（国际法学专业论文）提单仲裁条款效力研究.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：锡蝴 签字日期：山o 年6 月弓日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， 篡黧耋荔泛黧汉学位论文作者签名：孑象名免镟导师签名： 态一 签字日期：为b 年6 月r 日签字日期：厶fp 年月l 扩日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 内容摘要 提单是国际海上货物运输的重要单证之一，其在国际贸易合同以及国际海上货物运输 合同中，扮演着极其重要的角色。提单仲裁条款在海商法律制度中占有特殊的地位，是海 上货物运输合同救济中的一个重要环节。提单仲裁条款一般印制在提单背面，用以在提 单纠纷产生后，承运人和货方按照提单仲裁条款提起仲裁。提单仲裁作为海商法中的灰色 区域，常常引起争议，各国及众多学者对待提单仲裁条款的效力问题众说纷坛，近年来更 有愈演愈烈之势。 本文的基本结构和内容如下： 、 第一章为文章导论部分，主要介绍了作者的写作目的、该选题的现实意义及国内外相 关立法情况、中国理论界的观点。 第二章主要介绍了提单仲裁条款的概念、特点、分类与形成背景，为下文进一步介绍 提单仲裁条款作铺垫。同时进一步论证了提单中订立仲裁条款的现实需求及理论意义，明 确阐明了提单仲裁条款所具有的优越性。 第三章着重对提单仲裁条款有效性的确认问题进行了论述。分别从提单仲裁条款的形 式要件及实质要件两个方面展开，明确了提单仲裁条款符合有效成立的四个要件。即提单 仲裁条款符合书面形式、当事人双方必须为完全民事行为能力人、当事人双方具有订立提 单仲裁条款的合意以及提单仲裁条款内容合法。 第四章是本文的升华部分。并入仲裁条款是提单仲裁条款中较为复杂的一种形式，它 不仅牵涉到租约中的仲裁条款是否可以并入，还涉及到并入后该仲裁条款是否可以使用的 问题。提单并入仲裁条款问题由于涉及海商法、仲裁法以及国际私法等法律，产生的法律 关系较为复杂。同时由于我国海商法对于该问题没有具体的规定，相关立法不完善，实践 中司法不统一，当事人的合法权益无法得到有效保障。本章将用比较的方法分析英美法以 及国际公约等相关法律制度，并从我国的实际情况出发，对于我国相关法律制度的完善， 和当事人权益的保护提出自己的看法。 第五章主要阐述了几种特殊情况下提单仲裁条款的效力问题。笔者依次从伪造提单、 倒签提单及预借提单、无单放货下对提单仲裁条款的效力提出意见。 文章的第六部分由提单仲裁条款有效性及效力问题延伸到中国仲裁立法、海商法及法 、 刑海宝： 海商提单法，北京法律版社，1 9 9 9 年版，第2 2 9 页 律适用问题等相关问题的改进。分别论述了我国仲裁法关于仲裁协议内容、形式的缺 陷及修正，以及仲裁协议准据法、仲裁庭管辖权等立法盲点；海商法应明确规定并入 条款的措词，有效地将租船合同中的仲裁条款并入提单及第7 8 条的解释意见等方面，系 统地对我国海商实务界的提单仲裁条款提出完善建议。 关键词：提单仲裁条款租约并入条款欺诈提单 a b s t r a c t b i l lo f1 a d i n g ，a so n eo fi m p o r t a n td o c u m e n t sf o ri n t e m a t i o n a ls h i p p i n gc a r r i a g e ，i sp l a 如n g c o r er 0 1 ei nm ec o n t r a c to fi n t 锄a t i o n a lt r a d e m i t r a t i o nc l a u s et a k e su ps i 印i f i c a j l tp l a c ei n m a r i t i m el a w ，w h i c hb e c o m e sa n e c e s s a 巧m e t h o dt op r o v i d ep r o t e c t i o nf o rp a r t i e st o c o n t r a c t t 1 1 i sc l a u s ei su s u a l l yp r i n t e do nt h eb a c ko f b i l lo fl a d i n 岛w h i c hi sa st h ev 嘶矗c “o nt h a tm e p a n i e sm v 0 1 v i n gi nd i s p u t e sh a v ea 伊e e dt od e a lw i t hm e i rc o n n o v e r s yb ya r b i t r a t i o n i i lf a c t ， t h j sl ( i n do fa r b i t r a t i o ni sa “g r e ya r e a i l lm 撕t i m el a w ，w h i c hl e a d st od i s p u t e sa 1 1 d ”g u m e n t s i nc o m m o ni nt h e s ey e a r s ，n l eb a s i cc o n s t m c ta n dc o n t e l l to ft h i sp 印e ra r el i s t e da sf o l l o w i n g ： t h ef i r s tc h a p t e ri sm ei n t r o d u c t i o no fm ep a p w h i c hc o n t a i n st h ep u 印o s eo fm em e s i s ， m e 伍c t u a lm e a n j n go ft h j s p a p t h es i t u a t i o no fl e g a ld i s i g f l i n ga r o u i l dw o r l da i l dd i 侬骶n t v i e 、叩o i n t sm c h i n a i i lc h 印t e r2 ，t h i sp a p e rf o c u s c so nt h ec o n c e p t s ，p r o p e n i e s ，c l a s s i 6 c a t i o n sa n d 南n i l i n g b a c k g r o u n do ft h eb i l lo fl a d i n 舀w h i c hw i l lb e c 伽ee 虢c t i v ep r 印a r a t i o n sf o rm e 觚h e r i n 臼o d u c i n g a tm es a m et i m e ，i ta l s os t a t e st h ep r a c t i c a ln e e d sf o rt 1 1 ea r b i t r a t i o nc l a u s e s ， t h e o r e t i c a ls i 印谁c a i l c ea 1 1 da d v 锄t a g e s i i lc h 印t e r3 ，i t 啪p h 撕z e so nh o wt ov 舐矽m ee 虢c t i v e l l e s so ft l l eb i l lo fl a d i n gt 1 1 i s 锄a l y s i sw i l ld e v e l o p 舶mf i o r m a la i l ds u b s t a i l t i a le l e m e n t st om a k ef o u re s s e l l t i a lr e q u i r e m 朋t s c l e 砌y 。一m a ti s ，w d t i n gf o 衄，m l lc a p a c i t yf o rc i v i lc o n d u c t ，a g ，e e m e n ta 1 1 dl e 百t i m a t e ， c h a p t e r4i st l l ea d v a n c e dp a no ft h i sp a p 瓯t h ec o n l b i n e da r b i 仃a t i o nc l a u s ei so n eo f c o n l p l i c a t e df o n ni na r b i 打a t i o nc l a u s e ，w h i c hi sr e 向矗n gt 0h o wt oc o m b i n ea n dh o wt om a l ( ea p o s i t i v ee 扫眈ta r e rc o m b i n i n g a 1 t h o u g ht h ed i s p u t e so nt h i sc o m p l e xc l a u s ea r eu s u a l l y c o m p a i l i e db yf o r e i 印f a c t o r s ，b e c a u s et h ec o m p l i c a t e dl e g a lf o r c e ，m el a c ko fs p e c i f i cm l e si n m 撕t i m el a wa 1 1 dd i 脑e 1 1 tp r a “c a lc a s e s ，i ti so r e nv e 叮h a r dt op r o v i d em er i 曲tp r o t