（宪法学与行政法学专业论文）著作邻接权制度平衡问题的激励法学思考.pdf

1 海人学碗l ：学位论文 - _ _ _ _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ - _ _ _ - _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ _ _ _ - - - _ _ _ _ _ 一 摘要 耕作邻接权制度是随着复制、传播技术的发展作品使用形式日趋多样化，使用范围 日趋扩大化的情势下产生的，并且其随着社会的发展愈来愈显示出其独立性。著作邻接权 制度的确立不但为作者提供了一种传播作品的方式，为作品传播者提供了一种权利保障的 类刑同时也为公众提供了一个合法的、更好的使用作品的途径，从而促进一国文化的创 新与传播以及版权产业的发展。 笔者通过研究以下两犬方面的内容来探讨我国著作邻接权制度的理论及现实问题：第 一，从激励论的角度来分析邻接权制度的产生及存在的法理性根源；第二，从平衡论的角 度米分析邻接权制度的既有不足及发展方向。 任何一种制度都需要其存在的正当性。正如前述，齄着社会经济文化的逐渐发达，邻 接权制度产生了。由于作品传播本身的特殊性、专业性，邻接权人在传播作品的同时很大 程度上也在进行着新的创作。另外这种制度是直接根源于技术和商品的，其功利性不言而 喻，因此这一制度的完善、发展必然更多的植根于激励理论。在邻接权的环境下，激励论 是指这样一种理论观点，即通过赋予创作人因自己的劳动所产生的邻接权产品的某些权利， 米增加整个社会邻接权产品的总量，保障与促进版权产品的传播，并进而有利于社会进步。 正是因为激励论的这种内涵，使得在邻接权制度的发展历程中，必须防范制度的倾斜 和异化，关注权利和利益的平衡。邻接权制度极有必要把整个制度稳定在一个相对平衡的 水平上，所以平衡论的出现就很是必要了，这种理论观点的核心是力求在信息的生产、专 有! j 信息的接近之间达成平衡。 建立在激励论基础上的平衡论围绕着邻接权的专有性与社会对知识产品的合法需要这 对矛盾，探究利益平衡原则在邻接权制度中的上e 当性、合理性、迫切性，以及试图通过分 析邻接权制度中所涉及到的各种权利配置和利益分配，进而提出一个以利益平衡原则为基 础与核心的邻接权制度的理论框架体系。 根据激励论和平衡论的观点，笔者从合理使片j 制度、集体管理制度、邻接权制度结构 这= 个方面对中国邻接权制度进行了重构。 集体管理制度是知识产权保护中非常特殊的一种制度，在中国，集体管理制度更是一 v 海人学硕i 学位论文 个新生事物。笔者建议在邻接权人入会、许可使用的决定、管理费的提取这三个方面充分 赋予权利人和集体管理组织意思自治权。比如出租权、广播权、机械表演权等，应有更详 尽的规定。再者，对于一些在国际上已经存在多年，有着丰富集体管理经验和管理资源的 境外邻接权集体管理组织应该给予更多的施展空间。 在知识产权领域有一个永恒的困境，就是如何确定权利士体的专有权终点和公众获得 权利客体的起点。对于与著作权相关的邻接权而言，合理使用制度与权利穷竭制度、保护 期制度等共同构成了横亘在权利的起点与终点之间的分界线。我国邻接权制度一开始就确 立了合理使用制度，但由于理论理解的问题，以及收到数字技术发展的冲击在个人使用、 教学使h j 、图书馆使用与公务使用等方面已然存在这诸多的缺陷。 邻接权制度的结构则是中国邻接权发展史上的老问题。其一是出版者权的地位，笔者 倾向于将其作为一种普通的合同权利来对待，而不应置于邻接权之列。其二是广播组织者 权一直以来不恰当的强势地位，考虑到整个经济文化发展的大趋势，有必要使其早曰同归 到理性基础上来。其三是如何处理表演的倾作品性，希望能够给予表演者更多的权利，以 视对其创造性劳动的尊重。最后则是音像制作者权长期以来的弱势地位，这儿乎成了导致 中国大陆文化产业发达的极人阻碍，盗版的猖獗即是明证。 关键词：著作权、邻接权、激励、平衡 v r 海人学预j 。学位论文一 a b s t r a c t t h en e t g h b o r i n gr i g h t s s y s t e mc a m ei n t ob e i n ga l o n gw i t ht h ed e v e l o p m e n to f t e c h n o l o g y a b o u tc o p ya n ds p r e a d ，i n c l u d i n gr i g h t so f p e r f o r m e r s ，r i g h t so f p r o d u c e r so f p h o n o g r a m s ， r i g h t so f b r o a d c a s t i n go r g a n i z a t i o n sa n ds oo n a sf a ra st h en e i g h b o r i n gr i g h t sa r ec o n c e r n e d m o t i v a t i o nd o c t r i n ei st oe x p r e s ss u c h o p i n i o nt h a