（民商法学专业论文）论知假买假的法律规制.pdf

本人郑重声明 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品 成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文 中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本 人承担。 学位论文作者签名： 1 赶 日期：2 0 o 年厂月。冶日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规 定，即：学校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定 机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢 利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室 被查阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索， 可以采用复印、缩印或其他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：王赴 日期：矽加年歹月2 矿日 摘要 论知假买假的法律规制 专业名称： 硕士生： 指导老师： 民商法学 王贞 于海涌教授 摘要 市场上充斥的假冒伪劣产品损害了广大消费者的合法权益。为打击制假售假 的行为，消费者权益保护法第4 9 条规定了消费者在购买到假货后可向商家 要求双倍赔偿，以惩罚性赔偿措施来保护消费者的合法权益。但是，这条旨在保 护消费者合法权益的规定却被一类人群利用作为谋生工具，在市场上寻找各类假 冒伪劣产品，继而要求商家为其售假行为双倍赔偿，以追求个人的利益。从被誉 为“打假第一人“的王海到公然宣称“打假，就是为了赚钱”的打假人黄志宏， 这种民间打假行为已经远远脱离维护消费者自身合法权益的初衷。这种知假买假 的行为能否依据消费者权益保护法予以保护，能否依据消费者权益保护法 第4 9 条向商家要求双倍赔偿? 笔者拟结合自己工作经历和感想就此作些探讨。 本文主要分三个部分，第一部分主要介绍了知假买假行为产生的原因及现 状。知假买假行为从最初的为消费者扬眉吐气，伸张正义，到现在已经沦为了不 少人为谋取个人利益和敲诈商家的手段，给市场经济的有序发展带来了不良的影 响；第二部分主要从正反两个观点论述知假买假者不具备消费者身份，不能以消 费者权益保护法第4 9 条规定要求经营者双倍赔偿。并以文义解释角度进行论 述，依据目前消费者权益保护法相关内容来看，知假买假者是新产生的特殊 法律主体，知假买假中并未存在欺诈，知假买假者无实际损失产生。而且知假买 假索赔不符合消费者权益保护法鼓励普通消费者打假的立法初衷，也不能达 到消除假冒伪劣商品进而净化市场的目的。第三部分针对知假买假映射、引发的 摘要 问题，即法律未对“消费者 “欺诈行为”概念界定，消费者权益保护法第 4 9 条未能实现其立法目的，司法对消费者保护存在不足，公权存在执法力度不 强，提出了相应的立法建议。 关键词：知假买假，欺诈，惩罚性损害赔偿，消费者权益保护 a b s t r a c t o nt h e l e g a lr e g u l a t i o n so fk n o w f a k e b u y - f a k e m a j o r ：c i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w n a m e ：w a n gz h e n s u p e r v i s o r ：p r o f e s s o r y u h a i y o n g a b s t r a c t t h em a r k e tf l o o d e dw i t hc o u n t e r f e i ta n ds h o d d yp r o d u c t sh a r m st h e l e g i t i m a t e r i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ev a s tn u m b e ro fc o n s u m e r s t os t r i k et h ea c t i v i t i e so f c o u n t e r f e i t i n g ，”c o n s u m e rp r o t e c t i o na c t a r t i c l e4 9p r o v i d e sf o r 也er u l et h a t c o n s u m e r sc a r l r e q u i r ed o u b l ec o m p e n s a t i o nf r o mm e r c h a n t sa f t e rp u r c h a s i n gf a k e g o o d si no r d e rt op r o t e c