（诉讼法学专业论文）论专利间接侵权诉讼.pdf

摘要 专利法律制度作为专利与科技密切结合的产物，在现代和未来的社会和经济发 展中，扮演着不可或缺的重要角色，专利权作为知识产权的重要内容在建设创新型 国家过程中越来越受到重视。在专利制度的发展和完善过程中，专利侵权行为诉讼 问题已经引起社会各界的广泛关注，专利间接侵权是专利侵权行为中的一种特殊的 侵权形式，既具有专利侵权行为的普遍性，也具有本身的行为特征。要解决专利间 接侵权诉讼中的诸多法律问题，首先要弄清楚专利间接侵权的概念和特征以及现在 的立法状态，合理的确定专利间接侵权的判定标准，区别专利间接侵权与专利直接 侵权的行为特点，完善和构建专利间接侵权的审理制度。专利间接侵权诉讼的审理 和相关的程序问题，是本文的核心内容。专利问接侵权诉讼的审理主要讨论了专利 间接侵权诉讼当事人的确定，诉讼时效，管辖问题以及举证责任分配的问题，专利 间接侵权诉讼中临时措施的适用也是本文需要重点讨论的问题。根据专利间接侵权 的特殊性，对诉讼中相关程序不同于专利直接侵权的灵活适用是本文的创新点。 关键词：知识产权；专利权；间接侵权；抗辩 a b s t r a c t i i l lli iiij i l lii i i iiiii y 2 0 4 3 12 2 i nm o d e me c o n o m i ca n ds o c i a ld e v e l o p m e n t ，l e g a ls y s t e mo fp a t e n tc o m p o s i t i o no f p a t e n ta n ds c i e n c ea n dt e c h n o l o g yp l a y sa ni m p o r t a n tr o l e ，i n c r e a s e de m p h a s i so np a t e n t a sa n i m p o r t a n tp a r to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t si nt h ep r o c e s so fb u i l d i n ga n i n n o v a t i o n o r i e n t e dc o u n t r y i nt h ep r o c e s so fd e v e l o p m e n ta n di m p r o v e m e n ta b o u tt h e p a t e n ts y s t e m p r o b l e m so fa c t i o no ft o r ta r ec o n c e r n e db ya l ls e c t o r so fs o c i e t y , i n d i r e c t i n f r i n g i n ga c to fp a t e n t i sas p e c i a lf o r mo fp a t e n ti n f r i n g e m e n t i no r d e rt os o l v e p r o b l e m so fa c t i o no fi n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n t ，i t st i m et om a k ec l e a rc o n c e p to f i n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n t ，f e a t u r e so fi n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n ta n dt h el a w s t a t eo fi n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n t ，j u d g e m e n ts t a n d a r do fi n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to f p a t e n t ，t h ed i f f e r e n c eb e t w e e ni n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n ta n dd i r e c ti n f r i n g i n ga c to f p a t e n t t h em a i nc o n t e n t so ft h et h e s i sa r ea sf o l l o w s ，b u i l d i n gt r i a lh e a r i n gs y s t e mo f i n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n t t h et r i a lh e a r i n gs y s t e mo fi n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n t i n c l u d et h