tg i v i n gt h eo r i g i n a t o r ss o m er i g h t s ，t h er i g h ts y s t e mc a l li n c r e a s et h es u mo f r e l a t e do u t p u ti nt h ew o r l d ，e n s u r ea n dp r o m o t et h ew o r k s s p r e a d ，w h i c hw o u l db eb e n e f i t t os o c i a lp r o g r e s s i ti st h em e a n i n go fm o t i v a t i o nd o c t r i n et h a tm a k e si tn e c e s s a r yt h a tw em u s tp r e v e n tt h e s y s t e mf r o mu n b a l a n c i n ga n da b n o r m a l i s i n g s ow es h o u l dp a ya t t e n t i o nt ot h eb a l a n c eo f r i g h t sa n db e n e f i t s j u s tf o rt h i ss a k ei ti si n d i s p e n s a b l et h a tb a l a n c ed o c t r i n ec s m ef o r t h t h e r ei sn od e n y i n gt h a tt h i ss y s t e mw o u l db et a c k l e db a l a n c e a b l l y t h ek e r n e lo f b a l a n c e d o c t r i n ei st ok e e pt h ep r o p o r t i o nb e t w e e nm o n o p o l i z a t i o na n dp u b l i c i t yo fi n f o r m a t i o n n o wb a s e do nt h em o t i v a t i o nd o c t r i n ea n db a l a n c ed o c t r i n e ，t h es y s t e mi s r e c o n f i g u r e dw h i c hc o n s i s t so ff a i ru s e ，g r o u pm a n a g e m e n t ，n e t g h b o r i n gr i g h t sf r a m e w o r k a n ds oo n g r o u pm a n a g e m e n ti sak i n do fs p e c i a li n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e m ，w h i c hi s an e o n a t a l a f f a i ri nc h i n a ，1p r o p o s et h a tt h ea u t o n o m yo ft h ew i l ls h o u l db ea w a r d e ds u f f i c i e n t l yt o o b l i g e e sa n dg r o u pm a n a g e m e n tb o d i e so na d m i s s i o n ，w a r r a n t y , e x p e n s ea n d s oo n i nt h ef i e l do f ，f a i ru s e ，a l o n gw i t hr i g h te x h a u s t i o na n dt e r mo f p r o t e c t i o n ，b u i l d su pt h e d i v i s i o nb e t w e e nt h eo r i g i na n dt h et e r m i n a lo f r i g h t ，w h i c hi sa l w a y sab i gh e a d a c h e t h e r ea r es t i l lm a n yo l dt i c k l e r si nt h es y s t e mo fn e i g h b o r i n gr i g h t so f c h i n a o n ei s t h ep o s i t i o no fp u b l i s h e r s ，w h i c ha tt h ew r i t e r so p i n i o n ，s h a l lb ec o n s i d e r e da so r d i n a r y c o n t r a c t o r s ，a n ds h a l ln o tb ep u ti