（国际法学专业论文）入世后我国外资并购的法律问题研究.pdf

摘要 中国加入w t o 后，市场准入领域放宽，吸引外资的速度呈不断上升的趋势， 外资并购做为外商直接投资的主要方式正被闩益频繁的使用。近年来外资并购在 我国呈现独资化、大型化的趋势，一些行业已经被外资垄断并损害了我国的市场 经济的正常机制。而另方面，外资并购也为我国社会带来了新的机遇，为我国 企业融入了新鲜的血液，推动了我国经济的发展。因为外资并购的双面性，世界 上很多国家都建立了一套规范外资并购的法律体系并对其进行规制。综观我国关 于外资并购的法律规范是很不完善的，立法级别低下、法规之间的冲突，反垄断 法的缺位等状况令人堪忧。本篇论文阐述了入世后我国外部的法律环境并借鉴发 达国家立法与实践经验，分析了我国立法的现状及存在的问题，提出了构建和完 善我国外资并购法律体系的若干建议，以期待入世后外资并购在我国走上法制化 轨道。 关键词：入世：外资并购；法律规制 a b s t r a c t a t i e rc h i n ac o m e si n t ow t f o ，t h ed i f f i c u l t yi ne n t r a n c et ot h em a r k e tb e c o m e s l o w e r , t h es p e e do na t t r a c t i n gf o r e i g nc a p i t a li n c r e a s e s ，f o r e i g nc a p i t a lc o n s o l i d a t i o n ， a st h em a i nw a yo ff o r e i g ni n v e s t m e n ti su s e df r e q u e n t l y t h e s e sy e a r st h ef o r e i g n c o n s o l i d a t i o ni no u rc o u n t r yt u r n st ob es i n g l ea n db i gs c a l e ，s o m ei n d u s t r i e sh a sb e e n c a p i t a l i z e db yf o r e i g nc a p i t a la n di tr e a l l yd o e sh a r mt ot h en o r m a le c o n o m ys y s t e mi n o u rm a r k e to nt h eo t h e rs i d e ，f o r e i g nc o n s o l i d a t i o na l s ob r i n g sn e wc h a n c e st oo u r s o c i e t y , i n j e c t sn e wb l o o dt oo u re n t e r p r i s e s ，h e l p st od e v e l o pt h eo u re c o n o m yf o rt h e r e a s o na b o v e ，m a n yc o u n t r i e si nt h ew o r l db u i l d sas e to fl a wo nt h ec o n s o l i d a t i o no f f o r e i g nc a p i t a l f o rt h el a wi no u rc o u n t r yi sn o ts o u n de n o u g h ，t h i se s s a ya i m st o a n a l y z et h eo u t s i d el a we n v i r o n m e n ta n dp r e s e n tc i r c u m s t a n c ea n dp r o b l e m sa f t e r w t oa n dl e a r n st h el e g i s l a t i o na n dp r a c t i c a le x p e r i e n c ef r o md e v e b p e dc o u n t i e s ， r a i s e ss o m es u g g e s t i o n so n b u i l d i n gt h es o u n dl a ws y s t e mo nf o r e i g nc a p i t a l c o n s 0 1 i d a “o n k e yw o r d s ：c o m e i n t ow t o ：f o r e i g nc a p i t a lc o n s o l i d a t i o n ；l a ws y s t e m 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导卜1 独立进行研究1 作所取得的成果，撰下亍成l 尊1 颂卜学位论文：厶世丘毯国2 | = 叠蓝致曲选佳四墅蛆塞! 。