ep a r t i e sa n dl i m i t a t i o no fa c t i o n ，j u r i s d i c t i o na n da l l o c a t i o no fb u r d e no f p r o o f , w h i c hi s d i f f e r e n tf r o m d i r e c t i n f r i n g i n ga c t o fp a t e n ti n a p p l i c a t i o n t h em a i n c o n t e n t so ft h et h e s i si sp r e - j u d g r n e n tp r o v i s i o n a li n j u n c t i o no fi n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to f p a t e n t o nt h eb a s i so ft h ep a r t i c u l a r i t yi n d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp a t e n t ，d i f f e r e n c e sf r o m d i r e c ti n f r i n g i n ga c to fp r o c e d u r ei na p p l i c a t i o na r et h ei n n o v a t i o ns p o to ft h i sp a p e r k e yw o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t y ；p a t e n t ；i n d i r e c ti n f r i n g e m e n t ；d e f e n s e 引言 引言 专利权属于财产权的范畴，当一项财产权由于他人的行为导致权利人不能实现 其合法的经济利益时，就需要考虑该行为是否具有合法性，或者立法中是否存在无 法保障权利行使的法律空白，专利间接侵权制度的成因正是如此。随着专利制度的 实施和发展，新的不同于传统专利侵权的行为方式开始出现，这种行为涉及的对象 为专利产品或专利方法不可或缺的原材料、零部件或专用设备，这些仅仅是专利权 利要求书中描述的部分特征，根据传统专利法的规定，这些行为不构成专利侵权， 专利权人因此造成的损失无法追究。但对于这种行为，如果不从立法上加以规范和 制约，那么有相当一部分的专利权将只是一纸空文。司法实践中，类似纠纷日益增 多，这些行为不符合传统专利侵权的规定，却切实致使专利权人合法权利受损，专 利权人只能诉诸法律，因为被控侵权人并未直接实施专利直接侵权行为，所以称之 为专利间接侵权诉讼。这种诉讼处理非常棘手，一是因为立法空白，专利间接侵权 所涉及的对象为非专利产品，于法无据，这使得专利间接侵权难以判定，双方当事 人的诉讼权利和相关的诉讼程序问题也没有明确的法律规定，这都加大了专利间接 侵权诉讼的难度；二是因为专利间接侵权制度本身是专利权人和社会公众权利的博 弈，在处理中很难把握两者的平衡，在保护专利权人合法权利的同时，又要防止专 利权人滥用专利权威胁到社会公众的利益，所以专利间接侵权诉讼的有关问题极难 解决。 因此，各国开始设立专利间接侵权制度，美国、日本、欧盟国家等都相继设立 了专利间接侵权制度，在我国，虽然学术界一直存在关于专利间接侵权独立性的讨 论，但依然未纳入立法范围。鉴于此，本文采用比较研究的方法对一些国家的专利 间接侵权制度进行分析和探讨，并在充分考虑专利权人利益和社会公众利益的基础 上，对我国专利间接侵权诉讼中产生的问题提出具体的建议，希望立法中可以尽快 完善专利间接侵权制度，为专利间接侵权诉讼的处理提供法律依据。 第l 章专利间接侵权行为概述 第1 章专利间接侵权行为概述 1 1 专利间接侵权行为 1 1 1 专利间接侵权行为的概念 专利间接侵权制度起源于美国，最先提出专利间接侵权概念的既不是美国国会 制定的法律，也不是美国最高法院的判例，而是美国下级法院依据侵权法有关教唆 侵权行为的原则提出的。川1 8 7 1 年，美国康狄涅格州地区巡回法院审理的w a l l a c ev h o l m e s 华乐斯荷姆案是专利间接侵权第一案，他人如果制造或销售用于专利方法或 者专利装置的非专利部件也构成侵权。该案的专利权人拥有一项灯具的发明专利， 此灯具有灯口和灯罩构成，灯口的结构相对于现有技术有所不同，灯罩对灯口来说 是必不可少的，被控侵权人未经授权销售用于此项灯具的灯口，顾客购买灯口之后， 可以配置到用于此灯口的灯罩，然后组装使用，对专利权人来说，被控侵权人虽然 没有完全出售这种灯具，但是实际上却造成了专利权人的损失，虽然并不符合判定 专利侵权的条件，但法官最终判决专利侵权成立，并指出：“如果一项专利产品由几 个部件构成，但其中一部件除了用于此项专利的使用与制造外没有其他用途时，被 控侵权人分别制造或销售其中一部分，但是合起来可以构成专利侵权，此时，专利 权人依然可以起诉侵权，要求保护合法权利。因为如果法律不对此种行为进行规制， 专利权的价值将大大消弱。并认为此侵权行为是由被控侵权人的一致行为造成的， 根据共同侵权理论，作为共同侵权人追究责任。