（经济法学专业论文）知识产权法公有领域范畴研究.pdf

i 摘 要 公有领域(public domain)一词在知识产权的国际公约立法学说判例 中俯拾皆是然而以此为专门研究对象进行系统梳理和探究的成果并不多见 本文旨在从知识产权法基本理论的层面综合运用规范分析法学实证分析法学 和比较法学等方法纵深探讨知识产权法学中公有领域范畴这一基本问题 本文首先在词源考察的基础上将公有领域界定为不同主体的公众基于特 定的事实对相应的知识产品所享有的财产的集合其实质是一种公众财产 进而根据知识产权法的制度诉求和公有领域固有的利益平衡指向尝试性地提 出与公有领域相关的公众在概念类型化上表现为全人类同一缔约国国民 一国国民特定的种族民族社区家族等多种情形由此指出我们应当以 更为广阔的视野和深邃的眼光认真地对待公有领域突破公有领域的知识是全 人类的共同财富不受知识产权保护的旧有观念 在廓清范畴的基础上本文通过论证公有领域存在的逻辑前提属性表现 形态及其与专有领域之间关系提出应确立公有领域在知识产权法学中的基本范 畴地位公有领域作为基本范畴贯穿整个知识产权法的始终在著作权法专利 法和商标法等具体制度构成中发挥着重要的功能呈现出丰富多彩的表现形态 然而公有领域正在遭受日益严重的侵蚀导致了当代知识产权法面临着合法 化的危机能否克服这场危机 关键在于能否以公有领域为基点发挥知识产权法 的利益平衡机能就此本文落脚于公有领域范畴的运用以构建国家知识产权 战略为视角着重阐述了我国在参与国际知识产权事务完善国内知识产权制度 两方面应采取的立场 关键词 公有领域 知识产权 利益平衡 知识产权法基本理论 ii abstract till now, there are no system researches on the “public domain” in intellectual property law, although this word could ever seen every where, such as in the international treaties, legislations, theories, and prejudications. thus, this paper will do further researches on the public domain category in the basis theory of intellectual property law, from the way of normative jurisprudence, positive jurisprudence and comparative jurisprudence. this paper defines the public domain as “the common property owned by different public on the basis of different facts”, that in nature is the common property .further, according to the demand of the development of the intellectual property law and the public domain s balance nature , the author try to characterized the “public ”as all the people in the world , the people whose nation is in the same international treaty ,countries , special tribe, folk, community and family and so on .from this basis ,the author out that we could no longer thought that the public domain “is owned by all the people and could not be protect by intellectual property law ”. based on the analysis mentioned above, this paper made the further study on the logic basis, attributes, modalities and the relationship between the private domain of the public domain, the author draw the conclusion that the we should treat it as the basic category in the intellectual property law. it makes great contribution on the construction of the intellectual