e c t i o n f o rt h ep a n y sb e l l e f i t s g i v e i lt h a t ，t h i sp 印e rw i l lc o n c e i l t r a t eo na l l a l ) ，z i n gf o r e i 鳃l a w sa i l d r e l e v 觚tm e c h a i l i s m si ni n t 锄a t i o n a lm l e s c o n s i d 耐n ga b o u tt h ea c t u a ls i t u a t i o n so fc l l i n a ，廿1 e 卸t l l o rw i l lp r e s e n th e ro w n v i e w p o i n t s i i l a sf o rc h a p t e r5 ，s e v e r a ls p e c i a ls i t l l a t i o n sw i l lb ed e s c m e di n d e t a i l s ，c o n t a i n i n g c o u n t e r f e i tb i l lo f l a d i n g ，d a t e db la j l ds oo n i i l c h 印t e r6 ，m ed i s c u s s i o no nt h ee 仃e c t i v e l l e s so fa r b i t m t i o nc l a u s ei sa p p l i e di m o a r b i t r a t i o nl a wo fc h i n a ，m 撕t i m el a wa i l dl e g a l 印p l i c a t i o n t h ea u t h o rt r i e st or e v e a l t h e d i s a d v a n t a g e so ft h ec o n t e i l ta n df i o mo fa r b i t r a t i o nc l a u s e si na r b i t r a t i o nl a w a n dt o 锄p h a s i z e t h a ti ti sn e c e s s a r yf o rm em 撕t i m el a wt oa _ b s o r bt h em l e so nt h ec o i i 】b i n e d 衲i t r a t i o nc l a u s e k e yw o r d s ： t h ea r b i t r a t i o nc l a u s e so ft h eb n lo fl a d i i l g l e a s e ，t h ec o m b i n e d a r b i t r a t i o nc l a u s e ，t h ec h e a t i n gb i no fl a d i n g 目录 内容摘要i a b s t r a c t i i i 第1 章导论1 1 1 本课题研究目的1 1 2 本课题研究意义1 1 3 国内外的研究状况2 1 3 1 美国关于提单仲裁条款效力的立法情况2 1 ：3 2 英国关于提单仲裁条款效力的立法情况2 1 3 3 其他海运国家关于提单仲裁条款效力的立法情况3 1 3 4 我国理论界关于提单仲裁条款效力的认定3 第2 章提单仲裁条款的概述5 2 1 提单仲裁条款的概念、特点一5 2 2 提单仲裁条款的形成背景一5 2 2 1 班轮提单仲裁条款6 2 2 2 租约提单仲裁条款的形成背景6 2 3 提单中订立仲裁条款的意义7 2 3 1 仲裁条款本身具有的优越性7 2 3 2 仲裁解决争议的合同制度8 2 3 3 提单仲裁条款可以有效避免“择地行诉”一8 2 3 4 仲裁条款可以有助于稳定管辖权8 第3 章提单仲裁条款有效成立的要件1 0 3 1 提单仲裁条款符合书面形式1 0 3 2 当事人具备完全行为能力1 2 3 3 当事人具备订立提单仲裁条款的合意1 3 3 4 提单仲裁条款内容合法1 5 第4 章提单并入仲裁条款的效力认定1 7 4 1 租约仲裁条款并入提单的方式1 7 4 2 国际公约及各国立法对于提单并入条款效力问题的相关规定。1 8 4 2 1 国际公约关于提单并入条款的规定1 8 4 2 2 英国关于提单并入条款的规定。1 9 4 2 3 美国关于提单并入条款的规定2 1 4 2 4 我国关于提单并入条款的规定。2 1 4 3 提单并入仲裁条款对于提单持有人的效力。