在本案中，被控侵权人虽然没有和 灯罩生产者达成协议，但是没有灯罩，灯口就失去了使用价值，所以顾客一旦购买 灯口，就可以推定被控侵权人和被告的一致行为共同构成了专利侵权。本案中法官 运用共同侵权理论，认定被告侵权成立，此后美国通过大量的判例，使得专利间接 侵权最终走向成文化。 专利间接侵权的概念一直备受争议，没有定论，从国际上来说，英美法系认为， 专利间接侵权是指行为人故意销售用于产品专利或方法专利的产品，且该产品并非 常用商品，也无其他实质用途，并帮助唆使他人实施侵权专利权的行为。在我国学 术界对于专利间接侵权概念存在两种说法，一种是认为专利间接侵权的发生必须以 专利直接侵权的发生为前提，两者对损害事实共同承担责任，“间接侵害专利权行为 的条件是：首先要存在直接侵权的事实；第二，被控侵权人的行为为专利直接侵权 行为的实施提够了必要条件；第三，被控侵权人存在主观过错，行为人知道或者应 当知道为他人实施专利侵权提供了条件。业1 独立侵权说认为，间接侵权行为不以直 接侵权的存在为前提，是一种独立存在的，并列于专利直接侵权的行为。即“间接 2 青岛大学硕士学位论文 侵权行为是第三人未经授权，向其他无权利用该专利的人提供用于专利实施的关键 产品或部件，并且故意怂恿和教唆其实施该专利。 口1 通过以上几种对专利间接侵 权的概述总结专利间接侵权的概念，行为人本身的行为并没有直接侵犯专利权，只 是向他人提供专利产品的重要部件，或者为他人实施专利提供必要条件，并故意诱 导、怂恿、教唆他人实施该专即主观上存在唆使他们侵犯专利权的故意，客观上提 供了实施专利的必要条件。h 3 关于专利间接侵权行为的类型，结合司法实践中出现的具体侵权形式和国外立 法理论，主要分为两类： 第一类：帮助侵权，是指行为人实施了对直接侵权人帮助等行为或者为直接侵 权行为提供了便利条件。其中比较典型的行为有：一项发明专利由几个部件构成， 行为人许诺销售、销售或者进口其中的一个或几个部件( 包括未组装的配套专利产 品) ，如果该产品是专门用于专利产品，是构成发明的一部份( 且行为人许诺销售、 销售或者进口这些产品的目的是专门用于提供给他人实施该专利的行为) ；许诺销 售、销售或者进口专门用于生产专利产品的模具、设备，或者用于实施专利方法的 机器设备的行为。 第二类：引诱侵权，是指行为人积极引诱和教唆他人侵犯专利权。一般包括以 下类型：销售物品时附带用法说明，告知如何利用它来制造专利产品或实施专利方 法，或告知可能的侵权用途；设计专利产品，由他人制造该产品；为专利产品提供 侵权担保或者其他服务；如果协议的主要目的是为了消除专利法对潜在侵权者的威 慑效果，则可以推断出存在侵权故意；对已经售出的侵权系统提供修理或维修；许 可并控制他人制造侵权产品。在专利许可合同中，如果许可人向被许可人提供用于 实施专利产品或方法专利的说明书、计划书或类似东西，许可行为也可能构成积极 引诱行为。 关于专利直接侵权与专利间接侵权之间的关系，之所以存在争议是因为有些人 认为如果没有发生专利直接侵权的行为就追究专利间接侵权人的责任可能会扩大专 利权的效力，另一种观点认为，规定专利间接侵权的目的是为了规制一些比较隐蔽 而专利直接侵权制度又无法制裁的行为，如果一定要求以发生直接侵权为条件，那 么很可能导致专利间接侵权行为的放任，关于两者的关系，原则上要导致直接侵权 行为的发生，但是专利间接侵权并非一定要以专利直接侵权的发生为前提，只要有 导致直接侵权发生的可能性即可。 1 1 2 专利间接侵权行为的特征 专利间接侵权是一种特殊的侵权形态，它本身具有以下特征： 第一，问接性：专利间接侵权行为的间接性特征是相对于专利直接侵权行为而 3 第l 章专利间接侵权行为概述 言，专利间接侵权行为并不符合权利要求书所覆盖的所有技术特征，不符合专利相 同侵权和专利等同侵权的认定条件，但此行为却容易造成专利直接侵权的发生。 第二，相对独立性：所谓专利间接侵权的相对独立性特征是相对于传统理论中 的共同侵权理论和专利直接侵权理论，虽然专利问接侵权和共同侵权和专利直接侵 权之间有着不可分割的联系，但是无论从构成要件，责任承担，抗辩理由，救济方 式等主要方面来说，都有所不同，而且专利间接侵权并无依赖于专利直接侵权的存 在而存在，是为了弥补专利直接侵权行为的不足而独立存在的，有其独立存在的价 值，是一种独立存在的侵权形态。 第三，隐蔽性：专利权本身具有无形性的特征，专利权人不可能通过占有专利 而使其免受侵害，专利间接侵权行为不如直接侵权行为明显，所以专利问接侵权具 有很大的隐蔽性，又因为专利权的非消耗性，专利的开发最初是有成本的，但是专 利成本的分配却几乎为零，因此使得侵权人更热衷于通过各种隐蔽的方式分配专利 产品，侵占专利权人的市场份额，减少专利权人的获利机会，但是专利权人却很难 察觉这种侵权行为。 第四，多样性：专利间接侵权之所以要求独立存在，从其存在的必要性来说， 其行为方式多样，而且形式灵活，因为不受法律规制，和现代技术的发展，更是造 成很多侵权方式的出现，除了行为人可以通过诱导，唆使等帮助侵权的行为方式出 现，还可以为他人提供必要的组成部分，这些都使得专利间接侵权行为难以受到法 律制裁。 1 2 专利间接侵权行为的法律规定 美国是专利间接侵权制度设立最早的国家，后来随着经济的不断发展，日本， 欧洲国家以及欧盟团体等都对专利间接侵权行为作出规定，并日趋细化和严格，其 中许多地方值得我国借鉴。 