property system .however, nowadays the public domain encroach significantly, thus deduces the intellectual property loosing its basis for the balance between the oblige and the public. and this demands us using the public domain to resume the balance of the intellectual property. finally, this paper gives the suggestions on how to use the public domain theory to construct the chinese national intellectual property strategy. key wordspublic domain intellectual property balance of interest philosophy of intellectual property law 1 1 绪 言 1.1 写作的缘起 本文的写作直接受益于导师罗玉中教授对科技经济社会协调发展深层关 注的影响 1 当代加强知识产权保护已成为时代的关键词但是知识产权 保护在给智慧之火添上利益之薪的同时也使社会公众广大贫困国家的人 民在严密知识产权保护制度下痛苦地呻吟因为他们的言论自由受到版权制度限 制他们的生存权面临着药品专利制度的威胁他们分享人类科技文明之光实际 上是个美丽的泡影知识产权制度的新发展所导致的知识产权权利人与权利人 权利人与社会公众发达国家与发展中国家之间分享知识利益的紧张态势日愈激 烈知识产权制度甚至面临着合法化的危机哈贝马斯语 2 种种问题的爆 发拷问着知识产权制度的利益平衡机制在当代究竟发生了怎样的蜕变社会公 众利益是否被隐退现行知识产权制度是否发生了价值上的偏差以及知识产权 究竟是目的还是工具等等这既需要从实证进行分析也需要我们从理论上予以 探索 然而现实的研究却对此关注不足诸多的学者以 trips 协议知识产权是 私权为依据以洛克劳动财产权学说为武器 3 把研究重心基本上都落在权利 保护上 4 对社会公众利益保护的研究却显得较为孱弱学者们对社会公众利益 维护的讨论多集中在合理使用制度的完善上而鲜有从可保护客体的范围保护 的条件以及权利行使的限制等方面来展开综合的研究既有合理使用的研究多 呈零碎的状态深度不够不具有前瞻性同时在对我国知识产权战略的构建 具有重要意义的传统知识的知识产权保护的研究上诸多的学者都持传统知识 属于公有领域的知识因此难以与现代知识产权保护制度联系起来 5 的观点 所以至今尚未为传统知识的知识产权保护提供理论上的有力支撑 由于第一个问题即社会公众利益的维护也涉及到公有领域 6 故此本人试 2 图通过对公有领域进行系统的考察并作逻辑的论证以尝试性解决上述问题 同时 尝试通过对公有领域范畴运用为我国当前国家知识产权战略的构建提供新的视 角 1.2 既有研究成果述评 1 国内研究现状 我国知识产权法学界对公有领域的研究经历了从无到有从浅到深的逐 步扩展深入过程从研究的广度而言几乎所有的知识产权部门法在各自领域 内有一定理论深度的论述都提及公有领域问题但从研究的深度来看只有 著作权法和专利法对此研究相对较为深入大部分学者认为公有领域是保护 社会公众利益的重要手段是一种免费的资源free charge亦有学者摆脱既 有观念的束缚认为公有领域亦非完全自由资源而存在付费的情况在商标 法领域学界尚未出现对公有领域的专门论述提及的也甚少此外有些 学者用公有领域来代替共同体利益认为从公有领域出发来进行相 应的制度设计有助于解决新型知识产权建构所面临的问题特别是在传统知识 和遗传资源领域 2 国外研究现状 近年来公有领域在国外特别是在美国和欧盟成为知识产权法学研究 的新焦点美国一些高等院校还专门成立了公有领域研究中心并召开系列 的国际学术会议本人搜索在美国发行的能够通过网络阅读的法律评论类学术期 刊发现从 2 0 0 0 年2 0 0 2 年截至至 2 0 0 2 年 1 0 月 2 5 日已有 6 8 3 篇专门或 相关论述eipr 及 ipr 近两年几乎每年都有 1 0 篇左右的文章专门论述或提及到 公有领域 问题在澳大利亚邦德大学bond university,queensland william van caenegen 教授 fanet mcdonald 博士等亦对公有领域展开了深入的 研究 从国外研究现状来看 其研究的范围几乎涵盖所有具体类型的知识产权制度 尤其集中在版权合理使用与公有领域的关系上就其研究深度而言其具有以下 3 三个特征第一在深入探寻各种具体知识产权制度公有领域存在的理论及 现实依据的同时亦出现通过对公有领域特性的论述来揭示知识产权特性的 新动向认为知识产权法的本质不是为了界定那些知识必须付费取得而是为了 界定那些知识是不需付费就可以得到的第二把公有领域和国家的创新政 