除论文中已经注明引川的内容外， 对论文的研究做山重要贡献的个人和集体，均己住文中以明确方式标明。本论文中不包含任 何来加明确注明的其他个人戏集体己经公开发表或乐公开发表的成果。 本卢明的法律责任由本人承担。 论文作者签名五“年专月j 铂 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连海事大学研究生学位论文提交、版权使用管 理办法”，同意大连海事大学保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 保密口，在年解密后适用本授权书。 本学位论文属于： 保密口 不保g 妇( 请在以上方框内打“”) 论文作者签名 导师签名： t 年5 月 v 一 口 在经济全球化浪潮的推动下，作为跨国直接投资的重要方式，跨吲并购活动 f 益频繁。随着中国加入y t o 梦想的实现，市场准入领域的放宽，中国已被越来 越多的国际投资机构认为是亚洲新的潜力巨大的并购的主要市场。外资并购中国 企业，尤如一把双刃剑，对我国经济产生了广泛的影响。一方面，在推动我国企 业实现规模效益、引进国外先进技术和管理经验，推动我国经济发展方面有羞积 极意义；另一方面，外资并购产生的负面影响不可忽视。如排挤民族产业，损害 国有经济，甚至威胁我国的国家经济安全。因此，为了降低外资并购的负面效应， 世界上许多国家都从法律角度对外资并购进行严格规制。综观我国关于规制外资 并购的法律规范却不容乐观。有关外资并购的法律规范立法级别低、缺乏系统性 和稳定性，规范外资并购的核心法律一反垄断法至今尚未出台。鉴于此，本篇论 文对我国外资并购的现状和立法状况进行了分析，提出了不完善之处，并借鉴发 达国家规制外资并购的经验，提出入世后规制外资并购中国企业的法律途径和建 议，以期待外资并购在我国走上法制化道路。 第1 章我国外资并购的现状及其对我国经济的影响 11 我国外资并购的现状 ( 1 ) 外资进入中国曾经经历了一段艰难曲折的过程。曾几何时，国内对外国 资本一味排斥，力阻外资进入。随着全球经济一体化步伐的加快，我国对外开放 政策的进一步放开，我国已经逐步融入了世界经济一体化的格局。加入w t o 后， 我国市场准入领域放宽，各项吸引外资的政策法规发生了系统性变化，外商投资 的社会环境和法制环境发生了极大改善。根掘联台国贸发会议世界投资报告 统计，中国跨国并购额连年呈不断上升趋势。1 经中经网发布的数据，中国的企业 平均每年以7 0 的并购速度成长。一些跨国公司纷纷把中国作为长期投资的战略重 点。例如，法国阿尔卡特、台湾太平洋百货、韩国三星、美国思科、郎讯、格林 柯尔均是通过并购的方式步入中国的。但是，根据权威数据统计，中国每年引进 的外商直接投资是3 0 0 亿美元一4 0 0 亿美元，只占全球外资比例的6 ，而这其中 采用外资并购方式完成的，也只占6 左右。2 可见，虽然外资并购在中国呈不断增 长的趋势，但从总量上看，外资并购在中国并不多见。造成这种状况的原因有多 种，例如不少外资在中国进行收购活动时，往往对中国市场不甚了解，即使中外 双方联手，利用资金、市场、技术等多方面优势，也很难达到预期目标。同时由 于中国是一个从计划经济时代走过来的发展中国家，政府在一些外资并购中仍占 据主导地位，并购审批程序烦琐、透明度不高等问题也给外资并购带来了障碍。 不过，在中国给外资并购带来最大障碍的当数法律问题。中国现存的不少法律规 范都是计划经济的产物，这些法律规范无法适应加入w t o 后的中国社会，更无法 形成强有力的法律屏障。一些法律政策的朝令夕改，更加大了外资并购的风险， 使外商望而怯步，外资并购在中国还是困难重重。 ( 2 ) 中国企业在外资并购活动中的弱势地位比较明显。就中国企业而言，在 外资并购活动中，总体上处于弱势地位。不少企业寻找外资是为了摆脱濒临破产 的困境或者甩掉负债累累的包袱，这种情形多见于国有企业并购，直接的后果是 1 联合国贸易和发展会议世界投资报告1 9 9 5 2 0 0 5 年：9 1 2 联合国贸易和发展会议世界投资报告1 9 9 5 2 0 0 5 年：9 4 9 5 国有资产被低价转让，国有资产大量流失。此外，不少地方政府为了完成招 商引资的指标，为了行政首长的政绩，对外资大丌绿灯，同等条件的并购t 外资 在地价格、税收政策、融资等方面比内资企业拥有更多的优惠，内资企业从一 丌始就输在了起跑线上。 ( 3 ) 中国企业捌有了更多的选择外资的空间。虽然外资并购中大多数企业处 于劣势状态，但随着中国经济的发展，中闺已经成为吸引外商投资的热士，很多 跨国企业纷纷抢滩中国，尤其在并购中国一些有品牌、有效益的名企的项目中 中国的企业有了更多的自主权。中国加入w t o 后，经济的全面国际化推动着本土 企业的外向联合，我国企业依托本土文化优势，通过采取跟进和学习的策略，与 跨国公司形成了“你中有我，我中有你”的战略格局。中国的外资并购在全球企 业并购格局中的地位显著提高，以双盈为原则，中国企业有了展望世界的更高平 台。如海尔集团、科龙、春兰等企业不但抵挡住了外国资本的进攻，而且现在已 经开始走向国际市场。 ( 4 ) 外资并购在我国呈现独资化、大型化的趋势。外商投资的规模化、系统 化程度加强。近年来，外商在并购过程中，不再倾向于合资合作形式，而采用外 商独资或者外方控股的形式。