1 2 1 专利间接侵权的国际规定 第一，美国专利制度相关规定及分析。 美国是最早设立专利间接侵权制度的国家，对于专利间接侵权的规定一直处于 争议之中。最终美国在规定专利间接侵权来有效保护专利权人的合法权益和防止滥 用专利权原则来维护正常的竞争机制这一问题上，较好的实现了两者之间的平衡。 美国专利法第2 7 1 条对间接侵权作了如下规定： ( b ) 任何主动诱导侵犯一项专利权的人应当承担侵权责任。 ( c ) 任何人在美国许诺销售、销售专利装置、组合品或组合物的的部件或者用于 4 青岛人学硕士学位论文 实施一项专利方法的材料或装置，如果他明知这样的部件、材料或者装置是为侵犯 专利权而专门制造的或者专门改制的，而且这样的部件、材料或者装置不是常用商 品和具有实质性非侵权用途的商品，则应当承担侵权的责任。 ( f ) ( 1 ) 任何人未经专利权人许可，向美国或者从美国提供或者导致提供一项专 利发明的全部部件或其基本部件，尽管这些部件尚未被组装起来或者尚未被完全组 装起来，但该人主动诱导在美国境外将这些部件组装起来，假如这样的组装行为发 生在美国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。 ( f ) ( 2 ) 任何人未经专利权人的许可，向美国或从美国提供或者导致提供专门供 实施一项专利发明用的部件，这样的部件不是常用商品和具有实质性非侵权用途的 商品，尽管这样的部件尚未被组装起来或者尚未被完全组装起来，但是该人明知这 样的部件是专门用于实施专利发明的，并希望它们在美国境外被组装起来，假如这 样的组装行为发生在美国境内就会构成专利侵权行为，则应当承担侵权的责任。怕 根据上述法律规定可以看出，美国的专利间接侵权被分为引诱侵权行为和帮助 侵权行为。引诱侵权的规定比较简单，只要有主观侵权故意，又实施了客观侵权的 行为，就构成了专利间接侵权，但在司法实践中却要求以直接侵权的发生为前提， 还要求行为人有明显希望直接侵权发生的主观心态。帮助侵权相对于引诱侵权来说， 规定比较详细，从行为对象上来说，包括构成发明实质部分的专利产品的部件或者 用于实施专利方法的材料或装置；行为方式包括许诺销售，销售和出口行为，而不 包括制造和使用，因为如果涉及侵权的物品尚在制造中，没有投入市场，并没有对 权利人造成危害，所以无权要求制止此行为，而对于使用来说，如果没有造成直接 侵权的发生，则可以将其用于日常生活的使用；行为人的主观过错是指行为人对该 物品在专利直接侵权中所起的作用有明确的认知，才能认定其行为侵权；关于帮助 侵权和直接侵权直接的关系虽然法律并无作出明确的规定，但是从实际案例来看， 要求间接侵权的发生以直接侵权的发生为f j 提；从地域上来说，美国专利法确定了 美国治外法权的效力。 第二，日本专利制度相关规定及分析。 日本在1 9 5 9 年设立了专利间接侵权制度，在借鉴欧美间接侵权制度的基础上日 本专利法第l o l 条对间接侵权作了如下规定： 下列行为被视为侵犯专利权或者侵犯独占许可： ( 1 ) 对于产品专利来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租借目 的而出示或者进口仅仅只能用于制造该产品的物品； ( 2 ) 对于方法专利来说，在商业过程中制造、出让、租借，为了出让或租借目 的而出示或者进口仅仅只能用于实施专利方法的物品。h 1 日本关于专利间接侵权的规定开始时比较严格，尤其对客体的限制，后来通过 5 第1 章专利问接侵权行为概述 修改，不断完善，具有自己的特点。从行为方式上来说，专利间接侵权的行为方式 除了销售，许诺销售，进口行为外，还包括制造行为，但是仅限于为了生产经营目 的而制造专利技术的专用品或者制造未在日本国内市场广泛流通的，实施专利技术 时不可或缺的非专用品；侵权行为对象包括只能用于实施专利技术的专用品或者具 有其他用途但并未进入流通领域且对于专利技术的实施必不可少的物品；主观要件 因为这两类物品的不同而有所区别，对于专用品，不要求有侵权故意，但对于非专 用品要求行为人存在主观故意；关于直接侵权和间接侵权的关系，日本国内更倾向 于独立说。 第三，德国专利制度相关规定及分析。 德国专利法第1 0 条规定： ( 1 ) 专利权的效力还在于，禁止任何第三人未经专利权人的许可，在本法有效 的地域范围内，向无权使用专利发明的人提供涉及专利发明基本要素的手段，致使 后者在本法有效地域范围内销售或供应本发明，如果该第三人知道或者显然应当知 道所述的手段适于并且专门用于实施发明专利的话。 ( 2 ) 本条第l 款不适用于可在市场上购得的普通商品，除非第三人故意诱使买 主进行第1 款所述的行为。 ( 3 ) 本条第1 款和第2 款所称的行为人不包括第1 款意义上的有权实施专利发 明的人。 从以上规定可以看出，德国专利法对行为方式要求“提供或许诺提供”行为， 包括相关物品的转让，出借，使用方法的说明等，但不包括制造和内部使用；侵权 行为对象包括用于专利产品生产的材料，零部件，设备和相关的使用说明，但是要 求必须与发明的实质性要素相关，且不包括流通领域的普通产品；主观上要求必须 以明知或根据周围状况明显可知为i j 提，且没有专用品的例外规定；关于同直接侵 权的关系，德国专利法明确规定，行为人未经许可向获得专利实施许可之外的第三 人提供与发明的实质性要素相关的手段即构成侵权行为，包括向本身的专利技术事 实行为并不构成专利直接侵权的主体提供帮助，都可以追究专利间接侵权人的责任。 