nt h ef i e l do fn e i g h b o r i n gr i g h t s a n o t h e ri st h er i g h to f b r o a d c a s t e r s ，w h i c hi sa l w a y sp u t a tai n a d e q u a t es u p e r i o rp o s i t i o n c o n s i d e r i n gt h e v 1 1 海人学烦 学位论文 d e v e l o p m e n tt e n d e n c yo fc u l t u r ea n de c o n o m y , i ti sn e c e s s a r yt os e a r c har e a s o n a b l ep l a c e i nt h ew h o l es y s t e mf o ri t t h et h i r do n ei sa b o u tt h ep e r f o r m e r s ，t ow h o ms h a l lb er e n d e r m o g er i g h t t h el a s to n ei st h er i g h to fp r o d u c e r so fp h o n o g r a ma n dv i d e o ，w h i c hi sa l s o a l w a y sp u ta tai n a d e q u a t eb u ti n f e r i o rp o s i t i o n b o o m i n go fp i r a c yh a sp r o v e dt h a tt h e p r o b l e mb e c o m e st h eo b s t a c l eo f d e v e l o p m e n to f c h i n ac u l t u r ei n d u s t r y k e y w o r d ：c o p y r i g h t ，n e i g h b o r i n gr i g h t ，m o t i v a t i o n ，b a l a n c e v i l l 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名 本论文使用授权说明 日 本人完全了解上海人学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送 交论文复印什，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名： 导师签名：培盏蒸： 导师签名：，c 壑i 盏美： 日期：西一。旷 噜 由人学颂 ：学位论文 引言 著作邻接权制度是随着复制、传播技术的发展，作品使用形式日趋多样化， 使用范围日趋扩大化的情势下产生的，并且其随着社会的发展愈来愈显示出其 独立性。著作邻接权制度的确立不但为作者提供了一种传播作品的方式，为作 品传播者提供了一种权利保障的类型，同时也为公众提供了一个合法的、更好 的使用作品的途径，从而促进国文化的刨新与传播以及版权产业的发展。 从早年的伯尔尼公约、罗马条约到新近的世界知识产权组织表演 和录音制品公约，国外在此方面已有近百年的历史，其理论分析与实际运作都 有着丰富的经验。由于英美法系和大陆法系固有的法律体系的差别，不同国家 从而体现出了不同的制度模式。在英美法系国家及地区，邻接权制度多有别于 著作权制度，自成体系：而大陆法系国家则不同，他们认为邻接权制度就是著 作权制度的组成部分之一。同时，随着世界经济的发展，著作权权项的不断扩 展、数字化时代的到来以及互联网技术的突飞猛进，国外对邻接权制度的研究 也不断深入。 我国的著作邻接权制度在历经1 9 9 6 年、1 9 9 9 年、2 0 0 1 年三次著作权法制 订。修改，得到了立法肯定。但是至今为止，我国在邻接权方面的立法由于立 法理念和社会观念的差异，在相当多的方面存在各种弊病。其无论是在立法层 面还是在具体操作层面都发展缓慢、不均而且基础薄弱。这种现状严重桎梏了 我匡l 文化的创新和传播以及版权产业的发展。世界邻接权发展史告诉我们，如 果社会缺乏个完善并良好运作的集体管理制度，作者、作品传播者及社会三 方面的利益都会受到影响。作品传播者们将无足够力量和合适途径维护和保障 自己的权益；文化产品的使用者们也缺乏使用作品的合法渠道，盗用或无偿使 用作品便成为普遍现象，阻碍了社会文化发展。因此，本文的研究正是鉴于我 国著作邻接权制度的现状，期望通过研究以下两大方诼的内容来探讨我国著作 邻接权制度的理论及现实问题：第，从激励论的角度来分析邻接权制度的产 生及存在的法理性根源：第二，从平衡论的角度来分析邻接权制度的既有不足 及发展方向。在此基础上，提出了个人对这一现状的法律思考，以及对我国的 j f 可人学顺i 学位论文 著作邻接权制度未来立法及运作模式的一些看法。 本论文的研究在考察国内外著作邻接权制度的同时充分考虑到我国现实的 状况，分析和解决现实矛盾，有助于完善我国现行的著作权法律制度。