行政规章制度，但均未涉及对资 产重组概念进行严格明确的定义。 国内学者研究企业或上市公司资产重组问题的人很多，但大多都回避对资产重组 概念进行定义，或者在研究文献当中更多采用泛泛定义、简单描述的做法，使得资产 重组、资本重组和公司重组这几个概念在使用时极易混同。国内学者在从事研究中对 相关概念使用得比较广泛的有以下几种情况： 第一是将资产重组看成是资产的重新组合与改组。有学者认为，“资产重组是以 实现资产最大增值为目的的不同企业之间或同一企业内部经济资源的重新配置和组 合乜1 。 有学者进一步认为，资产不仅是企业拥有的经济资源，还包括人，是人、财和 物的资源总和，所以“资产改组就是指对经济资源的改组，是对资源的重新组合，包 括对人的重新组合，对物的重新组合和对财的重新组合曲1 。”更有学者认为，资产重组 不仅包括人、财、物三个方面的重新组合，还应当包括企业进入相关市场的重新组合。 第二是将资产重组看作是资产主体的重新组合。邵建云是持此种观点的代表性学 者之一，他认为“资产重组是通过兼并、合并、收购、出售等方式，实现资产主体的 4 第一章上市公司资产重组概述 重新选择和组合h 协。 第三是将资产重组看作是资源的重新配置。有学者认为，资产重组就是对存量资 产进行再配置的过程，通过改变存量资源在不同的企业之间的配置格局，实现产业结 构优化和资源有效利用率的提高这一目标1 。在此基础之上，有学者进一步从资源配 置的微观和宏观两个层面进一步扩展了资产重组概念，认为资产重组的微观层面表现 为企业内部的产品结构、资本结构与组织结构的调整；企业外部的合并与联盟等哺1 。 资产重组的宏观层面表现为产业结构调整。与微观层面相比，宏观层面的产业结构调 整是更高一级的资源重新配置过程。 还有一些学者从其他角度来定义资产重组。比较有代表性的观点认为，从业务整 合的角度，将资产重组看成是企业以提高公司整体质量和获利能力为目的，通过各种 途径对企业内部和外部业务进行重新整合的行为订1 。从产权的角度出发，将企业资产 重组定义为以产权为纽带，对企业的各种生产要素和资产进行新的配置和组合，以提 高资源要素的利用效率，实现资产最大限度的增值的行为。 笔者认为，以上各种定义虽然分别从各自的角度对企业资产重组行为进行了定 义，但如果以简单照搬的方式来给本文所研究的上市公司资产重组作的定义，则不利 于从法学的角度来研究上市公司资产重组和债权人权益保护问题，首先，与目前国内 证券市场中上市公司资产重组实务涉及的内容相比，这些定义所包含的内容范围更 广，概括性不强，边界模糊，不利于从法学角度对上市公司资产重组现象进行分析和 把握。其次，从定义上对资产重组所包含的内容也难以把握，直接影响对新生现象是 否属于资产重组的判断，不利于认清资产重组，更不利于对上市公司资产重组内涵与 外延的界定。 到目前为止，我国公司法、证券法等法律法规从未对公司( 包括上市公司) 资产重组的概念、涵义做出明文规定。从现行的法律法规来看，效力级别较高的只有 全国人民代表大会常务委员会制定和颁布的中华人民共和国中小企业促进法，在 条款中提及“资产重组 一词。其他效力级别的法规中，证券监督管理委员会2 0 0 8 年公布的上市公司重大资产重组管理办法( 以下简称重组办法) 中比较多地涉 及到了资产重组的提法及条款，其中，在重组办法第二条规定“本办法适用于上 市公司及其控股或者控制的公司在日常经营活动之外购买、出售资产或者通过其他方 式进行资产交易达到规定的比例，导致上市公司的主营业务、资产、收入发生重大变 化的资产交易行为( 以下简称重大资产重组) 眵功。基于本文研究主要目标集中在我国 上市公司资产重组过程中的债权人权益保护法律制度的需要，笔者认为，将本文中所 涉及的“资产重组 概念在重组办法及相关官方解释的基础上做如下界定：所谓 上市公司资产重组，是指上市公司在日常经营活动之外，通过一定方式，引起上市公 5 北京化工大学硕士学位论文 司对其资产的财产权( 包括所有权、债权、土地使用权、知识产权等权利) 发生重大 变化的资产交易行为。