第四，欧盟专利制度的相关规定及分析。 欧洲共同体在1 9 8 9 年1 2 月1 5 日在卢森堡签署了欧洲共同体专利公约，其 中规定了专利间接侵权制度。 该公约第2 6 条( 禁止对发明的间接利用) 规定： ( 1 ) 共同体专利也应当授予其权利人如下权利，即有权禁止任何第三人未经其 许可而向欧共体领域内无权实施专利的人提供或许诺提供该发明的实质性特征相关 的产品以实施该发明，如果该第三人知道或者情况表明其明知该产品适合且目的就 是为了实施该发明； 6 青岛大学硕士学位论文 ( 2 ) 第( 1 ) 款规定不适合常用产品，除非第三人诱导产品接受方实施第2 5 条规 定的行为； ( 3 ) 从事第2 7 条第( 1 ) ( 2 ) ( 3 ) 中行为的人，不应当视为第( 1 ) 款所指的有权实 施发明的人。 第2 7 条( 共同体专利效力的限制) 中( a ) 至( c ) 规定： 共同体专利权不应当延及： ( a ) 为私人和非商业目的而实施的行为； ( b ) 为试验目的而从事与发明专利主题相关的行为； ( c ) 药房根据医师处方单个的临时性配药行为、或者与如此配好的药品相关的行 为。8 1 从以上规定可以看出，欧共体专利公约规定的间接侵权制度具有以下特点， 行为方式包括提供行为和承诺提供行为，但不包括制造和使用与发明的实质性特征 相关的产品；对于专利间接侵权的客体除了仅能用于实施专利技术的物品还包括具 有其他用途的物品，但是该物品必须与发明的实质性特征相关；主观要件要求知道 或者情况表明其明知，也就是说根据客观事实就可以明确，不需要其他的猜测或者 推论；关于与专利直接侵权的关系，原则上要求以直接侵权的发生为要件，但是在 不构成专利直接侵权的情况下仍有可能追究行为人的责任。 1 2 2 我国专利间接侵权的法律规定 在我国，对于专利间接侵权的规定并不明确，通常司法实践中依据民法通则 第一百三十条关于共同侵权的规定即“二人以上共同造成他人损害的，应当承担连 带责任”以及最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第一百四十 八条第一款的规定即帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民 事责任。但是专利间接侵权并不同于共同侵权，传统的共同侵权理论并不能使专利 权人得到全面的保护，而且这种规定是将直接侵权作为间接侵权的前提，没有直接 侵权行为的发生就不能追究间接侵权人的责任，这样就为专利间接侵权行为的发生 提供了有利条件，许可恶意的生产厂家可能将组合出的专利产品拆卸出售，这样使 得专利权人的市场被侵占，但却不能追究行为人的责任。从一定程度上来讲，设立 专利间接侵权制度也是为了弥补共同侵权用于制止专利侵权的不足。因为我国立法 滞后，各法院在面对专利间接侵权时，可能做出不统一的判决，这不利于我国法治 社会的发展和法律体系的建立。 后来我国也发布了有关专利间接侵权的指导意见，2 0 0 1 年9 月2 9 日北京市高 级人民法院颁发了专利侵权判定若干问题的意见( 试行) ，该意见的第七十 三条至第八十条对间接侵权行为的行为方式，侵权对象，主观要件，客观要件以及 7 第l 章专利间接侵权行为概述 与直接侵权的关系等方面对专利间接侵权作出了一个规定。该意见对专利间接 侵权的概念做出了描述性的定义，即行为人实施的行为并不构成直接侵犯他人专利 权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，发生直接的侵权行为，行为人 在主观上有诱导或唆使别人侵犯他人专利权的故意，客观上为别人直接侵权行为的 发生提供了必要的条件。还指出，对于一项产品专利而言，间接侵权是提供、出售 或者进口用于制造该专利产品的原料或者零部件；对一项方法专利而言，间接侵权 是提供、出售或者进口用于该专利方法的材料、器件或者专用设备。行为人明知别 人准备实施侵犯专利权的行为，仍为其提供侵权条件的，构成间接侵权。从上述规 定可以看出，我国专利间接侵权的规定借鉴了美国的法律，将专利间接侵权分为诱 导侵权和帮助侵权。关于间接侵权的对象，限定为专用品，对于专利间接侵权和直 接侵权的关系问题，规定原则上以直接侵权的发生为前提，但是也有例外。作为指 导性意见，虽然为我国的审判实践提供了一定的依据，但是其本身存在有待完善的 地方，对于专利间接侵权的要件规定过于严格，虽然使得判定侵权相对简单，但是 没有起到遏制专利间接侵权的目的，而且从权威性来说，也不是我国的立法性规定， 不能作为审判的法律依据。 借鉴国外有关立法的规定，根据审判实践总结，专利间接侵权的构成要素不同 于专利直接侵权，从行为对象来说，专利间接侵权的对象包括，构成发明实质部分， 无其他用途的物品，或者虽有其他用途但没有进入一般流通领域的商品。【9 】对于无 其他用途的专用品，在与之相关的专利技术出现之前，该物品没有其他的使用价值， 而对于与发明的实质要素相关的有其他用途但没有进入一般的流通领域的非专用 品，因为专利技术的产生，使得该物品的使用价值得到明显提高，有些人可能会利 用其伴随专利技术实施而产生的使用价值获得非法利益，所以专利间接侵权的对象 也应包括此部分。