根据有关资料显示，外资继在饮料、化妆品、洗涤 用品和彩色胶卷行业大量并购形成寡头格局之后，又在向通讯、网络、软件、橡 胶、医药等行业积极扩张，外商投资企业在一些行业中占有很高的份额。4 以日用 品为例，在香皂、洗衣粉、洗发水、牙膏等日化用品中，市场占有率位居前两位 的均为合资企业产品。移动电话市场外资占有率为8 0 、大中小型计算机为7 5 、 轿车为7 0 、机床为6 3 、数字程控交换机为5 0 9 6 。5 目前，外商投资的重点多为高 新技术企业，如电脑、集成电路、家用电器、光纤电缆、移动通信等科技含量和 技术附加值较高的行业领域。在这股外资并购浪潮中，外商已经渗透到我国国民 经济的很多重点行业，一些行业和领域的外资市场份额在快速增长，已经在很多 领域形成了垄断，严重威胁着我国经济的安全。 3 乇为红我国需要完善法律制度环境以迎接跨国并购浪潮国际商报2 0 0 4 年1 2 月4 日，第5 版 4 商务部新闻办公室h r p ：w w m o f c o m g o v c n a r t i c l e 2 0 0 4 3 2 0 0 3 0 0 0 0 3 0 5 4 0 1 一】x m l 5 商务部新闻办公室h t t p ：w w m o f c o m g o v c n a n i c l e 2 0 0 4 3 ，2 0 0 3 0 0 0 0 3 0 5 40 】一1 x m l 1 2 外资并购对我国经济的影响 外资并购是一把双刃剑。其有利的一面表现为： ( 1 ) 外商投资企业尤其是跨国公司拥有雄厚的资金、先进的技术和丰富的管 理经验。外资并购国内企业在一定程度上缓解了地方经济发展的资金紧张和企业 管理落后的问题。同时，国内有相当数量产品好、牌子响但经营不善持续亏损甚 至濒临破产的企业，外资并购行为使这些企业走上了新生之路，为我国企业设立 了范例，积累了经验。 ( 2 ) 国有企业利用外资并购的机会，可以改造资本邻局，转变固有企业经营 机制，实现国有企业扭亏增盈。国企摊子大，包袱重，并购国企进行资本改造令 国内许多民营企业心有余而力不足。而外商投资企业尤其是国外的一些大财团、 大商社资金雄厚，体制完备，借助他们的力量可以加快国企改革的步伐。 ( 3 ) 外资并购对国内中小企业来说，可以有效补充中小企业资金不足的问题。 据统计，我国中小企业的数量超过8 0 0 万家，这其中相当部分是民营企业。中小 企业工业总产值、实际利税和出口总额分别占全国总量的6 0 0 , 、4 0 9 6 矛u6 0 9 6 。6 但是 我国银行贷款中7 0 是贷给国有企业，能在资本市场上融资的中小企业屈指可数。 资金缺乏也是桎梏中小企业发展的长期难题。而中小企业本身较国有大中型企业 来说，有着独特的优势，其在财产组织形式、企业制度、经营观念、管理手段、 生产技术水平、人才1 及无形资产等方面都更加符合公司治理的要求，因此外资并 购一定会为我国中小企业的成长注入新鲜活力。 ( 4 ) 外资并购对我国证券市场具有推动作用。这主要通过上市公司来实现。 一方面可以促进上市公司转变经营机制，建立现代企业制度；另一方面可实现上 市公司治理结构的优化重组，通过引进高级管理人才和运作规范的法人治理模式， 大大减少上市公司造假现象的发生，从而全面提升上市公司的素质。上市公司并 购重组在推动价值成长，优化社会主义市场经济结构方面发挥着不可替代的作用。 ( 5 ) 外资收购困境企业，原有职工保持工作岗位，并进行整合、培训。提高 了工作效率，提高了人员工资，在一定程度上缓解了就业压力，减轻了政府负担。 同时，并购后的企业进入跨国公司全球市场体系，可以更快地实现与全球市场的 6 卢亿龙俄国企业生存状况研究中国改革报2 0 0 5 年1 月18 目，第2 版 一体化。 外资并购在推动国内企业实现规模效益，市场制度创新及增强市场竞争力的 同时，其负面效应不可低估。主要体现在以下几个方面： ( 1 ) 剥国内企业的大力冲击 外资的大举进入，在国内的某些行业占有过多的市场份额，实质上己享有控 制或垄断地位。挤占国内同行，排斥竞争，从而获取大量g j i l x ，破坏公平的市场 竞争环境。虽然我国国内的一些企业经过多年发展，拥有了较强的技术和研发能 力，有品牌产品，在国内外市场上有较强的竞争能力，但这种优势与国际大跨国 公司的实力相比还有明显差距，垄断使一些成长中的优势企业举步维艰，强势竞 争又使些民族品牌被挤出市场，从此销声匿迹或者为了生存与外资台股，辛苦 多年打造的企业品牌被改旗易帜。如1 9 9 4 年杭州松下公司与杭州金鱼电器公司合 资，建立杭州松下家用电器公司，在洗衣机行业国内的“金鱼”不见了，只有“松 下爱妻号”。1 9 9 5 年韩国三星电子公司与苏州香雪海公司合资，建立苏州三星电子 有限公司，在电冰箱行业“香雪海”从此石沉大海，只有“三星”闪耀登场。7 这 实质上是无形资产的流失，对于国家的长远发展，对于中国企业在国际社会中的 竞争无疑是一种巨大的损失。 ( 2 ) 市场垄断问题 外资并购的最大负面效应就在于它可能导致的垄断。由于我国缺乏对外资并 购的有效制约机制，跨国公司通过并购的方式迅速进入中国市场，并以强力控制 许多行业，排挤民族产业，控制市场价格，造成金融风险，甚至威胁我国的国家 经济安全。