策联系起来研究认为公有领域制度的构建和国家技术创新密不可分第三 通过公有领域研究知识产权与基本人权的关系 3国内外研究现状述评 从国内外研究现状来看 在知识产权法学界公有领域 这一曾被熟视无睹 的小概念逐渐引起了越来越多学者的关注许多学者都有意无意地赋予了公有 领域承担更多的制度价值功能有的学者甚至试图通过公有领域特性的阐 释来分析知识产权的本质根据国内外的研究现状我们还可看到其具有以下三 方面特点 第一与国外研究相比我国大陆学者的研究仍停留在浅层次的概念性的 一般阐释尚未有学者主动深入地研究其内涵同时虽有较多的学者认为公 有领域是实现知识产权权利人和社会公众之间利益平衡的重要制度但是对这 种制度的具体构成是什么 所要平衡的主体有哪些 在立法和司法层面如何实现 如何体现在整个知识产权制度构建中等问题 国内几乎没有学者给予专门的论述 第二国内现有的研究尚未出现将知识产权法统合起来的系统理论没有回 答整个知识产权法其构建的理论基石范畴是什么没有对公有领域和专有 领域的相互关系及其二者在整个知识产权法中的作用作出详尽的论述对知识 产权原理的论述虽多但真正的有一定理论深度的著述却很少这反映了整个知 识产权法理论研究的孱弱 第三国外已出现以公有领域为中心来研究整个知识产权制度与国家 创新政策的关系的趋势知识产权公法化研究迹象初露端倪而我国在此方面仍 固守 知识产权为私权众多的知识产权法学者在研究中不自觉地贬低知识产权 公法化的研究这种研究状况导致整个知识产权法学在具体制度及权利研究 上热闹有余而整个国家层面的知识产权战略理论研究却显得苍白无力 4 1.3 研究方法 本文拟从历史考察与逻辑论证相结合具体分析和抽象综合相结合范畴分 析与实证分析相结合的研究视角 综合运用法理学 民法学 尤其是财产权法学 知识产权法学比较法学以及知识社会学科学哲学等多学科的理论与方法来 较为系统全面地探讨知识产权法学理论体系中的公有领域范畴基本问题 5 2 公有领域范畴的廓清源流与概念 2.1 公有领域源流考 2.1.1 公有领域public domain的词源 公有领域乃译自英文 public domain 7 其法文为 public domaine, 德文为 publikun domne要探寻法律语言的语义我们必须把语言放进特定的思想文 化之中对之进行多维度系统的分析才能真正解决语言的内涵和意义 澄清语言混乱所引起的思想混乱 8 因此我们必须把公有领域这个舶来品放在 西方的语言系统中来求其含义 1公(public)的含义 “public”一词来源于拉丁语“publicus”而“publicus”又派生于“populus”人 民含有属于事关全体人民之意这显然是一个非指官而是指民 的词汇 9 在英语中“public”是指一个国家民族或者整个社区也可指国家 民族或者社区中的所有居民 1 0 在法语中 “public”含有公众的 民众的 国家的 政府的等含义 1 1 在 1 8 世纪法国的词典中公 也被解释为 群众的最大部分 是公知或公明的共同的事关或属于人民全体的 1 2 在德语中 “publikun”也具有公众大众之意思而对于国家的官方的使用的是 “offentlich”一词 1 3 从上述的考察我们可以看到“public”一词原本含义指的是民而非官 在当代语境中它具有多重含义的既可指国家的民族的也可指社区的也就 是说作为公众“public”它可包括不同类型的主体而非我们所认为的全人 类因此本文认为在界定公有领域( public domain)中“public”的含义时应该从 多个层面来理解公众(public) 2领域(domain)的含义 “domain”源于拉丁语dominium而dominium在罗马法中具有所有 6 权的意思 1 4 在英语中domain主要是指对土地不动产拥有绝对完整的 所有权 同时也含有主权国家通过立法控制私人财产为公众使用的意思 1 5 此外 它也可用来指称活动学问的范围领域 1 6 在法语中domaine具有产 业财产领域范围范畴等意思 1 7 在德语中domne原意是指封建王 室的领地或资本主义国家的国有地它的转接义指的是科学或知识的领域 范围专业 1 8 可以看出domain其原本含义是指财产产权 且所指的产权具有公有 的性质甚至也可指特定的主体如古罗马的家父所拥有的财产权它的转接 义是指思想学问的范围领域因此本文认为在界定公有领域的含义时应 既强调domain是指公众自由运用知识的范围同时也应凸显知识的公众财产 属性 3 公有领域(public domain)词义考察 公有领域一词在知识产权法中的适用肇始于法国著作权法是指作品过了 版权保护所处的状态 1 9 1 8 8 6 年的伯尔尼公约直接从法国著作权法中引进此 词用来指称不受版权保护的作品值得注意的是 1 9 0 8 年的伯尔尼公约却要 求成员国对是因保护期届满以外的原因而处于公有领域的作品给予相应的保护 2 0 1 9 5 2 年的世界版权公约更是允许其成员国对因任何原因而进入公有领域的 作品予以重新的保护 2 1 这就是说公有领域的作品是可以重新得到知识产权保护 的公有领域是可能逆转为专有领域而并非一概可以自由免费使用 