还需注意的一个问题，关于进入一般流通领域的常用商品也可能 构成专利间接侵权，要求相对严格，还需行为人同时实施引诱行为才可能构成侵权。 从行为人的主观要素来说，与专利直接侵权所要求的无过错责任原则不同，专利间 接侵权行为成立，必须要求行为人具有主观故意的心态。因为专利间接侵权制度作 为一种利益平衡机制，必须兼顾专利权人和社会大众之间的利益，专利间接侵权对 象具有特殊性，社会公众对其负有的注意义务并不像对专利直接侵权对象那样严格， 所以在判定专利间接侵权的时候必须考虑行为人是否具有主观故意的心态，否则容 易造成专利权的滥用。【1o 】对于故意的认定，还需要考虑不同的类型，加以区别。对 于专用品即专利技术被公开之前没有进入流通领域，在专利技术被公开之后，仅可 用于此项专利技术的产品，此类产品的用途仅适用于专利技术的实施，此种情况下， 没有人会无故制造或者提供此类产品，所以只要行为人在没有合法权利的情况下， 擅自制造或者使用了此类产品，就构成了专利间接侵权的故意。除非行为人可以证 8 青岛人学硕士学位论文 明其行为得到授权，否则行为人应该停止侵权并承担相应的赔偿责任。但是，如果 行为人证明白己没有主观故意，此处的故意是指被控侵权人知道或者应当知道该物 品可以用于实施专利技术，并且该物品与专利技术的实质要素相关，该物品尚未进 入一般流通领域，该物品将明显用于实施专利技术。被控侵权人若证明没有此故意 心态，可以在停止侵权后免除赔偿损失的责任。非常用品是指与专利技术实质性要 素相关的，并且尚未进入流通领域的其他用途的物品。【l l 】因此此物品除了用于专利 的实施外，还具有其他的用途，所以在判定专利问接侵权时需要特别注意行为人的 主观意图，只有故意提供此物品用于实施专利技术的才可能构成侵权，如果用于其 他用途则不会对专利权人的利益造成损害，不能构成专利间接侵权，所以对于非常 用品需要通过其用途来证明行为人是否有侵犯专利权的主观故意。关于损害事实方 面，不同于专利直接侵权要求有损害事实发生的要求，基于专利间接侵权的特殊性， 为了使专利权得到更现实的保护，只要专利权受到威胁，在合法权利受到实际损害 的危险时就应该制止，行为人只要没有合法权利所实施的行为涉及到了专利权的保 护范围，就可以认为构成了专利侵害的危险，这种危险可能转化为现实，给专利权 人造成实际损失，另一种可能是没有给专利权人造成实际存在的物质损失。但是这 两种结果都可能会出现，所以不能把专利权人的合法权利置于一种不稳定的状态， 为了保护专利权人的合法权利，应该对这种潜在的危险性进行规制，作为专利间接 侵权的构成要素之一，不应该以专利权人发生损害事实为要件，而是以存在发生损 害事实的实际危险为要件。 9 第2 章专利间接侵权诉讼的审理 第2 章专利间接侵权诉讼的审理 专利间接侵权诉讼与专利直接侵权诉讼有很多相通的地方，但是在程序的适用 中也有相区别的地方，首先要弄清专利间接侵权和专利直接侵权的关系，根据各自 的特点确定案件审理中的不同。 2 1 专利间接侵权行为与专利直接侵权行为的关系 判定专利间接侵权行为的另一个重要问题是，专利间接侵权与直接侵权之间的 关系问题，关于两者之间的关系我国学术界有两种学说，独立说和从属说。独立说 认为，法律规定专利间接侵权的目的是为了更好的保护专利权人的利益，弥补专利 直接侵权的不足，如果要求必须以发生专利直接侵权为条件，那么专利保护的意义 就很难体现，所以专利间接亲侵权是独立于专利直接侵权存在的。n 羽从属说认为， 只有专利间接侵权行为导致了专利直接侵权的发生，专利间接侵权才能成立，专利 间接侵权没有独立存在的必要，必须以专利直接侵权的发生为前提。有关这两种学 说各有利弊，所谓独立说虽然全面的保护了专利权人的利益，但是对于专利权的保 护过宽，容易侵犯公众的权益，阻碍科技创新，不利于经济的发展。从属说将专利 间接侵权认定为直接侵权的准备工作，增加了专利侵权行为的追究难度，不利于专 利间接侵权制度的建立。关于专利直接侵权和专利间接侵权的关系问题，应该采用 修正从属说。 专利间接侵权是一种特殊的侵权形式，它的成立前提是导致直接侵权行为发生 的可能性即可，并不必然以导致专利直接侵权的实际发生为条件。在司法实践中， 专利间接侵权行为和专利直接侵权行为之间有以下几种关系存在： ( 1 ) 专利直接侵权行为成立，专利间接侵权行为成立 ( 2 ) 专利直接侵权行为成立，专利间接侵权行为不成立 ( 3 ) 专利直接侵权行为不成立，专利间接侵权行为成立 对于第( 1 ) 种情形，专利间接侵权的行为导致了直接侵权行为的发生，这种情 形相对普通，在此不需多谈。对于专利直接侵权行为成立，专利间接侵权行为不成 立的情形，因为许多专利间接侵权行为的成立除了需要直接侵权行为发生，还具有 自身需要满足的条件。对于专利权人要起诉专利间接侵权人侵犯其专利权只需证明 以下两点：第一，被控侵权人销售、许诺销售或者提供了该产品。第二，该产品的 购买者使用了该产品，一旦使用会构成直接侵权。但是对于购买者是否真的实施了 侵犯专利权的行为可以不考虑，只要有这个可能，专利间接侵权行为就认定成立。 再者，有的法规甚至没有规定以专利直接侵权的威胁为条件，这种情况下，就算专 利直接侵权不成立，也要追究间接侵权人的责任。专利直接侵权和间接侵权的关系， 1 0 青岛大学硕+ 学位论文 是相对独立的，专利间接侵权的发生并不必然引起直接侵权的发生，不能以此作为 不追究间接侵权的理由。 