tt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r s h o w e v e r ， t h er u l ea i m e da tp r o t e c t i n gt h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r si su s e da s am e a n so fl i f eb yac l a s so f p e o p l e ，w h ol o o kf o ra l lk i n d so fc o u n t e r f e i t e dp r o d u c t s a n dd e m a n dd o u b l ec o m p e n s a t i o nf r o mm e r c h a n t si no r d e rt op u r s u ep e r s o n a l i n t e r e s t s f r o mt h ek n o w na st h e ”f a k ef i r s tp e r s o n ，”w a n gh a it oh u a n gz h i h o n gw h o o p e n l y d e c l a r e s t h a t ”a n t i c o u n t e r f e i t i n g i st om a k e m o n e y ”，t h i s c i v i l a n t i c o u n t e r f e i t i n gh a sg o n ef 缸o u to ft h eo r i g i n a l i n t e n t i o nt os a f e g u a r dt h e l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fc o n s u m e r s c a n ”k n o w - f a k e b u y f a k e ”b ea p p l i e dt o ”c o n s u m e rp r o t e c t i o na e t ”? a n dt h ed e m a n do fd o u b l ec o m p e n s a t i o nf r o mm e r c h a n t s a e e a 3 r d i n ga r t i c l e4 9i sl a w f u l ? ii n t e n dt op r o b et h ea b o v eq u e s t i o n sc o m b i n i n gw i t h m yo w nw o r k i n ge x p e r i e n c ea n dt h o u g h t s t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s ti n t r o d u c e st h ec a u s e sa n dc u r r e n t c o n d i t i o n sf o r ”k n o w - f a k e b u y f a k e b e h a v i o r t h i sb e h a v i o ri sf o rj u s t i c ef o ra l lf r o m t h ev e r yb e g i n n i n gb u tn o wh a sb e c o m em e a no fr a c k e t e e r i n ga n ds e e k i n gp e r s o n a l i n t e r e s t s ，w h i c hb r o u g h ta d v e r s ee f f e c t st ot h eo r d e r l yd e v e l o p m e n to ft h em a r k e t e c o n o m y t h es e c o n dp a r tm a i n l yd i s c u s s e sf r o mp o s i t i v ea n dn e g a t i v ea s p e c t st h a t k n o w i n g - a n d - b u y i n gf a k e ，w h od o e sn o th a v et h ec o n s u m e ri d e n t i t y , c a nn o tr e q u i r e i l l a b s t r a c t d o u b l ec o m p e n s a t i o nf r o mm e r c h a n t sa c c o r d i n ga r t i c l e4 9 a n df r o mt h et e x to ft h e i n t e r p r e t a t i o ns i t u a t i o nk n o w i n g a n d - b u y i n gf a