2 3 4 4 仲裁条款并入提单时应注意的几项问题2 5 第5 章几种特殊情况下提单仲裁条款的效力2 7 5 1 伪造提单中提单仲裁条款的效力认定2 8 5 2 倒签提单和预借提单中提单仲裁条款的效力认定2 9 5 3 无单放货中提单仲裁条款的效力认定2 9 第6 章对我国仲裁立法和海运提单仲裁条款的完善意见3 2 6 1 对我国仲裁法有关规定的修改意见3 2 6 1 1 关于仲裁协议内容的建议3 2 6 1 2 关于仲裁协议形式的建议3 3 6 1 3 关于仲裁协议准据法的建议3 4 6 1 4 关于仲裁庭管辖权确定的建议3 5 6 2 对我国海商法有关规定的修改意见3 6 6 3 对我国法律适用方面的建议3 6 6 4 关于航次租约仲裁条款并入提单风险规避的若干建议3 7 6 4 1 中国的提单受让人：为避免仲裁条款不适当并入风险可以采取的相应对 j 襄3 7j 衣j ， 6 4 2 我国立法和司法机关为保护我国提单持有入的利益可采取的措 旋3 8 结束语4 0 参考文献4 1 后记4 5 第1 章导论 1 1 本课题研究目的 长期以来，我国实务界和理论界对提单仲裁条款的法律效力没有一个统一的认识，加 之我国司法界在这方面又缺少全面系统的法律规定，因此多数航运公司都在自己印发的提 单中加入“应提交中华人民共和国海事法院审理 的条款，这种做法与国际上通过仲裁来 解决争端的做法相距甚远。因此，我们必须从理论上来完善这一法律漏洞。入世之后，一 些国内的航运公司，例如：中国海运集团，为了能够适应国际航运市场的竞争，已经在自 己印发的提单中载入了仲裁条款。这是一个好现象，更是一个好的开端，但是我们不得不 承认中国在这方面依然是稚嫩的，我国在这方面的立法也尚在起步摸索阶段，但是我国司 法机构不必因为担心过多提单纠纷流失到国外仲裁，而否定提单仲裁条款的效力，中国的 司法趋势应该逐渐与国际大环境相统一，我们可以参照美国、澳大利亚等国的立法模式， 尽早修订我国的相关法律，尽快完善我国在这方面的立法，更好地保护我国承运人在国际 航运市场的利益，促进我国国际航运的蓬勃发展。 1 2 本课题研究意义 作为海上货物运输合同的证明，提单表明承运人与托运人之间存在着海上货物运输合 同关系。提单中的条款，包括仲裁条款，是海上货物运输合同内容的一部分。但是，对提单 中的仲裁条款，尤其是并入提单的租船合同中的仲裁条款的有效性问题一直存在争议，如： 租船合同中的仲裁条款何时才能并入提单，该条款能否约束承运人、托运人之外的第三人， 在伪造、倒签、预借提单、无单放货等情况下如何确定提单仲裁条款的效力，等等。明确 这些问题对我国海事司法、仲裁实践有着重要意义。我们必须看到提单仲裁条款与普通合 同仲裁条款是有不同之处的。由于海上货物运输的高速发展，如果提单仲裁条款的有效性 问题不得到及时解决，必将影响到贸易往来，造成经济领域等各方面的发展。同时我们也 看到法学界和司法界对此问题的逐渐重视，通过对西方先进法学理论的研究，以及对仲裁 解决争议的快速、便利和灵活的特点的充分认识，用仲裁来解决提单各种纠纷是一种极为 便利的制度，因此，我们应该尽早完善立法明确提单仲裁条款的效力，促进仲裁制度在提 单纠纷中的运用。 1 3 国内外的研究概况 1 3 1 美国关于提单仲裁条款效力的立法情况 在i n d u s s a 案中，美国法院认为提单中的外国法院管辖权条款应为无效，因为它在要 求承运人履行义务的方式上设置了一个较大的障碍，较之于货主在对其方便的法院进行诉 讼的情况，无疑使承运人可以较少金额解决争议，法院进而指出，在这种情况下，并不能 保证外国法院以与美国法院相同的方式适用美国海上货物运输法，由此形成i n d u s s a 原则。此后，美国上诉院无一例外的适用海上货物运输法第3 条第8 款2 认定为提单 中的外国管辖权条款无效。在s c h e r k v a 1 b e r t oc u l v e rc o 案中，法官将i n d u s s a 原则扩 及至提单中的仲裁条款。 1 9 9 5 年著名的“s k y r e e f e r 案中，推翻了i n d u s s a 案中的主张。美国最高法院指出： 不应因原告的不便或对外国仲裁员适用法律能力的不信任而将海上货物运输法解释为 否定外国仲裁条款。虽然在“s k y r e e f e r 案美国法院开始承认提单仲裁条款，但这种承 认依然有所保留，这种保留引来了美国立法的一片质疑与批评。为了摆脱这一困境，美国 1 9 9 9 年海上货物运输法第7 条l 项，应运而生。有学者提出，美国新海上货物运输 法一方面规定了提单中仲裁条款的效力，另一方面通过赋予原告相当大的选择在美国诉 讼或仲裁的自由，巧妙地否定了提单中原有的外国管辖权或仲裁条款。 1 3 2 英国关于提单仲裁条款效力的立法情况 英国作为国际商事仲裁尤其是海事仲裁的中心，租约中的仲裁条款一般( 7 0 或更多) 选择了伦敦仲裁。