一旦形成垄断，会排挤国内企业，扭曲市场机制，降低市场机制的有 效性。就目前的情况看，有些外资企业的垄断优势已经非常明显。“如十多年前通 过合资方式进入我国市场的宝洁公司，现已雄居f 1 用洗涤品行业的龙头地位。而 且宝洁公司正努力收购中方的股份，争取在几年内让宝洁成为独资企业。还有乐 凯胶卷的悲剧。乐凯胶卷被柯达收购合资一年多的时间，乐凯市场份额及业绩大 副下滑。原是中国胶卷行业骄傲的乐凯，此时已有沦为柯达胶卷代工厂的可能， 7 越石乡h 资并购渐成趋势国际金融2 0 0 3 年，1 2 月第2 期：1 1 8 盛杰民论对跨国公司在华世界投资的反垄断对策政法论坛i 9 9 7 年，第4 期：4 乐凯品牌将来也很有可能从市场上消失，取而代之的将是柯达品牌。9 外资对我国 市场的垄断弊端已经不容忽视。 ( 3 ) 国家信息安全问题 外资继在轻工、化工、机械等行业占据主导地位外，近年来丌始向我国一些 科技含量和技术附加值较高的领域进军。尤其是一些关系固计民生的高科技企业 被外资并购后，一些重大的、不能对外披露的信息，一些属于二我国独立丌发、具 有知识产权的技术也可能因此泄露，增加了国家的潜在风险。如i b m 目前同时垄 断了我国银行业大型机市场和大型机服务市场。作为中国关键经济领域的银行业 仅由一家外国公司提供关键产品，又几乎仅由一家外国公司提供关键产品的服务， 在全世界也是十分罕见的。i b m 对我国银行业市场的高占有率，客观上造成了我国 金融体系运行存在着较高的信息安全隐患，在国家之间战略出现冲突时，i b m 公司 肯定要服从美国的国家战略。又如，长期以来，国外的会计师事务所几乎垄断了 我国海外上市公司的全部审计业务。而这些企业有的又是我国关键的行业，如能 源、金融等。通过审计业务，外国机构可以获取到关键行业几乎一切重要的信息， 如我国能源规划战略布置、国有银行过去不宜披露的资金用途等等。”现在大量的 国家重要经济信息已处于开放状态，国家经济信息安全令人担忧。 ( 4 ) 对政府经济政策的冲击 跨国公司是一个自成体系的独立经济实体，有自己的全球经营策略，跨国公 司的投资方向、策略往往与一个国家的产业政策导向有相当差距。外资热衷投资 的方面有些是我国产业政策限制投资的领域，政府只能用法律约束，却不能用行 政手段来强行要求，无法像对待国有企业那样通过组织和财政上的控制使其服从 自己的总体规划。例如，我国希望利用外资发展农林牧渔业和基础设施产业，但 跨国公司却愿意投资数额少、见效快的产业。此外，我国希望外资多流向中西部 地区，带动中西部地区发展起来，外资却被沿海，丌放区、先导区的环境和经济优 9 盛杰民论对跨国公司在华世界投资的反垄断对策政法论坛1 9 9 7 年，第4 期：3 5 3 7 1 0 汤世生全球并购对我国经济安全的影响国际金融报2 0 0 4 年4 月13 日，第3 版 11 张云天我国需要完善法律环境以迎接跨国并购的浪潮华夏早报2 0 0 6 年1 月1 7 曰，第4 版 势所吸引，使得外商投资的区域分布失衡，从一定程度e 更加剧了沿海地区与中 西部地区经济发展的不协调性。 第2 章对外资并购法律规制的立法模式与实践比较研究 2 1 规制外资并购的立法模式的选择 211 单轨制模式 陔种模式将外资并购和内资并购的基本法台二为，即n i l j 卢_ 一部涉内、涉外 同时适) 目的企业并购法。同时该模式主张外资并蚴与国内企业井购性质上存在 差异，对企业并购法应作例外规定。以英美为主的大多数发达国家在企业并 购立法方面并不区分外国人和本国人，实行国民待遇，从目前世界上大部分国家 采取的立法模式以及学术界的一致观点来看，将外资并购与内资并购放在同一法 律框架内规制是大势所趋。世界贸易组纵乌拉圭叫合与贸易有关的投资措施协 定( t r i 惦协定) 确立了国民待遇原则，反映了世界组织在外国投资者待遇问题 上的基本立场。” 21 2 双轨制模式 实行“取轨制”模式的国家大多数为发展中国家。这些国家市场经济发育尚 不成熟，国内企业在国际上的竞争能力相对较弱，民族工业尚需适度保护。因此 在立法上对国内并购和外资并购分别立法予以规范管理，并将外资并购纳八外资 管理的范畴。据此制定单行的外资并购法来专门规制外资并购行为。这种模 式对外资并购规制得较为严格，但却为东道国民族工业的发展建立起了一道强有 力的法律屏障。” 2 1 3 外资法模式 该模式认为，外资并购涉及多种社会关系。以我国为例，外资并购行为不可 避免地与三资企业法、公司法、证券法、劳动与社会保章法、国有资产保护法、 税法等法律发生于丝t ，j 缕的联系。在确定外资并赡的立法模式时要充分考虑如 何实现以上法律之间的协调配合，避免法律蛳定之司的冲突和重复立法。因此应 当制定统一的外匡投资法，其中专门对外资并购做出规定。” 当制定统一的外国投资法，其中专门对外资并购做出规定。“ 2 孙效民，胡晓军我国外资并购立法斫冗法律圜：鞲馆2 0 0 4 年：3 - 4 3 孙效民，胡晓军我国外资井购立法研究法律圈书馆2 0 0 4 年：4 - 5 4 孙效民，靛晓军我国外资并购立法研究法律图书馆2 0 0 4 年：4 - 5 2 ，2 发达国家规制外资并购的立法与司法实践 外资并购，尤其是规模较大的并购行为，会对一国的经济发展产生重大影响。 