同时， 也是对我国适应知识经济时代的要求，建立完善的法律保护制度的有益探讨， 具有较强的现实意义。 海人学坝l ：学位论文 第一章著作权邻接权制度的起源、发展及相 关概念分析 1 1 对著作权及邻接权的概念分析 1 1 1 著作权概念及其形成 著作，是指用口述、文字、图形、计算机软件等方式表达意见、知识、思 想、感情的智力成果。著作权是指著作权人依法对自己创作的文学艺术作品所 享有的民事权利。版权也是指文学艺术作品的创作者就其作品而享有的法定的 民事权利，但这是英美法系国家基于创作激励理论丽产生的。 囿于中国近代的国际地位及历史现状，现代汉语中存在着大批源自同本的 汉语词，如“民主”、“干部”、“选举”、“代表”等。同样，版权和著作权两用语并 非源于中国，而是来自日本。它们是西学东渐的产物。日本明治维新之后，刀= 始大规模立法，出版立法和版权立法也在其中。日本著名教育家福泽谕吉参考 了英国的版权立法。把英文中的c o p y r i g h t 一词介绍过来，用日文创造了“版权” 一词。1 8 7 5 年( 明治八年) 日本颁布的出版条例已经含有版权条款，不过版权一 词还是指官方特许的专卖权，仍带有浓厚的封建色彩。1 8 8 7 年( 明治二十年) ， 同本单独颁布了版权条例；1 8 9 3 年( 明治二十六年) ，颁布了全面意义上的版权 法。版权词开始摆脱封建色彩，专指“著作人的专有出版权”了。著作权一词 的出现要晚于版权一词。1 9 世纪末，以法德为代表的大陆法系国家的“作者权 法”更符合时代的需要，成为世界版权立法的主流。为了加入伯尔尼公约， 日本以德国作者权法为蓝本，于1 8 9 9 年重新修订了自己的版权法。在修订过程 中，参与其事的日本法学家水野炼太郎参照大陆法系国家的多种法律用语，创 造了“著作权”一词，并作为新法律的名称。它的含义就是“著作人的权利”，也就 是大陆法系国家所称的“作者权”。1 8 9 9 年7 月1 5i = t ，日本正式加入伯尔尼 公约。此后，日本有关的法律文件中再未出现过版权这一用语。 西方国家的版权法或著作权法中之所以使用“作家权”这一概念是有着深刻 两人学侦 ：学位论文 的历史和文化渊源的。 早期的西方社会，以柏拉图和亚里斯多德为代表，普遍持有一种传统的作 者观。虽然传统的作者观也承认作者享有不同的社会地位，但却认为他们与一 般工厅无异，同属于一个阶层。柏拉图在理想国第十篇中论述艺术的本质 时，曾回忆起他的老师苏格拉底所阐述的其有关艺术的哲学思想。在苏格拉底 看柬，一切作者、艺术家和画家只不过是仿造物的模仿者而己。1 由于终极价 值只存在于理念世界，而艺术已远离了这一世界所以，苏格拉底认为，艺术 低于物体的本质与外表。亚里斯多德虽远不像其老师柏拽图那样尖锐，但他仍 认为，“诗人的情感与欲望作为阐释诗歌的主题或形式的方式，是不值得讨论 的。”2 以上柏拉图和噩里斯多德关于艺术的“模仿说”对后世西方社会产生了十分 消极的影响，这种影响贯穿于整个欧洲中世纪。当作者或艺术家的劳动仅被视 为是对自然界的机械模仿，是不会产生著作权法的，作者对作品享有著作权的 主张也不可能得到社会的承认。 后束，随着艺术的发展和科学技术的进步，一批杰出的艺术家( 如达芬奇、 米丌朗琪罗等) 开始尝试将科学知识运用于其工作、劳动中。为了提高社会地 位，艺术家们还将艺术与“科学”相提并论。到1 7 世纪中叶时，作者丌始自称作 家( a u t h o r ) 或t 艺术家，( a r t i s t ) ，以显示其劳动的创造性1 7 1 0 年英国在制订安 娜法时正式使用了“a u t h o r ”这概念，不过最初的著作权( 版权) 如其他知识 产权的产生样，都是以皇家特权形式出现的。 英美版权法以“激励说”为立法原则，邸法律赋予作者对其作品享有一定期 限的专有权，旨在激励作者创作出对社会有用的作品；由于英美版权法与大陆 法系著作权法在立法原则上的不同，使得英美版权法沿着另一个方向发展，形 成了不同的传统。 1 1 2 邻接权的产生背景及概念分析 邻接权作品的传播起先大多是由表演者完成的，当然，其中也包括机械表 枘拉圈：理想囤( 郭斌和、张竹明译) ，商务印书馆，1 9 9 6 年，第3 8 74 2 6r 贞。 ch rist0pherai de ibid ，2 1 2 4 l 海太学颂1 学位论文 的历史和文化渊源的。 早期的西方社会，以柏拉图和亚里斯多德为代表，普遍持有一种传统的作 者观。虽然传统的作者观也承认作者享有不同的社会地位，但却认为他们与一 般工斤无异，同属于一个阶层。柏拉图在理想国第十篇中论述艺术的本质 时，曾回忆起他的老师苏格拉底所阐述的其有关艺术的哲学思想。在苏格拉底 看来，切作者、艺术家和画家只不过是仿造物的模仿者而己。l 由于终极价 值只存在于理念世界，而艺术已远离了这一世界，所以，苏格拉底认为，艺术 低于物体的本质与外表。亚里斯多德虽远不像其老师柏拉图那样尖锐，但他仍 认为，“诗人的情感与欲望作为阐释诗歌的主题或形式的方式，是不值得讨论 的。”z 吼上柏拉图和亚里斯多德关于艺术的“模仿说”对厢世西方社会产生了十分 消极的影响，这种影响贯穿于整个欧洲中世纪。当作者或艺术家的劳动仅被视 为是对自然界的机械模仿，是不会产生著作权法的，作者对作品享有著作权的 主张也不可能得到社会的承认。 