英国对仲裁条款的书面形式以及仲裁条款的效力的要求采取比较宽松的 态度，仲裁协议无需签字即可满足书面形式的要求在其仲裁法中已早有规定，且在 z 鲫b i a s t e e lvc 1 a r ke a s t o n 案中，英国上诉法院对书面仲裁协议所作的扩大解释中特别 申明和强调了这一点，这无疑是英国仲裁对1 9 5 8 年纽约公约和联合国示范法的重 要突破，同时也使得提单中的仲裁条款满足了书面形式的要求而具有了法律效力。“一般 情况下，英国仲裁法是认可提单仲裁条款的效力的，尤其是租约仲裁条款并入提单的情况 下规定在英国仲裁，这无疑有利于维护英国仲裁的中心地位，同时也扩大了英国法律的适 2 用。 1 3 3 其他海运国家关于提单仲裁条款效力的立法情况 、 澳大利亚早在将“海牙规则”接纳为国内法时，在1 9 9 1 年的海上货物运输法中增加 了有关规定，要求如果规定通过仲裁解决争议的协议或协议中的条款要求仲裁必须在澳大 利亚进行，目的在于排除或限制法院管辖。新西兰也有类似规定。南非海上货物运输法允 许仲裁条款排除法院管辖，但仅限在南非仲裁。北欧四国( 瑞典、芬兰、丹麦和挪威) 的海 商法典也都有类似的规定，即只允许在本国仲裁或者诉讼，而不承认提单中载明的到国外 仲裁或诉讼的条款的效力。 1 3 4 我国理论界关于提单仲裁条款效力的认定 关于提单仲裁条款的效力问题，我国理论界基本上可以分为肯定说和否定说两种： 否定说站在传统民法观点上，认为提单仲裁条款在无论是在形式要件上还是实质要件 上都没有达到有效仲裁协议的要求，因此主张其无效。具体理由如下： ( 一) 从仲裁协议的形式上，认为无论是班轮提单还是租约提单，从形式上，都没有 满足意思表示的要件，即只有承运人签发，没有另一方当事人( 托运人、收货人、提单持 有人) 的签署。并且依据多数国家及国际公约的规定，当事人的签署是有效的意思表示必 须俱备的要件。 ( 二) 从意思自治角度上讲，认为提单仲裁条款没有反映出当事人双方充分的意思自 治。提单仲裁条款是承运人利用其优势地位，在提单中订入有利于其的争议解决方式，没 有体现当事人的意思自治和契约自由。因为争议的另一方当事人一托运人相对于承运人来 说处于弱势地位，对于事先拟定好的格式条款讨价还价并不容易。对于提单持有人，尤其 是提单持有人来说，基本上没有表达意志的自由。因为他是通过提单的转让或者在国际贸 易中通过付款赎单得到提单的，之前收货人或提单持有人并不知道提单仲裁条款的具体内 容 ( 三) 从仲裁条款的独立性上，主要是根据海商法第7 8 条“承运人同收货人、 提单持有人之间的权利义务关系依据提单的规定”和第9 5 条“按照航次租船合同签发的 提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间的权利义务关系适用提单的 约定 ，认为提单中的争议解决条款是独立于运输合同存在的。提单的转让并不能当然的 转让合同中独立存在的仲裁协议。提单中的仲裁条款应当与普通合同中的仲裁条款一样， 也具有独立性。与合同的转让一样，提单的转让并不具有导致具有独立性的仲裁协议的转 让。换言之，提单转让后，提单中的仲裁条款对提单受让人不具有约束力，除非提单当事 3 人与承运人就此另行达成书面协议 。肯定说观点：该说没有对提单仲裁条款的形式要件进行纠缠，而将注意力放在提单仲 裁条款反映了当事人的仲裁意愿，并且认为应该尊重商业习惯，承认提单仲裁条款的效力。 其具体理由有： ( 一) 无论是班轮提单还是租船提单的争议解决条款，尽管属于格式条款，但都是公 布在外的，托运人或者提单持有人是有机会或者有可能知道该条款的，并非没有机会表达 对争议解决条款的意思。因此，应将接受提单视为默示同意了提单的争议解决条款。这是 法律为提单的效率性而对公平性所做的牺牲。 ( 二) 在认定提单仲裁条款效力时，应该将争议解决条款与提单的流转和交易结合起 来。收货人或者提单持有人虽然没有与船方协商争议解决条款，但是可以通过与托运人( 买 卖合同的卖方) 签订合同或者开具信用证时，就签发何种信用证进行约定，从而表达其是 否接受仲裁及如何仲裁的真实意思。另外在实务中要求提单持有人或者收货人对争议解决 条款进行协商是不可能操作的。这其中就包括了提单仲裁条款的效力。 4 第2 章提单仲裁条款的概述 2 1 提单仲裁条款的概念、特点 提单( b i l lo fl a d i n g ) 是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或 者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证，提单中载明的向记名人交付货物，或者按 照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物 的保证。仲裁是指双方当事人自愿将他们之间发生的争议交由双方均同意的第三者进行审 理和裁决，从而寻求争议的最终解决。