所以世界上很多发达国家都制定了一系列舰制外资并购的法律法规，并注重运用 法律手段予以调节，西方发达国家对并购行为做出的法律规定，其立法和司法实 践对我国具有借鉴作用。 2 2 1 美国 美国是世界上最早对公司并购进行法律管制的国家，其并购法律体系是世界 上最为复杂的。美国采用双重舰制原则制定有关外资并购的法律，即对于外资与 内资并购必须遵守的共同规则统一制定一部法律，相对于外资并购方面的特殊性 内容则单独立法。在美国，执行并购法律的机构是联邦贸易委员会、司法部及各 州的有关部门，它们既是行政执法机关，又享有准司法权和准立法权，几个机构 之间有分工也有协作。其有关并购的法律体系包括1 8 9 0 年谢尔曼法、1 9 1 4 年克莱 顿法及在这以后颁布的若干修正案和美国投资法律中有关并购的一些规定。 ( 1 ) 谢尔曼法 美国最初涉及并购的法律是1 8 9 0 年的谢尔曼法，谢尔曼法是世界上最早 的反垄断法，也是美国历史上第一个控制私有制经济、保护贸易和商业不受非法 限制和垄断侵窖的法案。该法禁止一切试图和阴谋制造垄断或限制贸易的行为， 因此美国的反垄断法也被称为世界各国反垄断法的“母法”。”谢尔曼法共8 个条文，谢尔曼法的核心内容有两条，第一条：“任何企业，以托拉斯形式或 其他形式的联合、共谋，用来限制州际间或与外国之间的贸易或商业是非法的。 任何人签订上述契约或从事上述联合或共谋，是严重犯罪。如果参与人是个人， 将处以1 0 万元以下的罚款或三年以下监禁或由法院酌情并用两种处罚”：第2 条： “任何人垄断或企图垄断，或与他人联合、共谋垄断州际问或外国间的商业和贸 易，是严重犯罪。如果参与人是公司，将处以不超过1 0 0 万美元的罚款。如果参 与人是个人，将处以1 0 万美元以下的罚款或三年以下监禁，也可由法院酌情并用 两种处罚”。谢尔曼法措辞严厉，但是其规定过于笼统，在实践中难咀操作。 同时，谢尔曼法提供的是一种事后救济，着重对已存在的垄断行为加以惩罚， 5 李静和国家对跨国公司并购的管制法律出版杜2 0 0 2 年：2 1 8 存在着明显的不足。美国最高法院在1 9 1 1 年提出用“合理原则”来解释该法的上 述两个条款。但是由于合理原则给法官过大的自由裁量权，导致谢尔曼法不能很 好地控制企业的合并。币由于谢尔曼法反垄断法的诸多不足，美国国会于1 9 1 4 年 又颁和了联邦贸易委员会法和克莱顿法。 ( 2 ) 克莱顿法 克莱顿法于l 9 1 4 年5 月6r 生效，它f 是对谢尔曼法的补充。该法 第7 条对控制企业并购做了详细的规定。其第款规定：“从事商业之公司不得以 直接或间接方式取得另一从事商业公司之股票或其他股份资金的全部或一部分， 致使取得之结果可能实质地减少取得公司与被取得公司之竞争，或在任何区域或 社区内限制商业或形成独占之倾向。”与谢尔曼法相比，克莱顿法主要起 到一种预防垄断的作用，即凡是那些可以合理地预见可能会对竞争产生损害的行 为，虽然其实际未产生损害，都是违法的。克莱顿法所确定的“早期原则”显 然比谢尔曼法更有利于打击垄断行为。但是由于克莱顿法第七条只涉及 获得竞争对手股票的并购，对资产并购未作规定，这使资产收购处于反托拉斯法 管制之外。为了弥补不足，美国国会相继通过了若干修正案。 ( 3 ) 克莱顿法修正案 美国国会于1 9 5 0 年通过了塞勒一凯佛维尔反兼并法，对克莱顿法第七 条进行了修正，增加了关于取得财产的规定，该规定禁止任何公司购买其他公司 的股票或资产，如果这种购买有可能导致竞争的大大削弱或产生垄断。罗宾逊一 帕特曼法和塞勒一凯佛维尔反兼并法的修正案，使得取得竞争者的股份和财 产这两种合并方式都纳入克莱顿法的调整范围，使克莱顿法能够真正控制企业的 各种形式的合并，克莱顿法成为美国政府管制兼并活动最主要的法令。 ( 4 ) 美国反垄断报告制度的建立 1 9 7 6 年，美国国会又通过了哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法，该法 规定：“大型企业的合并，即参与兼并的任何一方捌有l 亿美元以上的资产或资源， 另一方则拥有l o o o 万美元以上的资产；任何一方拥有另一方1 5 以上的有投票权 的股票，必须在合并之前向联邦委员会或司法部反垄断局申报批准。”1 9 8 0 年反 托拉斯程序修订法把反垄断的对象从对公司并购行为的适用扩展到一些未经注 册的社团。如总销售额超过5 亿美元的合伙或些出于企业责任方面的考虑，没 有进行注册登记的“合营企业”，由此建立了反垄断报告制度。 ( 5 ) 美国规制外资并购的专门法律 美国规制外资并购的专门法律还有：1 9 8 8 年艾克逊佛劳里奥修正案、1 9 9 0 年外国直接投资和国际金融统计改进法、1 9 9 1 年对外国银行的监管法、1 9 9 1 年加强对外国银行监管法、1 9 9 1 年联邦存款保险公司改进法。随着并购形 势的发展，美国关于反垄断的法律制度也处于不断完善之中。美国司法部为了便 于执行反托拉斯法，每隔若干年就颁布一次兼并准则。用于衡量什么样的并购可 以被批准，什么样的将得不到批准。兼并准册最早颁布于1 9 6 8 年，1 9 8 2 年和1 9 8 4 年经过两次修改。