除非特别说明，本文所指上市公司资产重组均做如上理解，对 于上市公司因正常经营开展业务需要而产生的，导致公司资产发生变化的交易行为则 不在本文所讨论的范围之内。1 1 2 上市公司资产重组的法律特征 从上文对上市公司资产重组概念的分析和界定中可以得知，资产重组的过程实际 上是上市公司资产的所有者、控制者和公司外部经济主体共同参与，对上市公司所拥 有资产的分布状态进行重新组合、调整、配置的过程，是对设定在上市公司资产上的 权利进行的重新再分配。本质上是处于不同地位的资产所有者以设定于资产上权利 ( 主要是财产权) 为标的的特殊交易行为。“资产重组的法律内涵是不同资产主体之 间的权利转换。从法律关系理论来分析，资产重组的实质是法律关系的设立、变更和 消灭阻h 。上市公司资产重组中的法律关系“和其他法律关系的要素一样，也是由主体、 内容和客体三要素构成，但与其他法律关系的要素相比，资产重组法律关系的要素有 其特殊性n 们”。 本文中所称上市公司资产重组中的法律关系，是指在上市公司资产重组过程当 中，受相关法律法规所调整的，在重组主体( 包括当事人、参与人、利害关系人、中 介机构及政府相关监管机构) 之间所发生的各种法律关系的总和。 1 资产重组法律关系的主体 “法律关系主体是法律关系的参加者，即在法律关系享有一定权利或负有一定义 务的人，包括自然人和法人n q 。在上市公司资产重组的法律关系中，由于上市公司 资产所体现的财产权利关系具有复杂性，导致资产重组的主体范围也是非常广泛的， 包括：作为重组方或被重组方，参与重组过程的上市公司本身、法人投资者和个人投 资者( 控股股东或实际控制人) 等、其他社会经济实体( 包括法人实体或非法人实体) 或自然人等；作为相关人，因受资产重组而利益受影响的其他社会公众股东、相关债 权人、及其它不特定的利益相关主体或个人等；作为资产重组法律及规则制定者和重 组秩序维护者，依法对市场运行进行监管的政府行政机关、交易机构、行业协会和其 他依法成立的社会组织等；作为提供重组交易所需要的法律、会计、审计及证券发行 l 因一 二市公司正常的业务经营行为而导致的资产变化，亦可能冈公司的不当行为而产生不利于公i 日债权人的 后果，但此种后果一方面不至于产生非常严重的侵犯股东和债权人权益的事件发生，另一方面住公羽法 、( 合l h j 法、担保法 、证券法 等现有法律制度下可获得比较全面的保护，凶此本文中也不再赘述 6 第一章上市公司资产重组概述 等专门服务的中介代理机构等。以上这些都是资产重组法律关系的参加者，对于某一 特定上市公司的资产重组行为，分别享有不同的权利并承担各自的义务，都应被看作 是资产重组法律关系的主体。 2 资产重组法律关系的客体 法律关系的客体是指法律关系主体之间权利义务共同指向的对象，也称权利客体 和义务客体，是将法律关系主体问的权利与义务联系在一起的中介。在上市公司资产 重组的法律关系中，客体指的是资产重组交易所指向具有某种权属属性的特定范围的 资产、与资产重组有关的各方当事入的行为和利益、公正公平的交易秩序。在这里， 各方当事入主要指包括参与重组的重组与被重组当事人、利益相关人、中介机构、监 管机构等。在资产重组过程，具有某种权属属性的特定范围的资产是以物的形态体现 的客体。以行为和利益形态体现的客体是指各方当事人参与重组的行为。在上市公司 进行资产重组的过程当中，各方当事人有权在相关法律法规规定的范围内自由选择重 组方式，但这种重组方式以不损害相关利益人、投资者和社会公共利益为限制；任何 资产重组行为都不能产生妨碍广大投资者或利益相关者合法权益的后果。以公平交易 秩序体现的客体是指参与资产重组的相关人之间是地位平等，意思表示自由的，不得 有任何违法强制行为或虚假的意思表示；符合相关法律法规规定秩序的行为就被认为 是合法的，反之则非法。 3 资产重组法律关系的内容 上市公司资产重组法律关系的内容与其他法律关系的内容指向是基本一致的，- 即 该法律关系主体依法享有的权利和应当承担的义务。