提单仲裁条款是一种书面的仲裁协议( a r b i t r a t i o n a g r e e m e n t ) 。提单中的仲裁条款，多以极小的字体密密麻麻地印刷于提单背面，与管辖权 条款、首要条款、法律适用条款等一样同属于提单背面条款。 提单仲裁条款与普通的仲裁协议相比较，存在以下几个显著的特点：1 、提单仲裁条 款一般是承运人事先印刷的，未经当事人之间反复协商及双方签署，具有格式合同条款的 性质；2 、提单关系人主体不特定。由于提单是一种可以转让的贸易单证，在指示提单或 空白提单情况下，由于提单转让，主体一方为签发提单的承运人，作为主体另一方的，可 能是托运人、收货人或是其他的合法的提单持有人，总之，提单从签发到最终提货，可能 经历多次转让，而最后由谁持有，则谁就是提单主体。3 、托运人向承运认订舱时，双方 对签发何种提单可以商定，托运人对提单条款( 包括提单仲裁条款) 可以提出更改，或者在 提单之外与承运人订立特别约定。即使没有约定签发何种提单，由于各船东公司的提单公 开，托运人事先知道或应当知道提单的内容，因而只要托运人对提单条款( 包括提单仲裁 条款) 没有提出异议，视其默认。4 、租船合同项下的提单，很少有专门的仲裁条款，一般 是通过并入条款援引租船合同中的仲裁条款，由此引来的是效力认定问题。圆 2 2 提单仲裁条款的形成背景 按照不同的形成过程，提单可以分为班轮提单( l i n e rb i l l so fl a d i n g ) 和租约提单 。李军提单仲裁条款效力若干问题的研究【d 】上海：上海海运学院，2 0 0 0 年：1 0 圆冉瑞雪论提单仲裁条款的效力【j 】中国海商法年刊，1 9 9 5 年：4 4 - 4 5 5 ( b i l l so fl a d i n gu n d e rc h a r t e rp a r t y ) 两种形式，j 下是由于这两种提单条款形成的过 程不同，因此其仲裁条款的内容和效力也有很大的区别。 2 2 1 班轮提单仲裁条款 班轮提单是由班轮公司或其代理人签发的可以证明运输合同存在的书面单证，其通常 不涉及租船合同。班轮提单的全部合同条款与条件都印在提单背面。为了避免繁琐的谈判 磋商过程，班轮公司往往会事先拟定好统一的格式合同。签订这种运输合同的方式通常是 先由托运人或者其代理人领取一份由班轮公司拟定的统一格式合同，填入待装运的货物细 节，然后退回给班轮公司作确定性定舱。在进行交易时，托运人或其代理人只需签字即可。 班轮提单通常会印上管辖权条款，此种管辖权条款并不是仲裁条款，而是指明班轮公司愿 意选择的法院，例如：船旗国法院或班轮经营人住所地之类的诉讼地点。由于存在大量的 方便旗船舶和班轮经营人分布在世界各地，最遥远、过时和陌生的诉讼管辖地点在班轮提 单中经常可见。提单中的管辖权条款是否能像承运人想象的那样，真正地有利于承运人 呢，结果并不一定那么乐观，因为司法管辖权是一个非常敏感的问题，各国法院并非是一 看到提单上有管辖权条款，就自动放弃自己的管辖权，这就使得收货人有机会寻找个对 自己有利的地点起诉，并通过扣船的方式取得担保，从而使得管辖权条款在许多情况下形 同虚设。圆 2 2 2 租约提单仲裁条款的形成背景 所谓的租约提单是根据租船合同签发的提单，是承运人在依据租船合同签发的提单之 上规定租船合同并入提单。在航运实践中，承运人常常在其依据租船合同签发的提单之上 规定租船合同并入提单，其目的是使租船合同可以约束承租人以外的提单持有人，以免其 对承租人和提单持有人承担不同的义务和责任，同时可以将根据租船合同产生的权利对提 单持有人行使，其一般称之为“提单并入条款”。 在海上货物运输实践中，常见的做法是：船舶所有人以航次租船方式将船舶租给c i f 买卖合同中的卖方，由其将提单转让给作为收货人的c i f 合同买方，提单根据航次租船合 同签发，约定船舶所有人与提单持有人的关系适用租船合同的规定。从船舶所有人的利益 出发，要求将租船合同的规定适用于其与提单持有人的关系比较容易理解，因为提单可能 并不是船舶所有人签发的，如果租船人以船舶所有人名义签发的提单内容与租船合同内容 不同或冲突，船舶所有人显然会处于一个很不利的地位。同样，作为一种国际航运上的惯 杨良宜论提单中的仲裁条款【】中国海商法年刊，第2 卷：7 9 8 1 圆傅廷中在提单中订立仲裁条款的意义【j 】世界海运，1 9 9 9 年第2 期 圆赵保亮提单仲裁条款效力研究【d 】e 海：华东政法大学，2 0 0 8 年：4 6 例，航次租船合同中往往包含条仲裁条款，规定双方当事人在发生争议时应通过仲裁方 式解决。就船舶所有人和航次租船人之问的关系而言，此类仲裁条款除非违反法律的强制 性规定，其效力应该得到承认。 然而问题在于依据这样的并入条款能否使仲裁条款有效地并入提单? 当提单经过多 次背书转让之后，航次租船合同中的仲裁条款是否可以适用于提单持有人与船舶所有人之 间的关系? 