后来，随着艺术的发展和科学技术的进步，一批杰出的艺术家( 如达芬奇、 米开朗琪罗等) 开始尝试将科学知识运用于其工作、劳动中。为了提高社会地 位，艺术家们还将艺术与“科学”相提并论。到1 7 世纪中叶时，作者开始自称作 家( a u t h o r ) 或艺术家( a r t i s t ) 。以显示其劳动的创造性1 7 1 0 年英国在制订安 娜法时正式使用了“a u t h o r ”这一概念，不过最初的著作权( 版权) 如其他知识 产权的产生一样，都是以皇家特权形式出现的。 英美版权法以“激励说”为立法原则，即法律赋予作者对其作品享有一定期 限的专有权，旨在激励作者创作出对社会有用的作品；由于英美版权法与大陆 法系著作权法在立法原则上的不同，使得英美版权法沿着另一个方向发展t 形 成了小同的传统。 1 1 2 邻接权的产生背景及概念分析 邻接权作品的传播起先大多是由表演者完成的，当然，其中也包括机械表 邻接权作品的传播起先大多是由表演者完成的，当然其中也包括机械表 柏拉凹理心国( 郭斌和、张竹明译) ，商务印斗 馆1 9 9 6 年，第3 8 74 2 6 页 c1ristopheraide ，ibid ，2 1 2 4 海大学坝j ：学位i 仑文 演。但如果说邻接权的产生是基于表演的出现，那么我国应该是最早的。战国 韩非子一书中关于南郭先生“滥竽充数”的寓言故事，说明至少在当时，我 国的表演活动，已普遍存在；面杜甫的公孙大娘舞剑器行更是记载了唐代 发达的演艺生活。 然而，作为早期邻接权首要内容的表演者权并未在中国产生，因为这种制 度的出现还必须有另一个前提，即把表演者的表演活动以某种动态方式固定下 来的技术，我国古代并无这种技术。 作为保护作品传播者权益而设立的一种权利，邻接权制度的发展历史应该 说是和科技进步紧密联系在一起的。科学发展和科技进步为作品的使用创造了 更多的形式，纪录作品的形式越来越多，手段日益丰富。与之相应的情况是： 音乐作品中词曲作者的作品被不断的擅自录制成唱片；作家的作品被不断的改 变成广播剧或电视剧播放。人们已经不再习惯于花费较长的时间去阅读一部长 篇小况；而情愿通过观看电影、电视或录像等轻松简便的方式去了解部小说 的内容。而所有这些变亿都直接导致文学作品销量的下降；导致演员失去不少 真接观众。因此，无论是出版者、表演者、唱片制作者以及广播组织，都开始 意识到应该基于对作品的传播而主张权利，其理由十分简单，因为他们在传播 作品的过程中付出了劳动，使作品得以各种崭新的形式表现出来，从而丰富人 类的文化生活。然而，问题在于传播者对作品和技术设备的依赖性很强，且机 械性传播本身并没有创造初新作品，因此，很难以著作权方式对这种传播进行 保护。由于新出现的使用作鼎的形式不能适用传统作品概念，新出现的传播者 办己超出传统作者的范畴，导致不能利用已有著作权法去调整这部分关系的情 况。为了适应这种需要，邻接权制度应运而生。1 9 1 1 年，英国版权法率先 将音乐唱片列为保护对象，开创了邻接权立法保护的先河。 随着国际贸易的发展，国际音像制品发行市场的扩大，以及国际间文化交 流的门益频繁，邻接权的国际保护问题被提上了议事同程。1 9 6 2 年1 0 月2 6 同 签署的保护表演者、唱片制作者和广播组织罗马公约( 以下简称“罗马公 约”) ，标志着邻接权制度进入国际保护阶段，1 9 7 1 年1 0 月2 9 日签署的保护 录音制品制作者、防止录音制品被擅自复制日内瓦公约( 以下简称“同内瓦公 相人学坝j 学位论文 约”) 、1 9 7 4 年5 月2 1 目的播送由人造卫星传播载有节目信号御鲁塞尔公约、 1 9 9 6 年1 2 月2 0 日通过的世界知识产权组织表演和录音制品条约( 以下简 称“w p p t ”) 等国际公约的签订则为邻接权的保护提供了更为广阔的发展空间。 代表了邻接权制度发展的新方向。 我国法律对著作邻接权的保护与对著作权的保护几乎是同步进行的，其完 整的邻接权制度是由1 9 9 0 年著作权法确立的。该法颁布生效后，国家有关 部门针对近年来国内图书、音像制品盗版猖獗的现象积极加紧立法归置，加大 执法力度。其中包括1 9 9 4 年8 月2 5 日发布的音像制品管理条例、1 9 9 1 年7 月2r 发布的关于加强音像版权管理的通知、1 9 9 6 年2 月1 日发布的音 像制品出版管理办法和音像制品复制管理办法以及1 9 9 6 年3 月2 0r 发 靠的电子出版物管理暂行规定等，这些法律文件构成了中国邻接权制度的 基本框架。 在我国著作权法中规定为与著作权有关的权益，主要包括表演者的权利、 广播电视组织者的权利、录音录像制作者的权利。这三种主要的权利是具有著 作权法( 版权法) 的大多数国家所保护的，但邻接权在各国的法律保护的内涵 和外延不尽相同。 因为在我国，出版者均为公立机构，拥有与生俱来的强势地位，再者，出 版也确实是作品一种直接的重要的传播方式，与版权有着密切的联系。故而， 我国版权法所表述的邻接权，不但包括上述三种传统的邻接权，曾经还包括出 版者的权利。 从邻接权的产生看，它不是最初就有的，而是随着有作品的传播、复制有 了新的发展而引出的新的经济关系后而产生的。