公有领域在美国司法判例中所呈现的含义也可帮我们窥其词义 2 2 1 9 世纪 9 0 年代以前美国的议会和法院经常用公众财产(public property)来指称不受专 利和版权保护的发明和作品同时公众财产(public property)这个术语当时被 用来指专利和版权过了保护期专利无效已经披露但未申请专利的技术不 能获得专利或版权的材料以及可以获得但不曾获得专利或版权的材料与此同 时另一个经常被用来描述不受专利或版权保护的词语是共同财产(common property)这个词经常被用来指无论在何种条件下都不受专利法或版权法保护的 思想原理同时也指不具新颖性显而易见性或没有申请专利的发明公众财 7 产(public property) 和共同财产(common property)两词有时替换使用法院 有时还用 公众权利(public right)来指代公众财产(public property)美国在从 法国法中引进公有领域 (public domain)一词后联邦最高法院把这个词语和 公众财产交替使用美国法院倾向于认为公有领域(public domain)这词语 与公众财产 (public property)公众权利 (public right)有相同的意思和法 律效果 2 3 我们应根据公有领域在实践中所体现的具体含义来界定其内涵 2 4 从公有 领域(public domain)在相关的立法和司法实践中所呈现的含义来看本文认为 我们在抽象公有领域含义时应凸显其公众的财产公众的权利的制度含 义 2.1.2 公有领域在早期知识产权制度中的体现 人类的创新追求和利益驱使催促了承认个体对知识享有专有权利的知识产权 法的产生但是作为反映知识公众财产属性的公有领域并没有因此而隐退 而是伴随着知识专有权的产生而贯穿于整个知识产权制度并从不同的层面发挥 着维护社会公众利益的职能下面将考察公有领域制度在早期知识产权法中的体 现以便为我们把握公有领域的内涵提供历史的注脚 1624 年英国的垄断法案statute of monopolies虽然没有明确规定公有 领域但却隐含从两个方面对公有领域进行相应的规定第一发明过了一定的 期间后任何人皆可以不受限制地使用发明第二任何人都可以使用任何未受 有效专利权保护的发明这样英国的垄断法案成为安哥拉美国法系中第一部 以成文法的形式承认公有领域的法律 2 5 继垄断法案之后1710 年的安 娜法赋予作者在法案实施以后创作的新作品以 14 年的保护期若作者 14 年后 仍在世则该期限可以续展一次而对于安娜法实施以前的书籍则一概给 予 21 年的保护期 2 6 这样跟垄断法案一样安娜法也隐含体现了公有 领域因为在作品保护期届满以后任何人皆可自由地免受限制地复制作品 2 7 但是由于出版商在后来的诉讼中经常主张安娜法并没规定公有领域为此 8 英国上议院在 1774 年做出了解释 宣布 所有的作品在保护期届满之后都将最终 进入公有领域他们能够被自由地复制通过这样为下一代作者的创作提供激励 以及创作素材 2 8 受英国法的影响美国宪法制订者认识到了公有领域的重要性在宪法第 1 条第 8 款中明确规定了版权和专利只能在有限制的期限内予以承认从而确保了 作品和专利技术过了保护期之后最终进入公有领域 美国 1790 年的版权法和专利 法跟英国一样都规定了 14 年的保护期 版权同样可以续展一次 虽然没有明确规 定美国联邦最高法院在 wheaton v. peters 2 9 一案中重复强调指出所有的作品 都将最终进入公有领域 更为值得注意的是美国 1790 年的专利法还规定专利申请的权利要求书 对技术的描述必须达到在专利权期限届满后该技术领域的普通工人都能够完全 实施利用的程度这种对说明书的要求使得发明不仅从理论上更是从实践上进 入公有领域 3 0 这种要求在美国的专利法中延续至今1909 年美国的版权法第一 次在立法文本上使用了公有领域虽然公有领域在美国最开始经常和公众 财产公众权利混合使用但在当代公有领域已成为美国司法实践及学 术研究中的主流话语 法国在大革命后所通过的表演权法1791和复制权法1793针对 英美两国的出版商之间关于版权有无期限之争在立法上明确规定作品在版权 失效后落入公有领域来解决这个问题 3 1 该规定沿革至今这也是公有领域 在知识产权立法文本上的最早直接体现 在国际条约方面1886 年 10 个国家签署的伯尔尼公约在第 14 条就引入 了法国版权法中的公有领域一词并作了如下的规定根据共同协议所达成 的有关保留和条件本公约适用于那些在公约生效时在来源国尚未处于公有领域 的作品 3 2 这个公约允许在任何成员国中处于公有领域的作品在该国仍然处于公 有领域但后来的 1908 年文本第 18 条要求成员国把除了因保护期限以外的原因 而进入公有领域的作品给予保护 3 3 1952 年的缔结的世界版权公约也对公有 领域做了相应的规定条约不适用于本条约在签署国生效时在该国已经属于永 9 久的公有领域的作品 3 4 但是 该条约允许成员国把因任何原因而处于公有领域 的作品再次纳入保护范围 3 5 虽然巴黎公约没有对公有领域做出明确的直接 的规定但本文认为该公约关于保护期限以及受保护的客体权利的限制等方 