从属说是指专利间接侵权以专利直接侵权的发生为前提，共同侵权说，是专利 间接侵权人与专利直接侵权人构成共同侵权，两者并非同一种学说。即使专利间接 侵权和专利直接侵权同时存在，也不一定构成共同侵权。因为问接侵权的内容比共 同侵权的内容更广泛，除了帮助，教唆行为外，还有其他形式。主观状态也不同， 共同侵权必须有共同过错，不仅包括共同故意也包括共同过失，但是专利间接侵权 要求必须有主观故意，而直接侵权采用无过错责任原则。从因果联系上来说，共同 侵权行为较间接侵权行为对损害结果的原因力较强。共同侵权行为本质上为一整体 行为，各行为的作用在整体上是分不开的，各行为对损害结果发生的因果关系上远 近是等距离的。而间接侵权行为相对直接侵权行为而言，对损害结果发生的因果关 系显得距离较远。“间接 也正是行为和结果内部联系的外部体现。n 明损害结果来 说，共同侵权中共同过错决定了损害结果的共同性和行为的共同性，但间接侵权和 直接侵权则不需要。 既有专利间接侵权行为发生又发生了专利直接侵权行为时，两行为之间可能会 构成共同侵权。当诱导侵权人或者帮助侵权人与专利直接侵权人在主观上存在意思 联络时，诱导侵权行为或帮助侵权行为与专利直接侵权行为会构成共同侵权。虽然 诱导侵权，帮助侵权与专利直接侵权构成了共同侵权，但是帮助侵权行为或者诱导 侵权行为认定为专利间接侵权行为更加合理。也有观点认为既然专利直接侵权和间 接侵权构成了共同侵权，可以直接认定为专利直接侵权行为，这种说法有些牵强， 民法规定和刑法规定在此问题上有所不同，刑法中，如果构成共同犯罪，则定罪时 认定为同一罪名，而在民法领域却不能如此认定，把专利间接侵权剥离专利直接侵 权，更有利于建立专利间接侵权的独立体系。 当专利间接侵权和直接侵权同时存在时，专利间接侵权行为和专利直接侵权行 为之间必须存在一定的因果关系，而且这种因果关系的判定，对于专利问接侵权人 应该承担的损害赔偿范围有一定的决定关系，所以需要从以下两种情况具体分析。 关于判定因果关系，存在几种学说，条件说，预见说，相当因果关系说，法律规范 意旨说。 第一类，对于提供相关物品的行为：根据相当因果关系说和遇见说判定其因果 关系说要件。所谓相当因果关系说，是指在在一般情况下，也就是说，并非在特殊、 几乎难能有之的情形，行为依一般事理，就足以导致损害者，认为行为与损害之间 存在相当因果关系。n 钔意思是，如果行为人在一般情况下，提供了相关物品，这足 以导致专利的实施，在这种情况下就可以根据相当因果关系说，认定行为人提供相 关物品的行为与专利实施行为之间存在因果关系。所谓预见说是指，预见之程度， 11 第2 章专利间接侵权诉讼的审理 原则上决之于赔偿义务人；预见之程度，决之于订约时。n 副这种学说原来的设计目 的是为了确定违约方承担损害赔偿的范围，但是，这种学说，也可以适用于确定侵 权行为所产生的损害赔偿范围，根据预见说，当被控侵权人提供相关物品时，根据 专利所属领域一般技术人员的认知，就可以判断出提供物品的行为可以导致专利的 实施，这种情况下，就可以判定提供相关物品与专利实施之间存在因果关系，在判 定被控侵权人所承担的损害赔偿范围时，以其提供的合理预见范围为限。 第二类，提供相关方法、步骤的行为，根据法律规范意旨说判定其因果关系。 法律规范意旨说认为，因侵权行为所生之赔偿责任，应就侵权行为法规之意义与目 的探究之，尤其探讨其意旨在于保护何种利益。n 叼为了防止他人在没有授权的情况 下，损害专利权人的利益，法律规定，未经合法授权禁止擅自许可或者委托他人实 施专利权。根据这种学说，如果没有合法授权，擅自许可或委托第三人实施专利的 行为与实施专利权之间存在因果关系。n 7 1 关于专利间接侵权行为与直接侵权行为之间的关系，无需以直接侵权行为的存 在为前提，但是必须强调在没有直接侵权行为发生的时候，行为人的主观状态必须 存在故意，才能确定专利间接侵权行为的发生。 2 2 专利间接侵权诉讼当事人的确定 在专利问接侵权诉讼中，侵权人诉讼地位的排列，关系到侵权责任的承担，司 法实践中有以下几种做法： 第一种是专利权人把直接侵权人和间接侵权人列为共同被告。此种模式是根据 专利间接侵权“从属说”将直接侵权人和间接侵权人作为共同侵权人，主张间接侵 权以直接侵权行为的发生为前提条件。 第二种是专利权人只起诉间接侵权人，而不考虑直接侵权人，不让其进入诉讼， 此主张认为间接侵权导致了直接侵权的发生，如果没有间接侵权，就不会发生直接 侵权的行为，甚至某些情况下，间接侵权人的行为还会给直接侵权人造成损失，所 以要求由间接侵权人负全部的赔偿责任。 第三种是专利权人只起诉直接侵权人，而放任间接侵权人，这种排列方式是不 合理的，放任间接侵权人的侵权行为使得间接侵权人不受法律的制裁，实际上助长 了间接侵权行为的发生，大大增加了直接侵权发生的频率，而且只处罚直接侵权人 并不能从根源上消除侵权行为的发生。 第四种是将间接侵权人作为被告，将直接侵权人列为第三人，或者将两者位置 颠倒。 关于当事人如何排列，应该根据法律案件的实际情况进行分析，根据直接侵权 行为和间接侵权行为是否同时存在分为两种情况：第一种情形是间接侵权发生和直 1 2 青岛大学硕十学位论文 接侵权同时存在，在这种情形下，也要分为两种情形： 第一种情形是间接侵权人和直接侵权人存在共同的故意，共同致专利权人受到 损失，构成了共同侵权，此时可以要求两者承担连带责任；另一种是专利间接侵权 人和专利直接侵权人并没有意思联络，各自的行为也是独立的，造成的损失可以分 开计算，此时需要根据专利直接侵权人和专利间接侵权人的原因力大小等相关因素 各自承担相应的责任。