因此，在著作权与邻接权相互 依存的关系中，著作权是第一位的，邻接权是依著作权而存在的，但从另一个 角度讲，没有邻接权的保护，著作权的保护将是不完整的，而没有邻接权保护 机制，对著作权的保护也经常会蜕变为空中楼阁。所以实际上邻接权的保护已 经成为著作权保护的一个有机组成部分。 固然，文字的发明为人类表达内在思想提供了客观载体，系统的展现人类 思想成果文字作品随之出现，著作权制度应运而生。但只有在通过技术使得作 辩人学坝l 学位论文 品的广泛传播和利用成为可能的前提下，著作权爿。真正有设立的必要。伴随着 实用技术和商品经济的进一步发展，作品的传播过程本身具备了独立的价值， 作品传播者的创造性劳动存在了予以法律上认可和支持的可能性和必要性。 随着人类精神文化不断发展的牵引，文学艺术作品传播的实用技术和市场 环境必然不断创新和成熟，录音、录像、复印、无线电波等技术相继问世，作 品传播过程中的时间、地域等限制得以一次次的突破，传播者的劳动愈来愈专 业和独立，邻接权制度也在与现实的冲突中不断充实和完善。不妨可以这么说， 邻接权的产生和发展过程，实质是邻接权在观念和制度上的完善，是人们寻求 最大化满足各方面利益需要，进行创作作品和分配作品利益的制度安排的均衡 结果，并且，这种均衡永远是动态的。 1 2 对激励与平衡的概念分析 1 2 i 作为邻接权制度基础的激励理论 所谓激励法学的理论，是指法律以一定的制度安排，包括权利、义务的设 定和经济利益的调整，通过这种利益分配来刺激知识产品的生产者，以使其能 积极地投入到知识创新活动中来。 要解释激励法学，可能先要回到十九世纪末，二十世纪初。当时的英国法 学家、政治学家、伦理学家边沁主张以实际功效和利益为法律的标准。由此， 产生了功利主义法学派。s 功利主义法学的兴起，具有深刻的历史原因。1 9 世纪4 0 年代，工人运动 在欧洲所有先进国家不断发展起来。在阶级斗争日益激烈的形势下，使得1 8 世 纪盛行的以自然法、契约论、天赋人权、人民主权为内容的政治法律思想不再 适合需要。另一方面，自由竞争的资本主义时代为了给资本主义经济发展扫清 障碍，需要议会扩大选举，更需要以立法形式来反映这一切，保障资产阶段的 利益，维护其经济发展的成果，在这种情况下，功利主义法学开始广为传播， 也就在此期间，边沁提出了其以功利主义为原则的立法思想，大力倡导法律改 边沁生i 。再怍仃道德学、政府片论、道德与立法原则、t 监禁所、司法证据原理、宪法论 漩会l 致苹计划等。 海人学填i ：学位论史 革。总之，这同自由竞争资本主义政治经济是完全致的，并且可能是西方国 家激励理论的源头。 在中国古代，大量的法典及法学思想中也都含有“赏罚分明”的内容。如 尚书甘誓，“今予惟恭行天之罚，用命赏于祖，弗用命戮于社”；李悝说 苑政理，“为国之道，食有劳而禄幼功，使有能而赏必行、罚必当”；戍嗣子 鼎铭文，“丙午，王赏戍嗣予贝廿朋”；左传昭公六年，“制为禄位，以劝 其从”：管子地数，“量其重，计其赢，民得其七，君得其三”；唐律疏议 杂律，“山泽陂湖，物产所植，所有利润，与众共之”。；中国古代这些赏罚分 明得理论观点与立法实践还有很多，限于篇幅无法一列举，这些古代遗存构 成了中国法学激励理论的渊源。 任何一种制度都需要其存在的正当性。如前所述，随着社会经济文化的逐 渐发达，邻接权制度产生了。由于作品传播本身的特殊性、专业性，邻接权入 在传播作品的同时很大程度上也在进行着新的创作。另外这种制度是直接根源 于技术和商品的，其功利性不言而喻，因此这一制度的完善、发展必然更多的 植根于激励理论。在邻接权的环境下，激励论是指这样一种理论观点，即赋予 创作人通过自己的劳动所产生的邻接权产品的某些权利，通过增加整个社会邻 接权产品的总量，保障与促进版权产品的传播，并进而有利于社会进步。 如是，在邻接权的正当性上，激励论应该被认为是最有力和最广泛的理论。 它从激励智力创造和作品传播的角度看待邻接权的正当性，赋予作品传播者通 过自己的劳动进行的作品传播和重新创作的某些权利。 1 2 2 平衡论概说 邻接权人所创造出来的劳动成果，如表演者的表演，录音录像制作者的音 像制品，电台电视台所制作的节目，可以被称之为邻接权所对应的知识产品。 如果把邻接权看成一定的具有独创性的信息，则在某个一定的时间和空间范围 内，社会的总的信息量应是相对恒定且有限的。 上述恒定且有限的信息总量，我们可以笼统的将其分为彼此之间存在消长 4 倪犷茂土编，批判与重建中国法律史研究反拨法律山版社2 0 0 2 年版第9 2 页一9 9 页。 ；f ；f 人学l i j ji ：学位论文 关系的专有信息和公有信息。当其中的专有部分过多，也即邻接权人的权利过 大，他人接近获得信息的权利自然减弱，势必造成信息获取的障碍；反之，如 果其中的公有部分过多，他人可以异常方便的获得信息，邻接权人的权利自然 也得不到适当的保护，也会造成信息创造的停滞。前述互动情形，无论哪种， 最后均会形成一个制度层面的失衡，导致恶性循环，并以制度的崩溃为结局。 通过上述的剖析，可知邻接权制度所要达到的并非仅仅是激励知识产品的 刨造和传播。而应是强调一种平衡，一种建立在激励论基础上的平衡。这种平 衡论的理论观点，核心即是力求在信息的生产、专有与信息的接近之间达成平 衡。 