对上市公司资产重组过程中的法 律关系内容而言，包括但不限于：相关主体有权在相关法律法规允许的范围内从事重 组相关行为；重组主体的各种重组行为必须在相关的法律或交易规则约束的框架内， 违反约束则必须承担相应的法律责任( 如我国境内上市公司，参与资产重组的各方当 事人都必须严格遵守 i - - 市公司重大资产重组管理办法中对上市公司重大购买资产 或出售资产行为的规定，否则将承担相应的法律责任) ；直接利益遭到损害的当事人 如债权人、中小股东等，在上市公司资产重组的过程中有权向侵权行为者要求赔偿， 并有权向司法机关、证券监督管理机构要求协助，保护其权益( 如最高人民法院发布 的证券市场相关司法解释中就有这样的规定，如果相关信息披露义务人违反法律规定 的信息披露义务，做出虚假披露而侵犯投资者合法权益时，投资者则对该侵权行为有 索赔的权利) ；z 市场监管交易机构不仅有权主动查处违反相关法律法规的资产重组行 为，同时也有义务协助利益受损害的相关人获得相应补偿；其他法律法规赋予主体的 2 参见最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知 7 北京化工大学硕士学位论文 相应权利和义务。 4 上市公司资产重组法律关系的特征 从上市公司资产重组法律关系的主体、客体和内容三个要素来看，这种法律关系 与其他一般法律关系相比，有其独特的法律属性，具体包括以下几个方面： ( 1 ) 参与资产重组的重组与被重组双方当事人之间形成的是一种平等主体之间 的民事法律关系。首先，参与资产重组的各方当事人在法律地位上是平等的，即各方 的民事主体地位是平等的，权利和义务也是对等的，没有任何方可以享有特权。各 方主体是为了一定的目的平等协商达成意思一致而自愿参与资产重组；或一方向特定 的另外其他方主动要约，相对方主动承诺形成合意而进行资产重组。如果各方意思表 示不一致则资产重组的行为不会发生。 ( 2 ) 在重组与被重组方之间，资产重组行为是参与双方受特定机关监管的要式 性行为。资产重组要求参与双方都必须做出明确而真实的意思表示，对各自即将取得 的权利或收益同意支付相应的对价并承诺履行相应的义务。在我国证券市场上，上市 公司资产重组一般都表现为要式行为，即重组相关各方签订书面协议约定相关权利义 务，按相关法律法规到相关机构办理审批( 或核准) 、登记程序，并按规定时限和渠 道向社会公众公示相关信息。 ( 3 ) 重组、被重组方的重组行为需要经过特定的代理机构参与其中，并形成特 定事务委托法律关系。按照我国公司法、证券法及其他法律的相关规定，上市 公司的资产重组过程中，必须就相关专业事务( 法律、会计和审计、资产评估等) 委 托会计师事务所、律师事务所和资产评估机构等专业机构，针对重组中所涉及的财务、 审计和法律事务等方面进行专业性审核、评定，并出具有法律效力的专门报告作为重 组的重要法律依据。这种由法律事先规定对重组程序中特定事务委托第三方专业机构 参与的代理委托程序，有利于保证重组程序的公正性、合法性和内容的真实性，保证 重组过程的透明性、合法性，既有利于维护国内资本市场健康有序运行，又有利于保 护当事人、利益相关人和社会公众投资者的合法权益。 ( 4 ) 上市公司经资产重组后，参与重组的主体、利益相关人与上市公司之间会 产生新的法律关系。在上市公司资产重组完成后，原重组方和被重组方或者因重组行 为而成为公司的股东，或者退出对上市公司的投资，或者成为上市公司控制的子公司 等：重组前的利益相关人如债权人可能因为重组而成为公司的股东，也可能因为相关 债务的剥离而导致与重组后的公司债权债务关系消失。 ( 5 ) 上市公司资产重组法律关系的确立要遵循一定的基本原则，即“遵循重组 信息公开原则、股东待遇平等原则、忠实股东利益原则和维护社会公益原则 。 8 第一章上市公司资产重组概述 1 3 我国上市公司资产重组的类型 从上市公司重大资产重组管理办法的相关规定，以及目前国内上市公司资产 重组的实务来看，上市公司的资产重组包括了上市公司实际控制者为达到整合上市公 司经营业务、优化资产结构、改善财务状况的目的，对上市公司或其控制子公司的资 产进行剥离、置换、出售、转让，或对上市公司或其控制的子公司进行合并、托管、 收购、兼并、分立等非正常经营的行为。