k e sc o m ei n t ob e i n ga san e ws p e c i a l l e g a ls u b j e c tb a s e do nc u r r e n t ”c o n s u m e rp r o t e c t i o na c t ”t h e r ei si n e x i s t e n c eo f c h e a t i n ga n da c t u a ll o s si n ”k n o w - f a k e - b u y f a k e ”b e h a v i o r i na d d i t i o nt h i s “n do f c o m p e n s a t i o nd o e sn o tc o n f o r mt ot h eb a s i cp r i n c i p l e so fe n c o u r a g i n go r d i n a r y c o n s u m e r st oc r a c kd o w no nf a k ep r o d u c t sa n dc a l ln o te l i m i n a t ef a k ea n ds h o d d y g o o d sa n dt h e nc l e a nu pt h em a r k e t t h et h i r dp a r tp u t sf o r w a r dt h ec o r r e s p o n d i n g l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s i na l l u s i o nt ot h e p r o b l e m s w h i c hw e r ec a u s e d b y k n o w - f a k e 七u y f a k e t h a ti s ，t h el a wd i dn o td e f i n et h ec o n c e p t so f ”c o n s u m e r s ”a n d ”f r a u d u l e n t c o n d u e t t t a n d ”c o z l s u m e rp r o t e c t i o na c t ”a r t i c l e4 9f a i l e dt oa c h i e v ei t s l e g i s l a t i v ep u r p o s e s , a n dj u s t i c ew a sl a c ki nc o n s u m e rp r o t e c t i o n ，a n dp u b l i cp o w e r w a sn o ts t r o n ge n o u g hi nl a we n f o r c e m e n t k e y w o r d s ：k n o w - f a k e - b u y - f a k e 、f r a u d u l e n t c o n d u c t 、p u n i t i v ed a m a g e s 、p r o t e c t i o n o fc o n s u m e rr i g h t sa n di n t e r e s t s i v 目录 目录 摘要i a b s t r a c t i i i 目录v 引言1 第一章知假买假问题的提出3 第一节知假买假产生的原因3 第二节知假买假的发展和影响4 第二章知假买假问题的法律分析8 第一节知假买假适用惩罚性损害赔偿的理由9 第二节知假买假不适用惩罚性损害赔偿的理由“1 2 第三章解决知假买假的立法建议”1 9 第一节明确“消费者”、“欺诈行为 的概念1 9 第二节明确适用惩罚性损害赔偿的范围“2 0 第三节完善消费者权益受损的司法救济方式2 3 第四节加强公权执法力度2 3 结语2 5 参考文献2 6 后记2 8 v 引言 1 9 9 5 年3 月2 5 日，王海在北京某商场买了两副日本索尼耳机，后又在该商 场加买了l o 副该种耳机。经鉴定证实这种耳机为假货后，王海根据消费者权 益保护法第4 9 条规定，以商品欺诈向商家索取双倍赔偿。而商场只同意退赔 王海先买的两副索尼耳机，对于其后来“知假买假的l o 副同种耳机，作出了 只退不赔的处理。得知王海又在北京其他l o 家商场以“知假买假”成功获得了 双倍赔偿，该商场拖了8 个月之后，最终加倍赔偿王海购买的l o 副假冒耳机。 从此，“知假买假”这个概念进入人们的视野，为大众所知悉。 知假买假，是指知道所购买的商品是假货仍购买的行为。虽然人们说到王海 现象时就经常用到“知假买假”这一概念，不过，现实中有两种人群的行为具有 “知假买假 的特征。第一种，是单纯的知假买假人群，其购买目的仅在于因生 活需要买价格相对低廉很多的假货，原因可能是技术含量低的假冒商品的质量水 平已可以满足使用的需要且价格相对便宜，可能是购买能力的有限导致只能购买 假冒商品，也可能是垄断性的产品价格居高不一导致选择假货来对抗不公平的价 格。