这些都是争议的焦点。因为在租约下签发的提单所引起的纠纷中，往往标的额 巨大，纠纷在何地以何种方式解决对各方当事人生死枚关，所以常常产生激烈的争执。国7 际上于1 9 2 4 年签订于布鲁塞尔，规范提单的统一提单的若干法律规则的国际公约( 以 下简称海牙规则) 与1 9 5 8 年签订于纽约、规范仲裁的纽约公约存在冲突，海牙 规则最初的目的之一就是以强制性规定限制船东无限任意免责，防止本来已占据商业先 机的船东公司随意减轻其本应承担的责任。而纽约公约的宗旨是为了：“一、能以外 国仲裁协议强制终止任何法院诉讼。二、使公约成员国的法院承认和执行外国仲裁裁决。” 而提单中的仲裁协议就隐含着这两个公约的冲突。一方面，由于纽约公约中规定的外 国仲裁协议可能被认定为减轻承运人的责任而违反了海牙规则以及援引海牙规则 的国家国内立法的强制性规定而导致无效；另一方面，当事人又可以依纽约公约申请 仲裁管辖，中止法院诉讼。圆同时由于国内法在这一问题上的规定也不够明确和具体，使 得学者们及相关当事人在并入提单的租约仲裁条款问题上仁者见仁，智者见智。 2 3 提单中订立仲裁条款的意义 2 3 1 仲裁条款本身具有的优越性 正是由于仲裁在国际贸易争端解决机制中显现出的程序简便、充分体现双方当事人意 思自治等众多优势，因此在国际货物买卖合同中订立仲裁条款已是司空见惯。其主要体现 的当事人的自治性和制度的灵活性，在国际商事仲裁中，双方当事人享有多方面的选择自 由。双方当事人可以选择仲裁机构、仲裁地点、仲裁员、仲裁程序、仲裁适用法律等。而 制度的灵活性主要体现在仲裁审理的方式上，它可以避免许多烦琐的程序，并且可以选择 具有专业知识的人士作为仲裁员，这就加快了解决争议的速度，同时程序的简化、期间的 闫新论提单仲裁条款的效力兼评我国仲裁立法的最新发展【d 】大连：大连海事大学，2 0 0 8 年：7 雹赵秀文国际商事仲裁案例评析 m 北京：中国法制j f ；版社，1 9 9 9 年：4 1 5 4 7 缩短，也降低了解决争议的成本。j 下是由于其简便的程序，较低的费用等优点，因此， 仲裁在解决海上货物运输纠纷方面发挥着及其重要的作用。 2 3 2 仲裁解决争议的合同制度 自2 0 世纪7 0 年代，基于仲裁条款自身具有的众多优势，世界各国为了适应经济贸易 的发展，对仲裁持自由的态度，从而促使仲裁成为解决经济争议的有效方式。同管辖权条 款相比，仲裁条款不直接涉及一个国家的司法主权，其作为一种定分止争的方式，具有契 约的性质。圆有助于保持私人之间的良好关系，促进争端的解决。施米托夫曾经说过：“仲 裁实质是一种解决争议的合同制度”。 仲裁主要涉及私人问的权利义务关系，而不会损害 各国的司法主权，相较于提单中的管辖权条款直接指向各国司法管辖权的行使，仲裁以其 灵活简便的特点为国际航运交易节省大笔的金钱和时间，符合航运贸易的特点，并且在友 好协商的氛围中解决争议也有利于交易双方保持长远的合作关系，促进国际贸易的深入发 展。 2 3 3 提单仲裁条款可以有效避免“择地行诉一 由于班轮提单中订有的管辖权条款，以及租约提单中方的仲裁条款往往无法有效并入 到提单中，从而使得收货人得以“择地行诉”，使对方当事人处于不利地位。如何解决“择 地行诉”的问题，一个较为有效的办法即是在提单中订立一个仲裁条款。当然，目前在海 运提单中订立仲裁条款的情况尚不多见，但要改变此种局面并不困难。首先：对班轮提单 而言，船公司可将提单格式中现存的管辖权条款进行修订，将其改变为仲裁条款。对于航 次租船合同来讲，由于在国际司法实践中对在提单中并入租船合同上的仲裁条款有种种限 制，因而可行的办法之一是在与租约配套使用的提单格式中，加以一个适当的仲裁条款。 在提单中订入仲裁条款的作用在于：一旦收货人就提单争议“择地行诉”，承运人就可以 根据仲裁条款向法院申请中止诉讼，从而实现仲裁协议的目的。 2 3 4 仲裁条款可以有助于稳定管辖权 单独的管辖权条款对承运人的保护是很不充分的，因为在海事争议中，提单管辖权条 款往往得不到其他国家的尊重。在各国都力图扩大对涉外民商事案件的背景下，提单中的 管辖权条款在外国法院往往是得不到承认的。为此，各国普遍提出要加强提单仲裁条款的 国盖涛，马旭，陈春阳以提单的仲裁条款为视角论仲裁协议的效力【j 】法制天地，2 0 0 8 年第4 8 期 国李冬青提单仲裁条款效力问题研究【j 】理论观察，2 0 0 6 年第3 期 施米托夫著，赵秀文译国际贸易法义选 m 北京：中国大百科伞书出版社，1 9 9 3 年：1 3 8 薛菁乍提单仲裁条款法律效力的问题研究【d 】上海：华东政法大学，2 0 0 7 年：5 傅廷中台：提单中订寺仲裁条款的意义【j 】w o r l ds h i p p i n g ，2 0 0 6 年 效力以确保管辖权的执行。同时由于在提单中订立管辖权条款并不能排除提单相对人通过 扣押船舶或通过对物诉讼方式在自己有利的法院起诉，并使得该法院取得管辖权。