国内学者对上市公司重组类型的论述比较多， 观点也不尽统一，鉴于本文重点研究的是上市公司资产重组中债权人的保护，而非上 市公司资产重组的形式，笔者认为应站在资产重组法律关系最重要的主体上市公 司本身的视角，以资产重组的法律关系本质即相关资产的财产权在不同主体间的转移 变化这一标准来划分资产重组的类型。从这一角度出发，可以将上市公司资产重组划 分为内部重组和外部重组。内部重组指的是资产在上市公司内部、或其控股或控制的 子公司之间的重新调配、组合及整合的过程，这一过程虽然也涉及到重组标的资产的 财产权性质的变化，但仅限于相关资产的财产权利在上市公司内部子公司间的转移。 内部资产重组对于上市公司本身的股东、债权人及其他相对于上市公司的利益相关者 而言，其权利的实质并不受到影响。但对于子公司的除上市公司以外的其他股东或债 权人等利益相关者，其对被重组相关资产的权利则要受到相应的影响。外部重组是指 上市公司与其自身以外的经济主体间的各种资产重新调配、组合及整合的过程，在这 一过程中，相关资产的财产权在上市公司、上市公司以外的其他经济主体间发生了转 移，其转移的结果必然会影响到上市公司资产重组前的股东、债权人及其他利益相关 者的各种权利，因此需要利用法律来规范上市公司的外部重组行为，对相关主体的权 利加以保护。就目前我国国内证券市的交易实际情况而言，通过对公司法、证券 法、股票发行与交易管理条例、上市公司收购管理办法、上市公司重大资产重 组管理办法等众多法规规定的内容进行分析和总结，笔者认为，从上市公司的视角 看，外部资产重组还可以细分为：( 1 ) 资产取得型，包括资产收购和股权收购等n 别； ( 2 ) 资产让予型，包括资产出售或剥离、股权出售或划拨、债务转让或剥离、租赁 经营等；( 3 ) 混合型，主要表现为资产置换，是指上市公司控股股东以优质资产或现 金置换上市公司的呆滞资产，或以主营业务资产置换非主营业务资产等的情况。上市 公司是为了使资产达到最佳配置状态，获取最大收益或出于其他目的而对其资产负债 表的资产类进行的交换n 引；( 4 ) 其他形式，包括公司托管、债转股、股权托管等。 9 北京化工大学硕士学位论文 第二章上市公司资产重组中的债权人保护问题分析 在上市公司资产重组的过程中，对于重组方和被重组方而言，重组标的资产的财 产权权属关系发生了变化，必然会涉及到与重组资产相关的不同债权人的利益。这些 债权人既包括上市公司自身的债权人，也包括参与资产交易的非上市公司的债权人。 在现有公司制度中，债权人相对与公司、公司的股东及公司管理层而言仍是弱势群体， 导致重组双方利用重组损害债权人利益的现象屡屡发生，虽然我国立法机构已注意到 保护债权人权益的重要性，但现有法律规定仅散见于各部门法中，并没有系统明确的 规定，当务之急是及时完善和补充现有法律制度，以全面保护资产重组中债权人的合 法利益。本章将对保护债权人的范围、理论基础、国内现有制度和国外相关法律制度 进行简要介绍，针对我国现状总结债权人保护方面存在的问题，并分析问题产生的原 因。 2 1 上市公司资产重组中的债权人及法律地位 2 1 1 上市公司资产重组中的债权人 在传统民法当中，债权作为一种典型的相对权，指的是请求特定人为特定行为( 作 为或不作为) 的权利，其性质为财产权n 帕。依法享有债权的人( 法人) 称为债权人， 与债权人相对，依法承担债务的则为债务人，上市公司作为依法成立的法人民事法律 主体中的一种，在开展经营活动中必然会与其他法人、自然人、其他经济组织产生债 权债务的关系。在资产重组过程中，需要保护的债权人即包括上市公司自身的债权人， 也包括参与资产交易的非上市公司的债权人。 国内对于公司的债有广义和狭义理解之分，相应的对公司债权人也有广义和狭义 上的理解。狭义的公司债专指由公司发行的债券，狭义的债权人则相应地指公司债券 的持有人；广义的公司债即包括公司发行的债券，还包括契约之债和侵权之债，因此 广义的债权人在狭义公司债权人之外还涵盖合同之债债权人和侵权之债债权人。 