如对于消费能力相当有限的高校学生，由于正版n i k e 、正版游戏光碟价格 过贵，消费不起，于是购买了假冒的n i k e 运动鞋、光碟用于运动、游戏。第二 种，是为了取得证据而购买的知假买假人群，其目的在于借消费者权益保护法 第4 9 条规定索取加倍赔偿，如倍受争议的王海之类打假人士。这里要讨论的第 二种人群的知假买假行为，即以索赔为目的的知假买假行为。 对于打假人士引发的知假买假诉讼热潮，即无数打假人士到各大商场购买有 问题的商品后到法院以消费者权益保护法第4 9 条为依据向商家索取双倍赔 偿的诉讼，初期司法界是支持打假人士以消费者权益保护法第4 9 条规定进 行索赔的，但近年来，不少地方法院不再支持知假买假行为，这也使得这个老话 题再次引起公众的关注。由于消费者权益保护法中的“消费者 定义不够明 确，消费者权益保护法第4 9 条中的“欺诈定义不明，知假买假者到底是不 雪吴辉军“王海买假索尼耳机双倍赔偿争议”案浙江在线 h t t p ：e h i n a z j 0 1 c o m c n 0 5 c h i n a s y s t e m 2 0 0 4 0 3 1 7 0 0 2 5 4 9 6 3 1 s h t m l ，2 0 0 9 ，1 0 ，1 0 l 是消费者、能否适用消费者权益保护法第4 9 条，法学界、司法界对此看法 也不一，产生了在实践中同类案件审理结果不尽相同，甚至是截然相反。现正值 消费者权益保护法的修改征求意见时，笔者认为有必要对这种现象进行分析 讨论，以便于统一法律适用的标准，进一步完善这方面的立法。 2 第一章知假买假问题的提出 第一章知假买假问题的提出 第一节知假买假产生的原因 任何事物的产生有着其必然的原因，了解其产生原因有助于我们更为深入了 解该事物。因此，在对以索赔为目的的知假买假行为进行讨论之前，有必要深入 了解该行为产生的原因。笔者认为知假买假行为的产生有着以下几个原因： 第一市面上存在大量假冒伪劣商品。 十一届三中全会以后，推行了改革开发的方针，社会主义市场经济体制逐步 代替高度集中的计划经济体制，中国经济处在转轨阶段，市场法制机制尚未完善， 假冒伪劣商品的泛滥一直是我国经济中的毒瘤，几乎触目皆是。虽然国家制定了 相关法律法规予以严厉打击，也多次开展专门的市场整顿和打假活动，但大量假 冒伪劣商品仍然出现在我国消费领域中，对广大人民群众的生命健康和财产安全 造成威胁。 由于打假需要购买的商品数量和价款至少要达到补偿诉讼费用、调查鉴定费 用，加上时间和精力的付出，如果市场的假冒伪劣商品太少或可索赔金额太低， 则不能达到这样的数量。正是因为市面上假冒伪劣商品数量达到相当大的规模， 同时，不仅存在低价位的商品中，还广泛存在于中、高价位的商品中，所以吸引 了大批“王海 去知假买假后索赔。 第二消费者权益保护法第4 9 条规定的出台。 1 9 9 4 年1 月1 日开始实施的消费者权益保护法第4 9 条规定了经营者提 供商品或服务有欺诈行为，消费者在自身损失得到全部补偿外，还可要求得到商 品价款或服务费用一倍的赔偿。这条特别惩罚性赔偿制度的法条给双倍赔偿行为 找到法律依据，使王海们萌发了知假买假后索赔的念头。知假买假者清楚意识到 其在诉讼中可获得赔偿的数额是购买商品价款的一倍，根据其所期待获益的金 额，推算出需要购买商品的数量，就可以通过消费者权益保护法第4 9 条获 得较为稳定的收益。这致使无数“职业打假人士 投入到轰轰烈烈的知假买假行 第一章知假买假问题的提出 业中。换一句话说，如果没有这一高于损失一倍的赔偿规定，知假买假者就不可 能出现；即使出现了，也不可能持续到现在。 第三谋取利益动机的驱使。 多数知假买假者承认自己知假买假索赔的主要目的是为了获取经济利益。 “打假，就是为了赚钱 打假人黄志宏在媒体央视国际面前毫不隐讳自己打假的 目的，打假人纪万昌也直言打假是谋生手段。这些知假买假者靠索赔月赚几万 元，比入均国民收入高得多。正是经济利益驱动他们走进各大商场超市，寻找假 冒伪劣商品，甚至组建“打假公司，开展大规模打假，以便于获得“额外 的 经济收益。 第二节知假买假的发展和影响 一、知假买假的发展 ( 一) 从开始的轰轰烈烈到现在消然 1 9 9 5 年王海第一次知假买假获得双倍赔偿的成功，使得饱受假冒伪劣之苦 的民众眼前一亮，为这位敢于依法向制假售假者挑战的“英雄 拍手叫好。随着， 各种打假人士涌现，为知假买假行为披上浓浓的公益色彩，一时间知假买假者视 为消费者的保护神，受到人们的推崇而广受社会支持。加上，法院也认可知假买 假者依据消费者权益保护法第4 9 条提出的双倍赔偿诉求，使得王海们的知 假买假行为轰动一时。然而，随着时间的推移，这类诉讼正在发生变化，其公益 性的色彩在减退。甚至有知假买假者利用打假向企业索取钱财，这使人们对知假 买假者产生质疑，认为其目的并不是为了维护消费者群体利益而是为了追求个体 经济利益。相对前几年知假买假案件获得不少法院支持的情况，如今，随着知假 买假案件在各地法院数量的增多，其胜诉率已经明显下降，上海的法院甚至叫停 知假买假，认为知假买假者某种程度上有恶意诉讼的嫌疑。 例如，阁家明2 0 个月内在上海市杨浦区法院以经营者欺诈为由，提起1 8 起民事诉讼，要求商家按消费者权益保护法第4 9 条规定双倍赔偿。上海市 。