当然在此种情形下，专利权人有权决定将谁作为被告，专利 权人可以单列直接侵权人或者间接侵权人为被告，法院也可以根据审理将有牵连关 系的另一方作为第三人要求参加诉讼，根据各方所起的作用确定承担的责任。另外， 在被告过多难以确定或被告不明时，权利人可以只要求间接侵权人承担责任。 第二种情形是只有专利间接侵权行为发生，这种情况下，可以单列专利间接侵 权人为被告，单独追究间接侵权人的责任。 2 3 专利间接侵权诉讼举证责任的分配 专利诉讼中，证据的作用非常重要，民事诉讼中的证据是指，可以证明民事案 件真实性的事实。证据是当事人提起诉讼，证明自己主张的前提条件，是法院查明 事实，正确适用法律，及时审理的基础，是当事人维护自己合法权益的工具。如何 发挥证据的重要作用，就需要需要确定举证责任的承担。关于举证责任，民事诉讼 法的规定为，在民事诉讼活动中，当事人对自己的主张，必须提供相应的证据证明， 否则将有可能承担败诉的不利后果。【1 8 】举证责任的含义，包括两层意思，一是指行 为意义上的举证责任，另一个是指结果意义上的举证责任，所谓行为意义上的举证 责任是，当事人对于自己的主张，负有证明的责任；所谓结果意义上的举证责任， 是指依法负有证明责任的当事人对于处于真伪不明的待证事实有承担不利后果的责 任。关于举证责任的承担，有以下几个特点，第一，谁主张，谁举证，这也是我国 立法中，对举证责任分配的常用方法，是指对于自己提出的主张，承担提供证据， 予以证明的责任；第二，是指当事人需要证明的，既包括权利主张也包括事实主张； 第三，当事人双方不能对同一权利主张或事实主张负证明责任。清楚了证明责任承 担的特点，关于我国专利诉讼中，通常是采取谁主张，谁举证的责任分配方式，但 是关于专利间接侵权诉讼，我国立法并无规定，根据专利间接侵权的特殊性，对专 利间接侵权诉讼的举证责任分配进行具体分析。间接侵权的特殊性与复杂性，决定 了专利间接侵权诉讼的举证责任分配较之专利直接侵权的举证责任分配更加复杂。 关于专利间接侵权诉讼的举证责任分为两种情况，第一种情况是，当行为人提供的 是专用品时，需要采取举证责任倒置的模式，由被告举证行为人提供的非专用品， 除了用于专利的实施还具有其他的用途，只要可以证明任何一种其他用途，即可否 认其为专用品，再由原告对被告的主张进行质证，否认其用途的存在。关于举证责 13 第2 章专利间接侵权诉讼的审理 任倒置，是指原告对于自己提出的权利主张或者事实主张，不必提供全部证据加以 证明，而由被告证明原告的主张不成立，否则由被告承担不利责任。这种情况下， 往往会适用举证责任倒置的举证分配模式，因为在一些特殊侵权诉讼中，当事人对 于自己主张的事实，客观上很难证明，或者提供证据，如果此时，依然按照谁主张， 谁举证的证明原则，讲给一方带来很大的败诉风险，使得当事人的举证责任分配不 公，所以对于这类的案件举证，法律一般根据当事人对证据取得的难易程度和接近 证据的远近程度，根据具体情况对当事人的举证责任进行具体分析，可能会出现举 证责任倒置的情况；对于第二种情形，当事人提供的是非专业品时，依然采取谁主 张，谁举证的责任分配方式。这种区分，有利于当事人更好的利用证明责任维护自 己的合法权利，也有利于法院尽快理清事实，做出合理审判。 2 4 专利间接侵权的诉讼时效 诉讼时效是指由于权利人本身的原因，持续不行使民事权利而于期间届满时丧 失请求法院保护其民事权利的法律制度。我国专利法对专利直接侵权诉讼时效的抗 辩规定诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之 日起计算。由于专利间接侵权的特殊性，在适用诉讼时效抗辩时需要特别注意几个 问题。 2 4 1 诉讼时效起算时间的确定 对于专利间接侵权行为诉讼时效的计算时间可以根据专利法第6 2 条第一款的 规定，但是需要区分三种情形，第一种情形，专利间接侵权与专利直接侵权同时存 在，并且专利直接侵权行为与专利间接侵权行为并没有构成共同侵权；第二情形， 专利间接侵权与专利直接侵权并存的情况下，并且专利直接侵权行为与专利间接侵 权行为构成共同侵权；第三种情形，只有专利间接侵权行为的存在，或者是专利间 接侵权行为致使发生的直接侵权人数众多，并且不确定，只能追究间接侵权人的责 任；关于第一种情形也有两种理解，一是主张自专利权人或利害关系人知道或者应 当知道间接侵权行为之日起计算；二是主张自专利权人或利害关系人知道或者应当 知道直接侵权行为之日起计算。对于第一种主张，因为此种情况下，专利间接侵权 人和专利直接侵权人按照自己行为各自承担责任，如果两行为的时差超过两年，在 司法实践中并不利于审判工作的进行；对于第二种主张，专利间接侵权行为的隐蔽 性，使得即使权利人得知了专利直接侵权的行为，也无法得知专利间接侵权的行为， 使得专利间接侵权人容易熬过诉讼时效，从而逃脱法律制裁。对于这个问题，可以 这样理解，因为专利间接侵权和专利直接侵权虽然都已经发生，但两者并未构成共 同侵权，责任追究上是相对独立的，所以可以各自计算诉讼时效，对于间接侵权行 为，按照专利权人或利害关系人知道或应该知道