诚然，邻接权制度既然代表了一种权利，就定会对某些特定商品、信息 进行专有化规定，使得这些商品、信息的自f h 流动受到了限制。但问题的另一 方面，我们也必须认识到这项制度也确保了信息重量的增加和公开，因为它在 鼓励创造和传播。而该项制度所包含的权利穷竭、侵权例外、法定许可、合理 使用等权利限制形式也确保了商品和信息的专有只是被限制在一定的范围和时 期内的。这一切联合起来，一起促进了信息的有效选择和分配，协调了专有权 利和公众接近获取信息的权利的矛盾，最终实现对各方利益的均衡保护。 激励论基础上的平衡论围绕着邻接权的专有性与社会对知识产品的合法需 要这对矛盾，探究利益平衡原则在邻接权制度中的正当性、合理性、迫切性， 以及试图通过分析邻接权制度中所涉及到的各种权利配置和利益分配，进而提 出一个以利益平衡原则为基础与核心的邻接权制度的理论框架体系。 1 3 邻接权制度的主客体特征 在邻接权制度中，由于主体包括各种人、拟人，涉及主体的部分一般多于 客体，但本文认为，在邻接权制度中，主客体应该是并重的。 在表演者权方面，多数承认邻接权的国家认为：作为表演者权的主体，表 演者应当包括表演文学一书作品的一切演员、歌唱家、舞蹈家等。至于表演者 所表演的文学艺术作品是否享有著作权或是否曾经享有过著作权，都是无关紧 要的。表演老舍先生茶馆( 享有著作权) 的表演者符合受保护的“表演者” 海人学坝【学位论文 条件：表演汤显祖牡丹亭( 不享有著作权) 的表演者同样符合受保护的“表 演者”条件。专事保护邻接权的罗马公约在其第3 条( 1 ) 款中即是如此规定的。 或者，我们也可以用瑞典著作权法的一句更简洁的话来概括：“表演者即表演文 学艺术作品的艺术家”。s 以上的这些类似总结性的表述并非意味着它是个不可突破的定义，w i p o ( 世界知识产权组织) 的专家就曾认为，“表演者”的范围不能完全以罗马公约 为准，比如说民间文学的表演人，其表演的民间文学在绝大多数国内法和国际 公约中均不被认为是作品，或者说这些民间文学尚未形成作品，但是，其表演 人同样要被视为邻接权主体之一。 还有，与w i p o 的看法有所类同的，巴西著作权法第1 0 0 条规定：运动员 组织者( 俱乐部) 享有如同其他文艺作品表演者所享有的经济权利，可以许可 或禁止他人现场转播或录制有关运动员的比赛实况；如果允许他人转播或录制， 则有权取得经济报酬。而且，前述这些报酬的8 0 将归俱乐部所有，其余归该 场比赛传统意义上的表演者( 运动员) 所有。e 因此，根据该国著作权法，直接 参加运动表演的人只能享有取得经济报酬的权利，而无权许可或者禁止他人使 用其表演。 随着文化生活的日益多样化，更多的国家在扩大表演者的范围。法国现行 知识产权法典即规定：除表演文学艺术作品的演员之外，一切杂耍演员、马戏 演员、木偶戏的表演者等统统应被视为邻接权意义上的表演者。o 作为表演者权的主体，表演者除自然人外还包括各类非自然人，如法人与 非法入团体，前文所引巴西著作权法有关俱乐部权利的规定即是这种情况。从 自然规律看，自由自然人能充当具体的表演者，正如只有自然人才能执笔著书 一样。但表演者权能是否可以归法人或非法人等自然人之外的主体所有，确实 另一层面的事情。结果前面巴西著作权法的立法实例以及普遍存在的唱片公司 作为录制者的事实，可以认为作为法律意义上的表演者，不仅应包括进行表演 的具体个人，还应包括指导整个表演过程、为有关表演承担相当义务并行使该 。瑞热1 9 8 6 年著作权法第4 5 条。 c 巴丽蒋作权法的这种划定实断卜是对国内高度发达的体育( 足球) 事业的一种认可或保护，这，e 实也土j 亳兰个权利制度的利益平衡有关。 ；口j 能马戏、杂耍等的表演名所针对的权利窖体值得深思本文在此小展开讨论 海人学倾上学位论文 表演所享有的权利的那些主体。 对于录制者权的主体，相对比表演者权清楚，无论是谁，只要是第一个将 音或像固定于录制品中并承担责任的，就是录制者权所有者。不过就录制活动 而言，存在表演者和录制者合一的情形，即在自演自录时产生的录制品的录制 者权主体。甚至当自演自录的文学艺术作品是行为人自行创作的，还会出现作 者、表演者、录制者三者合的情况。当然这种情况下，并非说著作权与邻接 权、邻接权之间的界限会混淆、消失，而只是同一个主体在不同的情况下扮演 不同的角色罢了。 广播组织权的主体是那些自己编排所播放的广播节目的电台、电视台等组 织。此处的自己编排只是相对于转播而言的，而不是说这些节目是广播组织自 己创作并组织表演者表演的，这一点和录制者的情况有所类似。 从上述的陈述，可以看出邻接权主体的范围直在扩展，这种扩展的出现 即是随着邻接权客体的不断出现而产生的，最明显的莫过于录制者权和广播组 织权。 录制者权的客体在这种权利产生后的较长一段时间内，仅指的是录音制品。 随着录像技术的发展，录像产品系列中有着众多不同的类别。许多国家的国内 法如美国版权法，以及国际公约如专事保护邻接权的罗马公约都把其排除出邻 接权制度。更多的是把录像节目产品当作电影作品来对待，但问题是表演者权 的权项之一又是“禁止他人录音、录像”，这种现象使得表演者权与录制者权产 生了某种“时空交错”关系，前者已进入“现代”，而后者尚处于“近代”。