马洪涛，康敬锋职业广告打假人靠索赔赚钱月收入最多达十万元腾讯网 h t t p ：f i n a n c e q q o o m a 2 0 0 7 0 9 2 4 0 0 16 2 5 h u n ，2 0 1 0 ，l ，1 6 4 第一章知假买假问题的提出 杨浦区法院认定阎家明行为是以诉讼为方法、以营利为目的的非消费行为，不属 于消费者权益保护法调整的范围，一审判决驳回其双倍赔偿的诉讼请求。相同 案例还有，打假人冯志波在深圳沃尔玛商场购买“诺米山”牌黑木耳、“洪门 土鸡 蛋等十多种商品，以这些商品冒用绿色标志、涉嫌欺诈消费者为由，向罗湖区法 院提起诉讼，要求沃尔玛商场退一赔一。罗湖区法院经审理，认定被告销售的 商品冒用绿色标志违法的事实，但以原告系职业打假人，知假买假，未受到商家 欺诈为由，其权利不受我国消费者权益保护法保护，驳回原告诉讼请求。圆 加上诉讼的目的就是为了获取赔偿，而大部分知假买假案件在开庭前原告就 与经营者达成和解，已达到了预期目的于是申请撤诉，使之与1 0 多年前那些引 发公众关注的案件相比，显得有些悄然无息。 ( 二) 知假买假者组织化、职业化 随着社会经济的快速发展，各类经济主体多数都集团化。面对着集团化、组 织化的大商场、大超市，知假买假者意识到不能再单打独斗，毕竟个人的力量是 有限和薄弱的，不是组织力量的对手，与之对抗，力量悬殊，易处于劣势。加上 个体买假打假的风险成本也逐渐增高，所要承担的打假风险过大，个人难于承受。 因此，越来越多的打假人士开了公司，如中国第一打假人王海，现很少独自一人 知假买假了，而是另起炉灶，开了一家盈利性的商务咨询公司和一家非盈利性的 热线咨询公司。盈利性公司主要从事知识产权保护、企业打假、打击不正当竞争、 商务调查、诉讼业务、消费者维权等活动。非盈利性公司则以提供义务咨询为主。 其次，有的打假人组成了维权网站，如黄志宏与冯志波创办的民间维权网站楚 天维权网，旨在为消费者提供法律方面的指导及援助，同时，还打击损害消费者 权益和乱收费、乱行政的行为。 同时，有的打假人士被企业聘为监督员或“顾 问”，帮助合法诚信经营的企业维权、打假及做形象代言人。 二、知假买假的影响 咆蹇“知假买假”陷入尴尬新华网h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m i e g a l 2 0 0 6 - 0 2 1 3 c o n t e n t _ _ 4 1 7 2 6 1 8 h t n l ， 2 0 1 0 ，l ，1 7 o 彭勇法院不支持职业打假人被”缴械新华网 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t e o m l e g a f 2 0 0 5 一l1 1 6 c o n t e n t3 7 8 8 5 6 3 h u n ，2 0 1 0 ，l ，3 打假斗士王海作客新浪聊天实录新浪 网h t t p ：f m a n c e s i n a c o m c n x i a o f e i c a n y i n 2 0 0 5 0 3 1 1 1 8 1 2 1 4 2 3 9 3 9 s h t m l ，2 0 1 0 ，l ，5 回马洪涛，康敬锋职业广告打假人靠索赔赚钱月收入最多达十万元腾讯网 h t t p ：f i n a n e e q q e o m a 2 0 0 7 0 9 2 4 0 0 1 6 2 5 h t m ，2 0 1 0 ，l ，1 6 5 第一章知假买假问题的提出 ( 一) 积极的影响 知假买假现历经了1 4 个年头的沉浮，其横空出世自然有着积极的一面。首 先，对于消费者权益保护法的推广普及起到了积极的作用，1 9 9 5 年王海首 次以消费者权益保护法第4 9 条规定向商家索取双倍赔偿，使人们认识到了 消费者权益保护法第4 9 条，从而进一步加深认识了消费者权益保护法 这一个消费维权武器。在中国消费者协会成立2 0 周年备忘录里有着这样的 描述：“王海现象的出现，是消费者权益保护法落实普及的转折点，从此， 消费者权益保护法更加深入人心”。1 9 9 5 年1 1 月2 4 日，中国消费者协会和 中国消费者报还在北京联合举办了“制止欺诈行为，落实加倍赔偿座谈会， 与会代表就社会上对“王海现象”的一些不同看法、如何依据消费者权益保护法 第4 9 条落实加倍赔偿的有关问题进行了认真探讨，这推动了消费者权益保护 法第4 9 条乃至整个消费者权益保护法的落实。 其次，提高民众消费维权意识。“王海们 各个知假买假索赔案例的出现， 使消费者权益保护法第4 9 惩罚性损害赔偿的规定得到了广泛宣传，深入人 心，并催醒、激发和提高了消费者消费维权意识。越来越多自我保护意识觉醒的 消费者看到消费维权的可行性，效仿王海拿起消费者权益保护法这一有效法 律武器，和实施侵害行为的不法经营者做斗争，积极地维护自身的合法消费权益。 再则，有利于打击抑制假冒伪劣产品和促进我国社会主义市场秩序规范化。 像王海这些知假买假者对打假的研究、打假的积极性和力度都是普通消费者不能 相比的，他们具有一定的法律、辩假知识，打假行为更主动、更高效、更有力度， 而且无处不在，对厂家与商家震慑力更大，促使国家、社会、经营者更加关注于 国民经济中商品和服务的质量，并使企业恪守诚实信用原则、守法经营，进而净 化了我国社会主义市场。 ( 二) 消极的影响 事物都是有两面性的，知假买假也是一把双刃剑，有着对社会积极的影响， 同时也存在着消极一面。知假买假者中也有缺乏法律意识，未能区别罪与非罪的 界限，不严格通过法律途径索赔，出现了超越合法界限的行为，将索赔演变成敲 诈勒索。例如，全国首例打假人涉嫌敲诈勒索案。2 0 0 2 年3 月至4 月，打假人 6 第一章知假买假问题的提出 臧家平以陕西医药养生保健品厂在各大媒体上宣传的“臧汴宝是假药进行索赔 后，还要求厂长花3 5 万元买他存有大量调查文章的实际价值为7 5 0 0 元的笔记 本电脑。随后其被检察院起诉。经审理，法院认为其起初向厂家索赔并无不当， 但此后索要超出电脑实际价值金钱的行为，与其打假和主张双倍赔偿无任何关 系，构成了刑事犯罪，以敲诈勒索罪判处有期徒刑3 年；而2 0 0 6 年打假人林枫 在打假过程，以保证媒体不会曝光为由向西安一家医药超市索要4 0 0 0 元，随后 被警方以涉嫌敲诈为由刑事拘留。 加上，后期不少知假买假的职业打假人公开表示，知假买假者打假的动机为 了追求双倍赔偿的私益，是为了谋取个人盈利的行为。甚至有媒体披露过：知假 买假者以只有按月付一定的保护费才不打商家的假为由敲诈商家，有不法企业将 知假买假者作为其不正当竞争的工具来排挤具有竞争力的同行以达到垄断市场 目的。这给知假买假者的“维护消费者合法权益 锦旗蒙上了阴影。不少人觉得 知假买假者的索赔不是为了别的消费者合法利益，也不是为了社会公益，甚至有 人认为他们是“缠讼的刁民 。 。牛爱民，孙蕾“打假英雄”青岛市民臧家平因敲诈被判3 年徒刑新华网 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o r n l e g a l 2 0 0 3 1 2 1 6 c o n t e n t _ 1 2 3 3 9 9 8 h t m ，2 0 0 9 ，1 2 ，9 峰永利全国职业打假人”在西安被指敲诈西部网 h t t p ：s h a a n x i e n w e s t e o m c o n t e n t 2 0 0 6 - 1 1 1 8 c o n t e n u 3 5 4 6 9 7 h t m ，2 0 0 9 ，1 2 ，9 7 第二章知假买假问题的法律分析 第二章知假买假问题的法律分析 众所周知，备受争议的知假买假索赔案件中存在正反两种争锋相对的观点： 一种观点认为知假买假者索赔适用消费者权益保护法第4 9 条惩罚性损害赔 偿规定，另一种观点认为知假买假索赔不适用消费者权益保护法第4 9 条。 在对这两种观点展开分析前，先对消费者权益保护法第4 9 条惩罚性损害赔 偿做一理论分析。 消费者权益保护法第4 9 条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的， 应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商 品的价款或者接受服务的一倍 。该条规定的加倍赔偿责任，是与我国大陆法系 传统民事赔偿性赔偿责任不同的一种英美法系特色的惩罚性损害赔偿责任。传统 民事赔偿性赔偿是补偿受害人所受损失为目的，在其实际损害范围作出补偿，使 其利益恢复到未受损害时的状态。而惩罚性损害赔偿，是侵权行为人恶意实施该 行为，或对行为有重大过失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的， 法院在判令行为人支付通常赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实 际损失的赔偿金。也就是说，对已造成的损失，除了补偿外，还要承担法律附 加的赔偿义务。我国这项立法的出台有着其特定的社会历史条件：一是不法分子 恶意制造或部分厂家在生产过程中玩忽职守，加上有一些厂家和商家凭借自身财 力优势，根本不畏惧赔偿性赔偿惩罚，导致大量假冒伪劣商品充斥市场，已成严 重的社会公害。二是消费者因在与经营者交易过程中因信息不对称等方面处于劣 势而存在举证困难的情况，按传统民法损害赔偿方式所获得的补偿赔偿金往往低 于实际损失，导致缺乏激励其走近法律保护的利益因素，使其对寻求法律保护消 极冷漠。消费者权益保护法第4 9 条作用主要表现在以下方面：首先，强调对 消费者弱势地位的特殊补救，利用利益机制作用来鼓励消费者积极与经营者的不 诚实经营行为作斗争。其次，强调经营者的惩罚性赔偿责任，督促其诚实经营， 否则将承担加重责任。这里有两个层次上的预防作用。第一个是特别预防，也就 。张严芳消费者保护法研究北京：法律出版社，2 0 0 3 5 0 3 8 第二章知假买假问题的法律分析 是对被实施了惩罚性损害赔偿的加害人而言，由于惩罚的重度，致使他们丧失了 继续侵权的经济基础和社会基础；第二个是对社会上那些尚未被惩罚的侵权行为 者以及怀有侵权意图的人而言，在严厉的法律制裁和打击威力面前，他们或者不 得不“金盆洗手”，或者打消牟取暴利的幻想。