面都在不同程度上体现了公有领域的制度内容没有做出直接规定并不能因此 否认公有领域在该条约中的存在 从上面的论述我们可以看到公有领域是伴随着知识产权制度的创制而同时 产生的虽然不同的立法采用不同的形式来体现规定公有领域的内容但是 早期知识产权制度实践并没有绝对规定公有领域的知识是全人类的财富是不能 回转到知识产权保护而是允许对公有领域的知识重新给予保护知识产权的早 期发展史向我们表明认为公有领域的知识是不能逆转到专有领域是全人类的 共同财富是不能受知识产权保护的观点是值得商榷的 2.2 公有领域的概念界定 我们知道要选择何种要素以定义抽象概念 主要取决于该当学术形成概念 时所拟追求的目的 3 6 通过上文的词义考察 并结合当代知识产权法理论对公有 领域功能之发掘以及知识产权法律实践对公有领域新的诉求本人认为所谓 公有领域是指不同主体的公众基于特定的事实对相应的知识产品所享有的财产 的集合其本质是公众的财产它是公众对知识所享有的法律上的生活资源的体 现 3 7 由于公众(public)的主体具有多重性本文认为与公有领域相关的公众 在概念类型化上表现为全人类同一缔约国国民一国国民特定的种族民族 社区家族等多种情形 3 8 把公有领域界定为公众财产是基于以下三方面之缘由第一把领域 (domain)界定为财产是对其本质含义之适合表达领域(domain)从词根到基 本词义之沿革皆有指财产之意思而财产本身被认为是确定个人自治范 围的法定尺度 3 9 转至客观知识世界领域把公有领域界定(public domain)为公 众的财产也就界定了公众自由运用知识的维度 4 0 第二把公有领域界定为公 众财产更是我们知识产权制度变革的急迫需求当代知识产权与基本人权的冲突 10 日渐突出知识创造者传播者和社会公众之间的利益摩擦日益激烈发展中国 家和发达国家在知识产权利益上的对立日益尖锐如何构建积极地维护公众利益 的制度就成为上述问题解决的关键所在而把公有领域界定为 公众财产则 可为公众利益的积极维护提供理论上的支撑 4 1 第三是司法实践中对公有领域 的功能认识的理论反映从上述美国的司法实践来看法院倾向于把它界定为是 一种公众财产公众的权利认为它是维护公众利益的重要制度 4 2 因此要发 挥公有领域对公众利益的维护职能就要求我们把其界定为公众的财产 同时在定义中强调公众主体的多样性并类型化出上述不同层次的公众主 体乃是知识产权理论更新与制度变革的需求首先要给予传统知识遗传资 源这些自始就处于公有领域的知识以知识产权的保护就必须把对上述知识的保 存和发展的做出贡献的主体公众作相应的界定 4 3 因为只有把握好权利主体 才能进行相应之知识产权制度平衡设计其次惟有对公众进行相应的界定 我们才能在理论上解释公有领域也具有地域性等特点才能解释公有领域的多种 制度实践方式进而使理论对现实予以回应和指引再次知识产权制度急剧变 迁引起的利益失衡呼唤着积极能动公有领域制度的出现通过公众主体的相对 特定化实现知识产权对特殊弱势群体的关注从而为知识产权制度面临的 危机探寻出路 4 4 2.3 小结 公有领域就其词源及早期发生史来看其指的是公众的财产但公有领域所 代表的公众( p u b l i c ) 以及领域( d o m a i n ) 本身的多层性决定了我们必须从 多个层面来认识公有领域通过对公众主体的分层界定进而构建公共品的等级 财产所有制我们可以有效地激活公有领域维护社会公众利益之职能公有领域 既可证成知识产权制度的正当性又可为当代知识产权的危机寻找新出路新类 型知识产权制度的构建也有赖于我们对一个完整的积极能动的公有领域的全面 认识 11 3 公有领域作为知识产权法基本范畴的确立 知识产权制度中财产对象的任意性制度语言的不规范性价值审查标准的 不确定性行政机关直接介入的形式使得知识产权至今尚未建立统一的理论基 础以至于几乎被法律科学排除在外为此我们需要探寻知识产权法的基本范 畴以对知识产权进行系统的理论阐释从而使知识产权法具有科学性具有 法律科学的地位和法律的尊严下面将从公有领域存在的逻辑前提公有领域的 属性公有领域的表现形态以及公有领域与专有领域的关系来论证我们应将公 有领域作为知识产权法的基本范畴 3.1 公有领域的逻辑前提知识的特性 知识产权的客体是知识 4 5 它是知识产权法律关系发生的前提和基础 学者们对知识产权基本特征的诸多认识也皆建立在对客体的不同认识的基础之 上对于知识特性的认识我们可以从哲学经济学社会学的角度进行阐述 但由于从更为广阔的知识实践领域划分出受知识产权法调整的人类知识和经 验的这一过程 是而且将是与特定的文化和社会经济有关 4 6 本文认为从文化和 社会经济的角度来看知识的特性主要表现为外部性共享性和传承性 4 7 下面 将从这三个特性来论证公有领域作为知识产权法基本范畴的逻辑前提 3.1.1 知识的传承性与公有领域的生成 知识的传承性主要体现在纵横两个方面就纵向而言任何知识创造活动都 不可能在完全隔断历史联系的情况下进行新的发明创造思想总是建立在前人 的基础之上的因为一个人从出生开始就进入社会化中的人他需要不断学习知 识而这些知识是先人和同辈人逐渐积累的结晶任何知识都是站在巨人的肩 