汉堡 规则第2 l 条虽然对提单管辖权做出有关规定，但并不排斥当事人通过扣船“择地诉讼” 的权利。“择地诉讼”方式的存在，带来很多不稳定。但若提单中订有仲裁条款，这些问 题基本上就可以迎刃而解了。根据1 9 9 3 年中国海商法协会秘书处就我国海运提单中规定 的管辖权条款的效力问题向英国、意大利、荷兰、加拿大、挪威、澳大利亚等主要海运国 家的海商法协会所作的专项调查表明，对提单中订有的仲裁条款的效力，特别是对收货人 的约束力上得到了上诉国家的普遍认可。 盖涛，马旭，陈春阳以提单的仲裁条款为视角论仲裁协议的效力明法制天地，2 0 0 8 年第4 8 期 圆张方圆论提单仲裁条款的有效性论提单仲裁条款的有效性【j 】市场现代化，2 0 0 4 年第l o 期 9 第3 章提单仲裁条款有效成立的要件 与其他合同一样，提单仲裁条款的有效成立的要件包括内容与形式符合法律规定、当 事人的完全行为能力、当事人双方意思表示真实等。笔者将在下文中对此作一一分析。 3 1 提单仲裁条款符合书面形式 一项有效的仲裁协议必须具备合法形式，提单仲裁条款自然也不例外。各国的仲裁立 法和国际公约对仲裁协议的形式要求虽不尽一致，但是绝大多数国家的仲裁立法和国际公 约都规定仲裁协议必须具备的形式是书面形式。纽约公约对仲裁协议的形式做了专门 规定。该公约第2 条第1 款规定：“当事人的书面协定承认彼此间所发生或可能发生之一 切或任何争议，如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交 仲裁时，各缔约国应承认此项规定”该公约第2 条第2 款对“书面协定”解释是：“称书 面协定者，诸当事人所签订或在交换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定”。 1 9 8 5 年联合国国际商事仲裁示范法第7 条第1 款规定：“一仲裁协议可以采取合同的仲裁 条款形式或单独的协议形式。 同条第2 款则进一步规定：“仲裁协议应是书面的。协议如 载于当事各方签字的文件中，或载于往来的书信、电传、或提供协议记录的其他通讯手段 中，或在申诉书和答辩书的交换中当事一方声称有协议而当事他方不否认即为书面协议。 在合同中提出参照载有仲裁条款的文件即构成该合同一部分的话。 绝大多数国家的仲裁法和有关国际公约之所以要求仲裁协议采取书面形式，其主要目 的是为了证实当事人在主观上确实是同意提交仲裁的，将书面协议作为当事人双方存在仲 裁合意的明证。当事人合意是仲裁制度的基础，为了避免是否存在这种合意的误解和争执， 书面形式的要求成为必要。固而提单仲裁条款作为仲裁协议的一种类型，其形式上必须是 书面形式已无疑问。但提单的特殊性又要求其仲裁条款的书面形式做出一种更加宽泛的解 释，才能发挥提单仲裁条款的有效作用。罾 按照英国上诉法院法官r a i p hg i b s o n 勋爵的观点，“书面协议这一术语至少含有两 种含义：“第一种含义是，双方当事人协议的条款被书面表达出来。在这个基础上，对某 回李冬青提单仲裁条款效力问题研究【j 】理论观察，2 0 0 6 年第3 期 雪邬辉林提单仲裁条款有效性及效力问题的学理分析【d 】武汉：武汉人学，2 0 0 4 年：9 l o 一书面协议的证明得超过该文件的范围之外。这样的证明可能通过行为证据给出，以说服 法院推断协议的存在，或通过口头接受或任何其他证据来表达。第二种含义是，协议提交 仲裁的条款和对这些条款的表面上的同意都包括在文件中。”然而，根据上面引征的纽 约公约第2 条第2 款和国际商事仲裁示范法第7 条第2 款对“书面”的解释，显然 他们采取了第二种涵义。而在提单实务中，船长代表承运人签发提单，提单作为海上货物 运输合同的证明，只有承运人的签名，通常没有承运人潜在对方即提单持有人的签名。按 照这两个国际公约的解释提单仲裁条款是不具有合法形式的。如果这样的话，在实践中必 然会给海事仲裁带来负面的影响。 笔者认为，随着商业实践的发展、科技的进步以及网上国际商事仲裁的不断兴旺，纽 约公约以及示范法关于仲裁协议形式的规定r 显狭窄、苛刻，脱离实践，从某种意 义上来说，这种规定给国际远洋运输带来了一些困难，成为海事仲裁发展的阻碍。因为提 单持有人是收货人或提单受让人时，如果要求他们在承运人签发提单之时签字，这在实际 业务中根本行不通。而且，任何商业协议，特别是仲裁协议，有双方签字才来履行的情况 不是很多，在航运领域，即使是租约，特别是短航次时，在电文确认一个租约( f i x t u r e ) 后，可能是整个航次履行完毕了许久租约还没有双方签字，所以有纠纷时仲裁协议作为租 约的条款之一已经签字的可能性不大。提单就更不用说了。再者，提单持有入一旦取得提 单就享有收受货物的权利，随之也应负有相应的义务，接受提单仲裁条款正是接踵而至