最新修订的是1 9 9 2 年由司法部和联邦贸易委员会联合发布的“横 向合并指南”。1 9 6 8 年司法部公布的兼并准则，该准则强调克莱顿法第七条修 正旨在维持和促进市场结构中的竞争，禁止直接的竞争者之间的横向并购，并规 定了市场拥有量的标准。分别规定了水平兼并、垂直兼并、混合兼并以及各自的 判断标准。1 9 8 2 年司法部公布的兼并准则，仍然以针对横向兼并为主，但有两个 进步，一是提出了新的划分市场范围的方法和规则，即哪些产品，哪些企业应划 为同市场。二是引进了新的方法来测量市场集中度，即根据赫希曼指数( h h i ) 来衡量市场的集中度。赫氏指数等于市场中每个企业市场份额的平方和，用以反 映大企业的集中度及大企业之外的市场结构。同时，准则强调任何情况下都要适 当考虑效率与财务状况并规定了集中度与市场份额的相互关系及集中度衡量的 三个指标：低集中度市场，即h h i ( 1 0 0 0 ，不论兼并双方的市场份额如何，其兼并 般都可以得到批准；当h h i 指数在1 0 0 0 1 8 0 0 时，为中集中度市场，此时任何 兼并，如果使h h i 值上升1 0 0 以上，就不会得到批准；如果h h i 值的上升在5 0 一1 0 0 之问，有可能得不到批准；如果h h i 的上升小于5 0 ，一般就会得到批准；当h h i 指数大于1 8 0 0 时，为高度集中度市场。此时兼并如果使h h i 上升5 0 点以上都得 不到批准，h h i 上升小于5 0 时，一般会得到批准。此外，准则规定外国竞争者的 市场份额处理方法与本国企业一样。1 9 8 4 年司法部公布的兼并准则，以5 检验原 则来定义市场。其含义是：如果价格提高5 ，在一年内哪些生产者将开始这种产 品，这些生产商就应属于这一市场。此外规定在审查企业合并时，外国企业与本 国企业适用同一标准。 ( 6 ) 横向合并指南 司法部和联邦贸易委员会1 9 9 2 年联合发布“横向合并指南”，该指南是美国 司法部和联邦贸易委员会第一次共同发布的关于企业横向合并的指南，以修改司 法部1 9 8 4 年的兼并准则和联邦贸易委员会1 9 8 2 年“关于横向合并的指南”。其意 义在于更加清晰地提供了在评价并购的竞争效应时的分析框架和具体标准。重大 改进是更加清晰地解释了一宗并购如何导致反竞争效应，以及如何分析特定的市 场要素影响了这种效应。指南丌宗明义地宣布，它不涉及非横向的合并，这表明 美国政府没有改变它们自1 9 8 4 年以来对垂直并购和混合并购基本上不干预的态 度。】9 9 2 年横向合并指南对如何分析企业并购的垄断效应规定了具体内容，但没 有法律效力。主要起到了一种指导作用。 ( 7 ) 美国州一级的并购法律 美国各州并购法律的管辖范围与联邦有关并购的管辖范围有所不同，其主要 侧重在于保护目标公司自身的利益，现任管理人员和雇员的权利等方面。州并购 法律最突出的特点是对敌意并购进行限制或惩罚。主要表现在对目标公司的反并 购行为予以法律上的承认或支持，规定对敌意收购行为进行惩罚：或者干脆直接 通过立法防止敌意并购行为。州并购法律，时至今日仍是美国并购监管中不窑忽 视的力量。在执行过程中，普通的倾向是对外国并购公司施以更加严厉的限制。 ( 8 ) 美国投资法律中关于外资并购的规定 美国按照国际通行惯例，除了在一些特殊领域，如国防工业、金融、保险、 通讯、广播、交通运输等等对外资实行一定的限制外，在其他领域外资进出自由， 外国个人、企业与美国个人、美资企业的待遇大体相同，既不受歧视，也无特殊 待遇，对其入境不实行审查甄别，也未建立统一的审批制度。美国的投资法律中 对一些特殊领域的相关规定如下： 固家安全。根据1 9 8 8 年综合贸易及竞争法即所谓的爱克森一佛罗 里奥修正案的规定：“外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的 产业，该项并购将受到特殊的审查，执行审查任务的机构是美国外国投资委员会。 在认为该项并购案威胁国家安全的情况下，外国投资委员会就将此并购提请总统 审查，而总统有权根据“国家安全”方面的理由，禁止任何外国人对从事州际商 务的美国企业实行吞并，取得或接管。外国公司欲并购的美国公司如果涉及到了 国家安全相关的产业，该项跨国并购将受到特殊审查”。爱克森一佛罗里奥修正案 为美国企业实行吞并，取得或接管，为美国规制外资并购提供了有利的法律依据， 虽然其有效期已满，但是考虑到该法案对维护美国国家安全利益的巨大作用，怖 什总统在1 9 9 1 年签署了另一项法案伎该修正案永久有效。美国国会甚至至今还试 图使该修正案的适用范围扩大到“经济安全”领域。” 海运。在美国沿海和内地航运的船公司、外国个人、公司或政府在陔美 国船公司的股份不得超过2 5 ，否则就取消沿海、内河航运权。美国船公司如果未 经联邦运输部长的批准将在美国注册的船舶出售给外国公司属于违法行为，将受 到美国法律的追究。 通讯。联邦通讯法仅对美国公民才发给经营无线电广播及电视行业的 特许证，禁止为外国人所有或控制的公司取得经营通汛事业的一切设备的特许权。 对外国公民在电视企业的合营公司中或卫星通讯公司中所占股权超过2 0 者，不予 批准。 金融。根据联邦国际银行法和各州法律，外国公司通过并购方式进入该 领域会受到严格限制。 