膀上创造出来的就横向而言知识的创造活动主要体现在对知识的保存延 续上的活动上因为社会知识存量的发展不仅体现为知识的更新与进步也体现 12 为对社会稀缺有价值的知识的保存 4 8 我们不仅要看到知识的同一性也要看到 知识的多样性多样性也是知识传承性的重要特征之一 4 9 知识的传承性表明任何人都不能对其智力创造成果主张充分的完整的所 有权知识的发展有赖于前代和当代不同的社会主体在不同层面上对社会知识存 量的增加所做的贡献我们既要对符合特定标准的知识创造劳动的结果给予产权 的保护 5 0 同时也不能忽视其结果不符合特定标准的知识创造劳动的肯定更 为重要的是后者的创造劳动是前者创造劳动得以进行的前提和基础没有前人 的劳动成果和当代其他人的知识创造劳动就没有符合特定标准的知识创造劳动 结果的出现个体的符合标准的创造性劳动是对其进行私权保护的重要基础而 众多其它主体的知识创造劳动却是知识产权法公有领域存在的根基之一 因此知识的传承性决定了知识产权制度的构建应该有利于知识在前人与当 代当代与后代之间的继承与发展也就是说从更深层次上讲知识产权制度 的构建必须达到代际公平所以知识的传承性决定了公有领域是知识产权 私权产生的母体也是知识经历了专有状态后的最终皈依 3.1.2 知识的共享性与公有领域的生成 知识无形的自然本质属性决定了知识的生产者不容易控制知识的传播范 围 尤其是他们的传播地域和接收者知识是一种非排他性的 非竞争性的产品 同一内容的知识可以在同一时间由两个或者两个以上的使用者共同使用这种共 享性的商品的特点就是使用者的使用不会发生冲突知识产品被他人使用的同时 并不排斥其他人的占有和使用 美国第三任总统杰斐逊曾这样描述知识的共享性 从我这里接受观念的人自己受到教育但并不损于我就像从我这里点亮他 的蜡烛照亮自己而并不把黑暗留给我 51 知识的共享性使得知识的传播和交流成为可能并进而为社会知识存量的增 长提供了客观基础依知识社会学家罗伯特k默顿的科学公有主义理论 知识共享公有的属性决定了科学上的重大发现都是社会协作的产物因此它 们构成了共同的遗产其中作为提出者个人的份额是极其有限的用人名命名的 13 定律和理论并不表明它们为发现者及其后代所独占科学界的惯例也没有给予他 们以特权去随意使用和处置科学中的产权由于伦理的基本原则而降低到了最小 程度 科学家对他们的知识 财产 的要求仅限于承认 recognition 和尊重 esteem 此类方面如果制度功能有效运作的话这就意味着极有利共同的知识财富的增 加 52这表明 知识共享性的特征决定了知识本质上应该是自由的不受限制 地自由交流惟有这样社会知识存量才能增加知识产权制度的目的才能够实 现 近现代知识产权制度设定了一定的标准对特定的知识创造劳动结果给予了产 权的保护其直接的目的乃在于激励知识创造但是我们应该看到知识共享的 属性决定了保护是手段最终为不同的社会主体共同使用才是知识产权制度的目 的 因此 知识产权的立法应围绕知识的共同使用为指引来进行相应的制度设计 为此我们应该以公有领域为根基阐释专有领域的维度 3.1.3 知识的外部性与公有领域的生成 知识无形的自然本质属性决定了其具有巨大的有益外部性知识的有益外部 性就是指私人所生产的知识成果容易扩散或溢进社会公有领域成为社会所公 有的知识的性质知识的正外部效应决定了知识所带来的社会效益应大大超过私 人利益 人们在知识创造中提升自己的境遇的同时 也使整个社会成员因此获益 知识的正外部性效果使得知识的社会利益大大超过私人的收益这一点马克斯曾 明确指出对脑力劳动的产物科学的估价 总比它的价值低得多 因为再生 产科学所必要的劳动时间同最初生产科学所需要的劳动时间是无法相比的例如 一个学生在一个小时内就学会二项式定理 5 3 知识的外部性表明把知识产权划定为私权并不能掩盖其本身属性所决 定的社会公益性 授予知识以暂时的私权其目的乃在于促进社会知识存量的增加 知识产权最好被当作帮助国家和社会实现人的经济和社会权利的工具 5 4 尽 管知识产权法总体上属于私法性质但知识外部性决定了其有强烈的公共利 益目标 5 5 只是在不同的部门知识产权法中有所不同而已如在著作权法中表现 14 为增进知识的学习促进文化和科学的进步以及方便接触知识和知识的流动 在专利法中表现为知识的交流和接近包含特定技术内容的知识最终促进科学 的进步没有对公共利益的保障知识产权法的立法宗旨将无从实现 因此在知识产权法律制度中主要的社会公共利益也是应该受到鼓励的 以公共利益优先来规划设计知识创造者和传播者的权益保护制度是实现知识产 权制度中私人利益与公众利益平衡的主要途径故此我们应重视公有领域 在知识产权法中的地位不能对公有领域给予准确的把握我们就很难寻找到行 之有效的途径来维护社会公众利益进而实现知识产权法的立法目的把公有 领域作为知识产权法的基本范畴乃是作为知识产权客体的知识的正外部性的反 映更是实现知识产权立法宗旨必然要求 综上所述知识的传承性共享性外部性的经济和社会文化特性决定了知 识本质上应为社会公众的财产把公有领域界定为公众的财产是对知识客观属性 的反映我们应把公有领域作为知识产权法的基本范畴惟此我们才能认识到 