国王利明教授指出消费者权益保 护法第4 9 条立法意图为：强化对消费者的保护和打击、抑制生产销售假冒伪 劣产品的行为。够笔者认为消费者权益保护法第4 9 条就是利用利益驱动机制 鼓励上当受骗的无辜消费者同经营者的欺诈行为做斗争，进而更好地保护广大消 费者合法权益。 第一节知假买假适用惩罚性损害赔偿的理由 赞成知假买假适用消费者权益保护法第4 9 条惩罚性损害赔偿规定的学 者认为，知假买假者是消费者，其出现可以有效制止商家不诚实经营的欺诈行为， 因而应当适用消费者权益保护法第4 9 条予以加倍赔偿。代表性的有著名的 法学家、全国人大法工委巡视员何山教授，他认为“主动买假的人也是消费者， 而且这种人原本就是消费者权益保护法第4 9 条的立法宗旨所提倡的，就是 要培养像王海这样扫除垃圾和假冒伪劣商品的清洁工。 下面是这些学者 们赞成的理由。 一、知假买假者本质上是消费者 现行消费者权益保护法并未对消费者进行明确定义，也未对消费者主体 资格进行明确说明，仅第2 条规定了“消费者为生活消费需要购买、使用商品或 者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护 。 这造成学者们对知假买假者是否属消费者看法不一。 在消费者这一法律概念的理解上，不少国家采取客观行为方式来界定，将消 费者和经营者作为一组相对立的概念加于区别。如英国牛津法律大辞典认为， 国张严芳消费者保护法研究北京：法律出版社，2 0 0 3 5 0 7 留王利明民商法研究第五辑北京：法律出版社，2 0 0 1 5 5 9 5 6 1 霉王昌敏论知假买假者是消费者消费导刊，2 0 0 8 ，8 ：1 3 7 9 第二章知假买假问题的法律分析 消费者是指那些购买、取得和使用各种物品和服务( 包括住房) 的个人。即一个 人从零售商处购得的消费者商品；国美国权威布莱克法律辞典对消费者的定 义是“消费者是与制造者、批发商和零售商相区别的人，他是指购买、使用、保 存和处分商品和服务的个人或最终产品的使用者”；国在c e c 指令中，消费者 是指在本指令作为对象的合同中，为自己的营业、事业或者专门职业以外的目的 而实施行为的所有的自然人。 采用这种客观方式，从消费者这个法律概念的内 涵和外延来看，消费者是相对于经营者而言的，销售商品的商家明显是经营者， 购买者则就是消费者，不在于购买者购买商品的数量和次数的多少。王利明教授 就认为：任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手， 不是为了专门从事商品交易活动，他或她便是消费者。由于在市场中，消费者只 是与生产者和商人相对立的，那么，即使是明知商品有一定的瑕疵而购买的人， 只要其购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，我们就不应当 否认其为消费者。回由此可得出，知假买假者的身份应当是消费者，否则就成了 经营者。 其次，知假买假者也是购买商品、接受服务，不论动机如何，都是消费者。 肯定知假买假是消费行为是法治社会对公民个人权利的尊重，符合宪法第 3 3 条规定中的“国家尊重和保障人权的宪法精神和合同自由原则。在我国这 一法治社会，每一个公民享有对自己合法财产的占有、支配和使用的权利和自由， 也就是说，消费者享有购买自由，无论出自何种目的( 为消费还是为了索赔) ， 只要是在法律允许的范围内，任何人都无权加于干涉。用购买主观动机判断是否 属消费者的标准侵犯了消费者的自由权，并非是对公民人权应有的保护。加上， 实践中存在难于审查清楚购买动机的困难。随着生活水平的提高，消费方式出现 了多样化，用l e l 的通常标准难于加于评价。例如，生活中就存在女性一时心血来 潮一口气购买了多件相同款式不同颜色的衣服的情况。同时，知假买假者若不是 消费者，他就没有资格依消费者权益保护法要求退货，那么他就只能使用它。 而这样一来，他又成了一个不折不扣的消费者。 o 张严芳消费者保护法研究，北京：法律出版社，2 0 0 3 1 1 3 罾王利明民商法研究第五辑北京：法律出版社，2 0 0 1 5 5 6 张严芳消费者保护法研究北京：法律出版社2 0 0 3 1 1 3 王昌敏论知假买假者是消费者消费导刊，2 0 0 8 ，8 ：1 3 7 够金建“知假买假”问题综述( 二) 消费导刊，2 0 0 8 ，9 ：4 9 雹邓鹤“王海现象”的再分析河北法学，2 0 0 0 ，3 ：3 1 1 0 第二章知假买假问题的法律分析 综上，知假买假者客观上存在着购买、使用或是接受服务的行为，因此是消 费者。 二、知假买假过程中存在经营者欺诈知假买假者的行为 消费者权益保护法第4 9 条规定的惩罚性损害赔偿是以经营者有欺诈行 为为构成要件，也就是说知假买假者能否有权索赔还要看欺诈是否成立。由于消 费者权益保护法未对欺诈作出定义解释，学者们对欺诈的看法不一，导致知假 买假索赔中经营者的销售行为是否欺诈也是一个争论不休的问题。而欺诈是否要 以“知假买假者因经营者的欺诈行为产生错误认识，并基于该错误认识而作出购 买商品或接受服务的意思表示 为构成要件是争议的核心所在。