如果根 据前述这些著作权立法的事实，表演者权相关权项的表述应当是“禁止他人录 音、拍摄电影”。但这又与现实相左，实际上当表演进行时，第三者对其的录像 总是可能存在两种层次的，一种为将表演内容加上某些编导和加工，拍摄成电 影：另一种则是简单的固定，对于后者其实只是机械的毫无独创性的将表演内 容收集于某种载体中，不存在根据一般著作权理论，成为作品所需要的要件。 所以，根据实际情况就应该将录像节目一分为二的对待，为著作权客体，一 为邻接权客体。 广播组织权在其产生的初期，因当时技术条件，只包括无线电广播节目， 海人学坝i 学位论文 其后随着电视技术的普及，又增加电视广播节目。通讯卫星出现之后，有了卫 星广播节目，广播电缆业的兴起又催生了电缆广播节目( 指广播电缆公司自行 编排节目) ，这使得广播组织权的客体范围越来越多。 传统的法学理论认为，作为客体，应当有固定的有形物作为其载体。根据 这种理论，表演者的表演应该固定在载体上，这些载体不外乎录音载体或录像 载体，但如果这样，这些录音录像载体岂不也同时被当成了录制者权的客体了 么，这是不符合逻辑的。另外，大家明白对于知识产权而言，其权利客体是无 形的，因此知识产权又称无形财产权，如著作权的客体是作品而不是有形的书 籍，商标权的客体是商标而不是有形的商标贴标。作为传播作品而产生的邻接 权与著作权有着与生俱来的密切联系，因此邻接权客体的特征应当也是同著作 权客体一样，是无形的。所以，表演权的客体应是表演者所进行的未固定的“表 演”，而录制者权的客体也是收录于录音录像载体之中的经过编排、混音的音像 内容。 但此处所说的“表演”却又不是该“表演”所依托的剧本、话本等节目，就像现 代人演出明代大戏剧家汤显祖的牡丹亭，被演的节目本身牡丹亭是 没有任何著作权的，汤显祖早已过世近四百年，无论从哪个角度来分析，该节 目都是没有著作权的。但这丝毫不妨碍演出牡丹亭的艺术家们享有表演者 权，由此可见节目并不是表演者权的“客体”。 从这几个层面我们可以发觉，表演者权的客体实际上就是表演活动本身， 即演员的形象、动作、声音等及其相互之间的组合。受表演者权保护应是活的 表演艺术，而非死的节目。 1 4 著作邻接权制度的模式及其比较 如前文所占，邻接权既然是始于对表演者权的保护，最狭义的邻接权就应 当仅仅包含表演者权了。但实际情况确实：当邻接权范围扩展到对录音制作者 和广播组织的保护后，有些国家只选择保护后两者权利，恰恰未能保护首先出 现的表演者权。“邻接权”目前已经成为国际公约及多数囡家通用的法律术语。 如此，“狭义邻接权”总的来说，指的是传统邻接权，即表演者权、录音制作者 洵：人学坝l 学位论文 权和广播组织者权三项。具体到不同国家的成文著作权法( 版权法) 或单行的 邻接权法中，又分成几种情况： 1 仅保护表演者权。如巴拉圭、萨尔瓦多等国。 2 仅保护录制者权。如美国、斯里兰卡等国。 3 仅保护广播组织权。如古巴等国。 4 保护表演者权与录制者权s 。如瑞士、阿限廷、厄瓜多尔等国。 5 保护广播组织与录制者权。如赞比亚、泰国、南非、罗马尼亚、澳大利 亚、叛西兰、新加坡等国。 6 三种权利都保护。如奥地利、日本、意大利、德国、法国、土耳其、菲 律宾、英国等国。 以上不同类型中，对传统邻接权保护叉未必都按照传统方式去进行的。如 第6 类的土耳其版权法中并没有保护广播组织者权的条款，但它却参加了欧洲 地区三个保护广播组织者权的条约，承担了保护此权利的义务。第2 类中的美 国版权法中本来没有“录制者权”一项。但是美国版权法将“录音作品”列为受保 护客体。这种“作品”的“作者”实际上是音乐作品作者加表演者。但美国版权法 又不保护表演者权。音乐作品若另有曲谱或其他书面体现物形成，则作为“音乐 作品”收到保护。所以，“录音作品”的版权被视为归录音作品的制作者所有，相 应的录音制品也被视为录音作品对待，享有完全的版权。 广义的邻接权，是指把一切传播作品的媒介所享有的专有权，统统归入其 中，或把那些与作者创作的作品尚有一定区别的产品、制品或其他既含有“思想 的表达形式”，又不能称为作品”的内容归入其中。 如在意大利，除传统邻接权外，摄影作品、戏剧的布景作品、个人的书信 及肖像、工程项目的设计等等作品的专有权，都被归入邻接权中9 。土耳其版权 法也把个人书信及肖像专有权列入邻接权的保护范畴猫。 在早先的联邦德国，除传统邻接权外，出版者的版面设计权及电影制片者 8 由j 一表演者权0 录占录像录制者权的关系比起与广播组织者权的关系密切的多，所以还没有仅仅保护 表演者权| j 广播组织者权的类型。 9 ，盘人利版权法第8 6 至9 9 条。 十耳e 版权浊第8 5 、8 6 条。 权也被归入邻接权中；j 。 英国1 9 5 6 年版权法中，一切“作品”被分为两个大类。第一大类被视为 作者的直接创作成果。文字及美术作品等归入这一类。第二大类被视为传播作 品的“产品”，电影作品、广播节目、录音作品、印刷字型及印刷版面的设计等 等，都归为这类。西方知识产权法学界认为：这种分法，大约相当于对版权( 著 作权) 与邻接权的划分。澳大利亚、新西兰和新加坡的版权立法也与英国该部 版权法类似，当然大洋洲二国与新加坡未象英国那样在版权法之外另立表演者 权保护法。 在邻接权制度发展过程中，也存在向一个极端发展的现象。原本大范