1 合同之债债权人 公司的合同之债是指公司因经营之需要，与特定的主体之间因订立合同而形成的 债的关系。当公司作为债务人时，负有按期履行债务( 合同内容) 的义务。根据公司 l o 第二章上市公司资产重组中的债权人保护问题分析 缔结债的合同的不同，可以将合同之债分为借贷合同之债和贸易合同之债。 借贷合同之债是指公司与公司以外的特定主体之间因借贷合同而形成的债权债 务关系，从债的发生实质来讲，“狭义的公司债”与借贷之债都是上市公司因经营的 融资需要而产生的金融借贷合同之债，二者不同之处在于，借贷合同之债的债权人的 主体仅限于金融机构等特定对象，而公司债的债权人主体是社会公众。 贸易合同之债是指公司因日常经营活动之需要，与特定的交易对象因订立从事某 种交易的合同而形成的债权债务关系。当公司作为贸易之债的债务人时，负有按期给 付交易标的物，或实施某种作为或不作为。依合同享有取得标的物权利或有权请求债 务人实施某种行为的特定交易对象，即为贸易合同的债权人。 2 侵权之债及债权人 侵权之债是指因公司的侵权行为，致使不特定的主体遭受损失而发生的债权债务 关系。公司因负有向受害人给付损害赔偿的义务成为侵权之债的债务人，而侵权行为 的受害人则成为侵权之债的债权人。 3 狭义的公司债及债权人 指公司依据公司法、证券法相关规定因发行债券而产生的公司债。根据我 国公司法第一百五十四条的规定“公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一 定期限还本付息的有价证券 。 依据我国公司法和证券法的有关规定，符合条件的公司可以向不特定的 社会公众发行普通债券或可转换为股份的债券。债券到期后，公司应当按照债券发行 时的承诺，向债券持有人给付本金并支付利息。发行公司债后，公司因此成为债务人， 而持有公司债券的不特定社会公众( 包括自然人、法人或其他社会组织) 则成为公司 的债权人。 上市公司资产重组中涉及的债权人很多，而资产重组对债权人权益的影响往往是 巨大的，公司资产的变化般会涉及债权人权益有效实现的保障基础，因此需要加以 保护。有些类型的债权人如合同之债的债权人、侵权之债的债权人本应是合同法、担 保法及侵权法重点保护的对象，但由于上市公司的资产重组在我国还是一个新生事 物，有其自身的独特性，利用我国现阶段合同法、担保法等对资产重组过程中的债权 人实施保护存在不足，因此需要从公司法、证券法角度加强对资产重组过程中债权人 保护法律制度的理论研究与立法建设。 北京化工大学硕士学位论文 2 1 2 上市公司资产重组中债权人的法律地位 基于以股东利益最大化为基础的传统公司法认为，股东是公司唯一的投资者和所 有者，承担着公司经营亏损的风险。债权人是公司的外部人，仅仅是基于契约等原因 拥有对公司享有请求权的人，因此，股东的地位优于债权人。但随着市场经济的发展 和资本市场的产生，上市公司可以通过资本市场发行股票、债券等来获得流动性很强 的资本，尤其是随着上市公司债权融资比重的增加，传统公司法“重股东、轻债权 人的制度安排已经不符合客观实际需求，因此重新架构股东与债权人的地位及利益 的平衡成为必要。现代市场经济条件下，与传统公司债权人相比上市公司债权人的不 同之处主要体现在以下方面： 1 借贷债权人和公司债券持有人是公司的投资者 从国际国内的通行状况来看，公司融资的途径主要有两种，即股权融资和债权融 资。我国国内债券融资市场并不像国际债券融资市场那样发达，规模远小于股权融资 市场。但在国际资本市场上，企业通过债券市场融资的规模远大于股票市场，债券融 资是股市融资的3 1 0 倍。有国外学者认为：“从经济学的角度来看，购买股票的投 资者与借款给公司的投资者都是在同样的目标驱动下从事着同样的行为，都是对公司 投资并期望通过投资获取收益n 钔。 因此，借贷债权人和股东一样应该被视为公司的 投资者而不仅仅是基于特定契约关系的请求权人。 2 债权人与公司利益、股东利益是一致的 股东对上市公司投资的目的是取得投资收益，这取决于上市公司的资产总量的不 断增加。