原予能。美国原子能法规定，禁止对外国人或为外国人所有或控制 的公司发给从事原子能利用设施或生产设施等活动的许可证。 美国是最早对并购进行管制的国家，所以其对公司并购立法的发展与变化 直是世界经济形势发展与变化的反映。美国并购政策与立法随着美国国内的经济 形势、世界市场的竞争形势以及立法者的态度而不断发生变化。近年来，美国外 资并购政策随着世界市场的全球化逐渐朝宽松的趋向发展。在这种形势下，严格 的并购政策显然不再适应形势要求，1 9 9 9 年1 1 月1 3 日，美国总统克林顿签署了 美国六十多年来最重要的金融服务法案，废止了限制合并的格拉斯一斯蒂富尔法 案和银行控股公司法案。允许银行、保险及证券公司进一步整合，这是美国政 府放宽了对并购的管制，鼓励本国公司对抗整合外国强敌的最新例证。 以美国的外资并购为蓝本，德国、澳大利亚、日本等国也制定了相应的外资 并购方面的法律。 1 6m i c h a e l j t r e b i c o c k a n t i - c o n s o l i d a t i o nl a w1 9 9 9 ，s e c o n de d i t i o n ：5 - 8 2 22 德国 德国的反垄断制度深受美国的影响。1 9 5 7 年德国颁布了反对限制竞争法。 这部法律第9 8 条第2 款第1 条规定：“这部法律适用于虽是在本法适用地区外发 生的，但是在本法地域内具有影响的一切限制竞争的案件。”可见，这与美国的“效 果理论”是相同的，域外对于企业兼并电有效力。在反对限制竞争法1 9 7 3 年 的修订中引进了对企业的合并控制，是德国监控企业合并的基本法律。与美国当 前灵活且松动的政策相比较，德国对企业合并始终执行严格控制的政策，特别是 对企业的横向合并。反对限制竞争法的第2 2 条第3 款依据市场占有额的法定 推断始终发挥着很大作用。8 0 年代，德国控制企业合并的立法不断地得到强化， 根据这些法律规定，在德国国有大企业参与的合并即使不是绝对地被禁止，也仅 在极例外的情况下才能得到批准。不仅如此，在欧共体内，德国一向执行严格的 卡特尔法，而法国和英国则一向对企业和合并采取宽容的态度。在这种情况下， 德国严格的企业合并控制法就有可能损害德国企业在欧洲内部大市场的竞争条 件。联邦卡特尔局和垄断委员会对此也已经做出了积极的反应，指出在控制企业 合并的时候，在测度竞争强度时要一并考虑企业在外国市场的竞争状况，如果这 成为一条原则，鉴于市场国际化的趋势，并为了适应欧洲内部大市场的竞争环境， 德国就不可能对企业合并再实施严格的监督和控制。德国的反垄断机构是联邦卡 特尔局，也享有准立法权和准司法权。在德国，对企业合并规定了两种不同的审 查制度：合并事后的申报制度和合并事先的登记制度。这两种程序作为实质性干 预的辅助手段，相互有很大的互补性。如果企业被禁止合并，企业可以采取两种 救济手段，一是向联邦卡特尔局所在的高级州法院上诉，二是请求联邦经济部长 的批准。 综观德国和美国的外资并购的制度，虽然有着明显的不同，但都深受本国政 策的影响并且与各自的法律传统息息相关。外资并购的执法机关的权力超越了传 统的行政权力的范畴，拥有准立法权和准司法权，并强化了反垄断机构的独立性 和专业化。在具体的反垄断程序设计上，则分别建立了各自的合并申报和实质性 审查制度，对并购活动进行有效的监控。 2 23 澳大利亚 二次世界大战后，澳大利亚经济得到了迅猛发展。在仿效美国外资并购法的 基础匕，澳大利亚于1 9 7 4 年制定了商业行为法，目的是通过促进竞争和公平 交易以及保护消费者，提高澳大利亚人民的生活水平。商业行为法内容丰富， 涉及经济生活的各个方面，共有l 2 章l7 5 条，包括：竞争与消费委员会、行业准 入、限制竞争的行为、消费者保护、执行与救济、限制竞争行为的申报与豁免、 限制转售价格复议、国际货物运输、过渡期内的规定等内容。实际上该法集反垄 断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法于一体，形成了澳大利亚特有的竞争 法的模式。澳大利亚也对国内并购和跨国并购分别制定了两套不同的法律体制。 对国内并购进行审查，由澳大利亚交易行为法规定，如果并购有可能与该法抵触， 当事者可以向交易委员会提出事先申请，根据对并购所产生的公共利益的考虑， 委员会将做出是否允许并购的决定。对跨国并购适用1 9 7 5 年生效的外国并购法 ( t h ef o r e i g na c q u i s i t i o n sa n dt a k eo v e r sa c t ) ，由澳大利亚联邦财政部负 责实施该项法律，并成立一个外国投资审查委员会为其代理机构，代理财政部审 查跨国并购申请并向财政部提出有关咨询和建议，但最后批准权属于联邦财政部。 澳大利亚外资政策的宗旨是鼓励外国在澳大利亚投资，并保证这种投资是和澳大 利亚的需要相一致。委员会在审查并购时，将考虑并购当事人提出的各种辩解， 包括此项并购是否有利于公共利益，是否有利于提高经济效率，增加经济规模或 降低成本等对公众具有实质性利益的内容。