知识产权是典型的创设性权利它是建立在社会公众利益的基础上的社会公众 利益是知识产权产生的母体也是其存在的正当性所在 3.2 公有领域范畴的属性 早期西方国家知识产权制度的发展沿着市场逻辑而自然产生时至当代 随着遍及全球的国际知识产权保护强化运动的高涨绝大多数国家和地区业已建 立了自身的知识产权法律制度然而大部分发展中国家的知识产权制度乃是法 律移植和被动接受的产物当前包括发达国家在内的各国都在积极地寻求新一 轮的知识产权制度改革与策略调整知识产权制度作为国家政策工具的特性日益 彰显规划的理性和人为设计已成为制度创新的驱动力相形之下自发的 理性 与自下而上的制度缓慢生长模式已不能够完全适应现时代国际竞争的要求 在这种背景下能否建立以成熟缜密严整的范畴体系为内核的知识产权理论 对于实践中的制度优化和策略调整至关重要在知识产权法学理论范畴体系中 公有领域是一个重要的范畴单元具有自身的范畴属性在此本文重点阐述其 15 基础性开放性和动态性 3.2.1 公有领域范畴的基础性 所谓法学基本范畴 是指以法律现象的总体为背景 对法律现象的基本环节 基本过程或初级本质的抽象属于法学理论的基本概念 5 6 知识产权法公有领域 范畴是主体公众对处在非垄断性非专有性状态的知识的利益主张的抽象 从西方知识产权制度早期发生史来看公有领域范畴是伴随着一系列知识产权具 体权利范畴而同时产生的以公有领域范畴为主导的公有领域理论既能证成知识 产权的合理性又能在一定的程度上阐释知识产权制度的正当性因此本文认 为公有领域范畴具有基本范畴应具备的属性它是对知识产权制度现象的基本 环节基本过程和初级本质的抽象故此应确立公有领域在知识产权法学理论 体系中基本范畴的地位 第一从知识产权制度现象的基本环节来看权利设定与合法化权利交易 与流通权利保护与救济权利限制与平衡权利管理等各个构成环节都不同程 度地受到公有领域范畴的制约和影响 5 7 第二从知识产权制度现象的基本过程来看一般情况下作为知识产权法 律关系客体的知识在法律运行过程中要经历从公有领域进入专有领域再从专 有领域进入公有领域的基本过程当然某些特定类型的客体所经历的具体运行 过程可能会发生更为复杂细致的情形 第三从知识产权制度现象的初级本质来看知识产权法就是立法者在公有 领域和专有领域之间进行法律调节谋求利益平衡的制度安排 3.2.2 公有领域范畴的开放性 公有领域范畴的是知识产权与社会现实生活实现互动的重要桥梁呈现开放 特性其开放性主要表现在以下三个方面 第一公有领域的范畴抽象根植于社会经济的现实条件是现实社会生活与 知识产权制度的联结点如果忽视了公有领域就割断了知识产权制度与社会生 活的联系使它脱离母体成为一个表面上繁荣貌似自给自足的制度产物正是 16 一个开放的公有领域连接着知识产权制度与社会经济生活离开公有领域而关注 具体的知识产权制度将不可避免地产生对知识本性的高度背叛产生了脱离公 平追求和人权指向的制度异化物产生了导致国际知识产权秩序一边倒的极不合 理的格局为少数发达国家策动的知识产权霸权推波助澜对这一点不加反思 批判社会就会产生丧失理性的知识产权拜物教 第二随着人类认识能力的不断提高开拓的知识疆域也在不断扩展随着 科技创新与文化创新这两个基本动力的推动当某种新类型的知识被创造出来但 难以容纳于传统的知识产权制度框架的时候我们可利用公有领域理论对其进行 权利推理公有领域范畴诠释着知识产权的社会权利本位以此为出发点展开的 权利推理 5 8 要求我们将权利状态待定的新类型知识以公有领域保留 5 9 的理念 纳入公有领域特别需要指出的是公有领域保留并不意味着不加保护而是 反对纯粹的从私有的角度进行片面的专有保护 第三公有领域范畴能使知识产权制度作为一个整体获得新的制度生长点 使知识产权制度能与其他制度结合起来不同的学科之间的沟通对话合作在 很大的程度上是借助于范畴进行的如果没有自己的范畴或者范畴的内容模糊不 清就不能引发共识各门学科就无法正常地有效地沟通对话合作 6 0 当 代知识产权法学尚未与其他的学科建立良好的对话运作机制其根本的原因也 在于尚未找到自己的范畴体系 知识产权权利体系的形成较好地实现了与传统民法学的沟通从权利属性 权利保护机制等都较好的与传统私法权利体系协调起来然而我们知道知识 产权不是一种纯粹的私权知识产权从权利的设定到权利的运行都带有很强的公 权干预色彩它是以社会利益为本的私权因此如何阐释知识产权法与其他部 门法的关系也是不可回避的基本理论问题就国内部门法的顶层而言宪法与知 识产权的关系至今尚未得到完整系统的阐明某些学者所关注的是知识产权保 护的宪法依据而对于知识产权与宪法规定的其他权利例如思想自由表达自 由学术自由等宪法性基本权利的关系如何协调有待深入探究这些跨学科的对 话机制之所以尚未有效地建立其主要的原因在于知识产权法学理论范畴体系自 17 身尚未完整的建立起来 3.2.3 公有领域范畴的动态性 公有领域范畴是一个动态的范畴其在动态的过程中实现知识产权的立法目 的其动态性主要表现在以下三个方面 第一公有领域既是知识产权产生的起点也是整个知识产权制度的最终归 宿它贯穿着整个知识产权制度知识的一系列特性决定了知识本应属于公有领 域 知识产权法作为一种精密的制度工具 