对于债权人而言，实现债权一个很重要的条件，是以上市公司资产可以满足 其债权为前提的。当上市公司的资产不足以清偿其全部债务时，必然会有一部分债权 人的债权无法满足。从这个角度来讲，保障债权实现的根基在于不断地维持和增加上 市公司的资产总量，只有如此公司债权人的利益才可得到完备的保护。由此得知债权 人与股东一样，与上市公司有着共同的利害关系。在一定程度上债权人对公司经营状 况的关注程度甚至超过公司股东。对于上市公司的股东而言，其关注更多的可能并不 是公司的经营状况，而是股票的价格。当股东发现投资资本的价值有可能减损时，可 以通过抛售股票来降低自己的投资风险。然而债权人，只能处于依赖公司资产总量的 增加作为实现债权保障的被动地位。如果公司经营失败、资不抵债，债权人损失会常 常超过单个股东。因此，债权人对公司的关注程度在某种意义上高于股东。 3 资产重组中债权人与股东相比处于弱势地位 1 2 第二章上市公司资产重组中的债权人保护问题分析 正如前文对上市公司资产重组的法律属性分析中所述，资产重组的实质是公司相 关资产的财产权的转移，当公司财产发生转移时，公司的信用即公司的偿债能力 必然发生变化，而债权人作为受偿债能力影响最大的利益相关者之一，其合法利益应 该受到法律的尊重和保护。然而，由于现代公司制度的束缚，使得债权人与公司股东 相比处于天然的弱势地位。 现代公司制度以股东的有限责任制度为基石，股东在公司的经营活动中仅以出资 额为限对公司承担有限责任。相对于债权人而言，除非有合同的约定，股东并不直接 承担对公司债务的连带责任。在公司存续经营期间，除法定条件发生外，债权人无权 直接向股东提出债的请求权。从这一角度来讲，公司股东的有限责任制度在一定程度 上把本应由股东承担的责任转嫁给了作为公司利益相关者的债权人。因此，有限责任 制度使得上市公司的债权人在资产重组中处于与生俱来的劣势地位，而股东相对于债 权人而言，则具有明显的优势。上市公司的股东，尤其是控股股东通过拥有可以左右 股东大会决议的表决权以及优先、完整的信息获取权，可以完全控制上市公司的重组 事务，而债权人在公司资产重组之前是根本没有发言权的。股东也可以通过直接参与 公司运营而比债权人取得更全面详细、真实的内部信息。作为同处于上市公司出- 资人 地位的债权人，在将资金投入到公司后却没有相应的控制权，在公司资产重组过程中 根本无法保障自己债权的最终实现，相比公司股东，债权人要担负更大的风险。作为 资产重组中真正的弱者，债权人的地位和权益在上市公司重组中不应该被忽略，相反 更应该受到法律的特别重视和保护。 在上市公司资产重组中，债权人与股东在利益博弈中处于弱势地位，从利益平衡 的角度出发，公司法、证券法等相关法律制度应当注重在资产重组过程中保护 债权人。我国当前上市公司资产重组的社会背景、法制建设现状，决定了资产重组相 关制度存在一定程度的缺失或不完备，必然会造成债权人利益损害与保护的问题格外 突出。因此在我国上市公司资产重组中保护债权人的利益有着特殊重要的意义。首先， 保护债权人是建立和完善社会主义市场经济秩序，通过借助资本市场的有利条件，顺 利完成大型国有企业改革、实现社会总体资源优化配置的必然要求；其次，保护债权 人利益，有利于建立市场经济制度主导下的资源配置体系，解决目前国内上市公司资 重组中政府干预过多的问题；第三，保护债权人利益是完善上市公司治理，发展壮大 我国资本市场的内在要求。完善上市公司资产重组中的债权人保护制度，不仅是保护 债权人合法利益的需要，也是完善我国上市公司治理机制，建立现代企业制度的需要。 1 3 北京化工大学硕士学位论文 2 2 上市公司资产重组中债权人保护的理论基础 2 2 1 公司利益相关者理论 传统的公司理论认为，公司设立所追求的目标是股东利益的最大化。然而随着社 会经济的发展，人力资源等非物质资本的专用性越来越受到社会的重视，公司问为了 长远发展而建立的战略伙伴关系，以及人们对公司社会责任的关注，“股东至上”理 论日益受到挑战，作为英美法系国家公司治理理论发展产物的“利益