赞成知假买假索 赔适用消费者权益保护法第4 9 条的认为“经营者的行为只要具备了主观上 的过错与客观的现实性，其行为性质就不应当因为他人的主观认识而有所不同， 这正如盗窃者不能因为未被发现就不再是盗窃者一样”国，经营者欺诈行为并不 需要考虑消费者主观心理和客观行为，认为欺诈是经营者单方行为，欺诈和知假 买假不需要存在因果关系，只要经营者存在有欺诈故意和实施了欺诈行为就构成 欺诈。对此，从目的解释来看，可用消费者权益保护法立法目的、消费者 权益保护法第4 9 条立法意图来解释欺诈行为的涵义。 根据消费者权益保护法第一条“为保护消费者的合法权益，维护社会经 济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法 的规定，可看出立法者之 所以专门对消费者的权益进行立法，目的是为了给处于弱势地位的消费者提供倾 向性的特殊保护。若以知假买假的购买动机来认定经营者卖假不属欺诈行为，将 使得实施欺诈的经营者未得到惩罚，导致放纵了制假售假行为，不利于遏止假冒 伪劣商品泛滥成灾的局面。且知假买假者的索赔行为客观上减少或避免了其他消 费者受到欺诈损害，进而达到维护全体消费者利益的目的。从加强对消费者的特 殊保护的角度出发，不能完全套用传统民法理论上的欺诈概念，在消费这一特殊 交易行为中，认定欺诈的标准中不应包括消费者购买商品或接受服务的主观态 度。另外，惩罚性损害赔偿与传统的民事补偿性赔偿相比，强调了法律的惩罚性， 嘭王成“消法”中欺诈的构成与举证责任的配置人民法院报，2 0 0 1 ，3 - 2 3 1 1 第二章知假买假问题的法律分析 突显民事责任对违法行为的预防功能。消费者权益保护法第4 9 条强调的就是 对不法商家欺诈行为的惩罚，进而减少、甚至消除欺诈，保护市场交易安全。只 要经营者实施了欺诈行为，不管对方当事人是否陷入错误认识，是否基于错误认 识作出意思表示，都视为已构成欺诈。也就是说，即使知假买假者购买时清楚了 解经营者出售的商品的真实性，不是受经营者欺诈行为的误导而购买商品的，只 要经营者出售假冒伪劣商品有欺诈故意也有欺诈行为，就认定为欺诈成立。 第二节知假买假不适用惩罚性损害赔偿的理由 2 0 0 4 年4 月，上海市法院就审理知假买假或诱假买假赔偿案件明确作出判 决：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈。对知假买假或诱假买假的消费者要 求经营者按消费者权益保护法第4 9 条之规定承担“退一赔一责任的诉讼 请求，法院将不予支持。有学者对此持肯定态度，认为知假买假者不属消费者， 因其知假而购买，可排除欺诈的事实，不适用消费者权益保护法第4 9 条。 代表性是梁彗星教授，其认为买假索赔案件中的原告订立合同的目的，不是为了 生活的需要，因此按照消费者权益保护法应当肯定他不是消费者，权益不受 消费者权益保护法保护，而是受其他法律如合同法保护。笔者赞成此种观点。 任何的适法讨论应当围绕现行仍在有效实施的法律法规来进行，不能游离于法律 之外。一切的讨论须从法律应有的文义出发，无论以何种方式、对何种事物的分 析解释，都不能违背和超越法律条文本身的含义。也就是说，分析知假买假者能 否适用消费者权益保护法第4 9 条惩罚性损害赔偿规定，应当而且必须消 费者权益保护法为依据，同时须符合消费者权益保护法本身含义。从消 费者权益保护法第4 9 条内容的文义来看，适用该法条必须符合三个条件：第 一、受害方身份须为消费者；第二、经营者有欺诈行为；第三、消费者有损失。 由于知假买假索赔情况不符合以上条件，因此不能适用消费者权益保护法第 4 9 条规定。具体分析如下： 一、知假买假者即不是消费者也不是经营者 。周鸿燕论“知假买假”不应当保护法制与经济，2 0 0 6 ，l ：1 2 1 2 第二章知假买假问题的法律分析 消费是人类社会再生产的一个颇为重要的环节，包括了生产消费也包括生活 消费。二者都以消费目的作为标准。生产消费是指人类在生产和再生产活动中为 生产出新产品而消耗各种物质资料和精神资料的行为；生活消费指的是人类在生 活过程中为满足延续和发展自身的生活需要而消耗物质资料和精神资料的行为。 生产消费实际上是商品生产和再生产过程中的一个活动，而生活消费则是终极意 义上的消费。回 纵观整部消费者权益保护法只有消费者权益保护法第2 条“消费者 为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规 定的，受其他有关法律、法规保护”对何谓消费者作出相关解释。法律并未明确 消费者范围的。而依据通常的文义解释是法律解释的主要、重要原则。文义解释， 是指从法律条文的字面意思来理解法律规范含义的解释方法。从消费者权益保 护法第2 条规定内容可直接得出“消费者 这一概念有两个构成要件：一是有 为生活消费需要的主观目的，二是有购买、使用商品或是接受服务的行为。也就 是说无论是商品购买者、商品使用者或是接受服务者必须具备一法定前提条件， 即为生活消费需要的主观目的。 在实践中，由于现代社会的市场上有不少商品即可为普通人日常生活所用， 也可被用于生产经营活动中。基于消费的目的，购买用在生活中则构成消费品； 基于经营的目的，购买用于生产经营中则是生产资料。例如，广州1 2 3 1 5 消费者 申诉举报指挥中心就经常接到市民电话反映其在大型服装批发市场购