它的巧妙性就在于通过知识的附条件 附期限的专有领域机制来最终达到公众享有更多的知识的目的 第二公有领域以利益平衡为价值追求与专有领域作为一对基本矛盾推动 着知识产权制度的孕育发展和变革知识产权法的制度目的在于通过促进人类 知识的增长实现人的全面发展在范畴运动的不同阶段这对矛盾的主要方面在 不断的变换交替所体现出来的权重比例也在不断变化而且不是一个简单的此 消彼长的过程而是一个否定之否定螺旋上升的过程由此所谓知识产权的 利益平衡是一种动态的平衡而公有领域与专有领域之间的矛盾运动正是这种动 态平衡的内因 第三 公有领域范畴在运动过程中可分为宏观中观 微观领域的三种形态 6 1 综上所述从范畴属性上来看公有领域不是一个普通范畴而是一个基本范 畴不是一个下位范畴而是一个上位范畴不是一个具体范畴而是一个抽象范 畴不是一个封闭式的范畴而是一个开放式的范畴不是一个静止的一成不变的 范畴而是一个不断的随着时代的发展注入新的内涵和意蕴的动态的范畴 3.3 公有领域的表现形态以西方私法传统的公共物为线索 如上文所述公有领域作为知识产权法的基本范畴既有知识的客观性作为其 逻辑起点又有相关的制度沿革予以证成而公有领域在客观知识世界中存在的 18 形态则是我们理解知识产权法律制度的关键 西方私法传统的公共物理论被看作是知识产权法公有领域赖以建立的思 想基础 6 2 罗马法根据公共物的属性和价值把其界分为不同的形态作为罗马 法公共物之隐喻公有领域也存在着多种形态 6 3 不同形态的公有领域在知识产 权法中以不同的方式存在并起到不同的功用下面将从知识公有领域存在的思 想根基西方私法传统的公共物理论来阐释其存在的不同形态 罗马法根据物是否容易产生法律关系把物界分为易产生法律关系的物 财产物res in patrimonio和不易产生法律关系的物非交易物 res exter patrimonio后来人们称在现实中不归任何人所有的可交易物为无主物( r e s n u l l i u s )而非交易物又根据其是受人间规范还是神的规范的调整区分为人 法物(res humani iuris)和神法物(res in iuris)神的规范将神法物排除在交易 之外 不可交易的 人法物在罗马法文献中又区分为共用物(res communes) , 公有物(res pubicae)和团体物(res universitatis) 6 4 据此我们可以看到在 西方私法传统中共有物包括五种形态 现实中不归任何人所有的可交易物为无主物(res nullius)它之所以属于公 共物而没有被个人占有并非是由于它的本质具有排他性而是因为它是没有被 开发发现因此任何人可以依先占而取得很显然公有领域对此无主物 (res nullius)是难以制度隐喻的因为如上文所述知识乃人类智慧活动轨迹之 结果并非出于自然的未开发的状态知识是社会公众集体传承之产物是社会 公众的财产因此知识本身虽具有价值性但不可能是可交易的无主物 6 5 下 面将主要从另外四种公共物的类型来探寻公有领域存在的形态 3.3.1 共用物(res communes)与宏观公有领域 共用物(res communes) 是指由于自然属性而不易由个人获得或实行经济管理 的物品因此这些物品由大家共同使用如空气阳光和海洋等及于知识我 们知道其本质是共享的流动的变动不居的不可被把抓的人们在自然状 态下无法对其享有公示而有对抗性的财产权因此从本质意义上讲所有的知 19 识都应处于公有领域知识产权乃为保持社会知识存量促进社会知识增量的 进而促进社会整体福利增加的工具对知识享有专有权是暂时的知识最终是应 处于公有领域的本文把这一层面的公有领域界定为宏观的公有领域也就是 通说所认为的公有领域的知识是属于全人类的财富中所指的公有领域 3.3.2 公有物(res pubicae) 与中观公有领域 公有物( r e s p u b i c a e )是指就其本身而言是易获取的和易对其实行经济 管理的但出于公共福利目的而被实证法保留给公众普遍使用的物品如公共 河流河岸港口公共道路等 6 6 就知识产权制度而言社会为了促进知识的增长鼓励发明激励创造在 广义的公有领域中划定了特定范围的知识承认个体对其享有专有权这就 是我们所说的知识产权制度 6 7 但是专有范围内之知识虽然易于界定和管理权 利状态较为明确但是国家出于公共福利的目的在确认其权利的基础上也划出 了一定的范围供公众自由使用 6 8 因此本文认为知识产权法中的合理使用制度 可以对应于罗马法中的公有物( r e s p u b i c a e )公众可以对享有专有权的知识 所进行的自由免费使用的合理使用的范围本文把其界定为中观层面的公有领 域 3.3.3 团体物(res universitatis)与微观公有领域 团体物( r e s u n i v e r s i t a t i s )是指为某一共同体的居民所共同使用的物 品如剧场竞技场公共建筑物城邦的道路等等 6 9 只要相关的群体获得 了国家的授权私人群体或者公共群体都可拥有这些共同财产 7 0 知识虽具有共享性但诚如非洲的一句谚语所言智慧源出于一个蚁冢 传统知识民间文学甚至遗传资源都是一定的