根据外国并购法的规定，对跨国 并购超过5 0 0 0 万澳元的交易，并购双方必须提交有关公司名称、主要营业场所地 址、公司主要经营活动、主要附属机构和分支机构、最近一年的财务信息、最终 并购公司的国籍等材料。此外，根据澳大利亚的法律规定，对跨国并购还有一些 特殊限制。例如：如果外国公司收购澳大利亚银行则应适用澳大利亚银行法、银 行股份持有法和银行政策，政府将根据这种并购对国家利益的影响进行个案审查、 个案处理。对航天业，允许外国公司收购澳大利亚国内航空公司不超过2 5 的股份 或数家外国公司收购不超过4 0 股份。允许外国公司收购澳大利亚的国际航空公司 不超过2 5 的股份或数家外国公司收购不超过3 5 的股份，前提是这些收购与国家 7 张远忠外资并购国有企业中的法律问题分析北京：法制出版社2 0 0 5 年：2 1 4 - 2 1 5 利益没有抵触等等。 2 24 日本 同本在战后对外资控制得也是非常严格。日本获得外国资金，不是通过引进 外国的直接投资，而是通过贷款。1 9 6 7 年，为实施资本移动自由化方案，| = = 本先 后于1 9 6 7 年、1 9 7 5 年通过了对内直接投资自由化决议和关于引进技术自由 化决议，1 9 8 1 年修订了外汇与外贸管理法。在闩本一般不采取审批制度，而 是实行自动许可制度。儿是申报符合法律舰定，即可获得自动认可。外国投资者 在提出投资申报后3 0 天内，即可进行投资。但是，如果投资涉及以下几个方面的 内容，便要被劝告中止投资或者变更投资内容：第一：不利于维护国家利益及公 共秩序与安全；第二：严重影响日本本国事业、企业活动及日本经济的发展；第 三：如果该项投资来自同日本无双边投资保护条约或者其他国际关系协定的国家， 为使日本向该国投资在实质上获得同等待遇，有必要中止该项投资或变更其内容 者 第四：从资金使用及其他情况看，该投资相当于必须经个别审批的资金交易， 认为有必要中止投资或变更其内容者。近年来，在美国经济自由化的强大压力及 全球经济一体化的大环境下，日本的政策较以前有所放松，但是，与欧美的政策 相比较，日本的保护主义色彩仍是非常浓厚的，无论是在外资并购的行业，还是 控股比例，以及在审批方面，日本都采取非常严格的态度。 2 2 5 英国 英国于1 9 6 5 年、1 9 7 3 年、1 9 7 5 年、1 9 8 0 年分别颁布了垄断和兼并法、公 平交易法、工业法、竞争法来规范企业的并购活动，达到限制垄断、鼓励 竞争的目的。同时，对不会产生垄断的并购活动加以鼓励。1 9 7 3 年制定的公平 交易法不仅适用于国内并购，而且也适用于跨国并购，它规定成立专门的垄断 委员会，调查并购事件，其出发点是保护竞争并力求考虑公众的利益。1 9 7 9 一1 9 8 8 年，英国首先把那些盈利的，有战略意义的国有企业推向股票市场，如石油公司 5 股票上市、宇航公司5 1 6 股票上市、电信公司5 0 2 股票上市。”对于那些亏 损企业通过裁员等手段，改善其财务状况和提高竞争能力，待盈利后再出售股权。 1 8 许海峰外资并购北京：人民法院出版社，2 0 0 5 年1 月第一版：6 9 7 0 1 9 8 9 年以后英国开始出售那些带有天然垄断性的国有企业或处于衰落的老企业。 由于实行“靓女先嫁“，投资者积极性很高，英国国有企业出售产权的步伐很快。 总之，无论是发展中国家还是发达国家，都根据自身利益的需要随时调整自 己的立法。特别是面对世界市场竞争加剧以及全球市场一体化的大趋势，各国政 府为了增强本国企业的竞争力，纷纷放松对外资并购行为的限制，以适应新局势 的变化。 2 2 6 各国外资并购法对我国的启示 ( 1 ) 各国外资并购法的基本出发点都是维护公平竞争，保护本国利益和反对 垄断。各国都要求并购必须考虑有关公众利益因素，考虑能否维护并促进行业内 部和外部有效的竞争，能否维持本国企业在国际市场上的竞争地位。 ( 2 ) 各国对外资并购的限制是与其国内经济发展的水平以及资本市场发育程 度相适应的。总的来说，发达国家对外国并购限制较少，在许多领域对内外投资 者一视同仁，给予外国并购者“国民待遇”。发展中国家对外国并购则限制较多， 但随着世界经济一体化和本国资本市场的发育完善，限制措施和领域将呈现逐步 减少的趋势。 ( 3 ) 各国规制外资并购的法律，都注重保护本国公司的股东利益，在证券法 中为收购上市公司设计了一套保护股东利益，避免证券市场不正常或大幅度波动 的程序。例如，美国证券法规定，如果一个公司取得另一个公司1 5 的股份， 其目的在于对目标企业进行收购，这种意图必须公布。其他国家均有类似的规定。 ( 4 ) 各国均重视在并购中保护债权人的利益并规定了相关程序。例如，资产 清算，债权人有权对并购提出异议以及对债权人异议的处理等。为了逃避债务而 进行的欺诈性并购为各国法律所禁止。 ( 5 ) 各国都设有专i 1 的机构对外资并购行为进行规制，如美国有联邦贸易委 员会、司法部及各州的有关部1 3 ，德国有联邦卡特尔局和垄断委员会等。上述机 构的权力超越了传统的行政权的范畴，享有准立法权和准司法权，有很大的独立 性和很高的权威性。 ( 6 ) 不论是对外资并购采取宽松政策的美国，还是对并购持谨慎态度并严格 规制的德国、日本，对涉及一些关系国计民生的领域，如国防、金融、航空等都 进行特殊限制并严格审查。 第3 章入世后的我国外资并购法律制