（经济法学专业论文）论房地产交易中的欺诈行为及其遏制.pdf

中文摘要 随着我国房地产业的飞速发展，房地产交易过程中的欺诈行为也e t 益显现 在人们眼前。由于房地产的交易不同于普通的商品买卖，它的复杂性、涉及的 利益重大性使得一旦发生欺诈行为，受害人的损失和引发的矛盾也就比较重大。 如何有效地防止房地产交易过程中的欺诈行为，对保护善意消费者的合法权益、 维护正常的经济秩序、促进房地产业的持续健康发展，都具有十分重要的意义。 全文共分为四个部分： 第一部分是界定欺诈行为的概念。由于我国立法未对欺诈行为作出统一的 界定，祛学理论界对欺诈概念也未形成一致的认识，因此，从理论上界定欺诈 的本质属性具有重要的理论意义和实践意义。本文从分析欺诈行为的概念入手， 并通过与相关法律概念的比较，对欺诈行为的概念进行了明确。即欺诈是行为 人故意制造假相、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当的行为 第二部分是分析大陆和英美洼系国家法律涉及的反欺诈规范。结合我国的 民法通则、合同法、公司法、证券法等对反欺诈行为的规定展开分析、比较， 进一步深化对欺诈行为的认识。 第三部分具体分析房地产业中的欺诈行为。房地产业的欺诈行为分为开发 商的欺诈行为和中介组织的欺诈行为。文章通过列举开发商和中介组织的种种 欺诈行为，进一步从实践上明确欺诈行为的实际意义。随着房地产业在中国的 快速发展，房产开发商和中介组织对改善城市居民韵居住条件，促进经济的稳 定发展，维护交易双方的合法权益起到了不可替代的作用，但我们也感到其在 快速发展中存在着的整体诚信水平低等令人堪忧的问题。 第四部分是论文的主体部分，详细探讨了防止房地产交易中欺诈行为的具 体措施。针对房产交易过程中的不诚信现象，提出了重建我国房地产行业的诚 信。诚信是保证企业利益与消费者利益之问共生、共赢所不可缺失的要素，更 是房地产企业电性发展的重要基础和有力保障，通过建立健全并大力施行行业 诚信自律法律规范、发挥政府和行业协会的组织功能、建立新闻舆论和社会公 众相结合的监督机制建立权威的房地产诚信公示体系等方法来构建我国房地产 业的诚信。尝试在房地产交易中运用惩罚性赔偿制度来遏制欺诈行为。我国法 律中一直未明确惩罚性赔偿制度，直到1 9 9 3 年制定消费者权益保护法时， 才正式建立了惩罚性赔偿金制度，同时通过对这一制度的理论探讨，希望将惩 罚性赔偿制度扩展到房地产领域。通过对那些法律规定不动产交易经公证生效 的国家近十几年来的房产交易情况进行观察，我们可以发现，在这些国家，房 产交易几乎无侵权、欺诈案例，也很少有纠纷发生( 即使有纠纷。也只是违约 的问题) 。为此建议在我国房地产交易中应借鉴这些国家和地区的成功经验，规 定不动产登记前应经公证，以期能从法律的高度遏制欺诈行为的产生。政府有关 管理部门应加强房地产中介市场的制度建设，完善规章制度，打破地区和中介 行业内部的垄断，通过经济和法律的手段对不正当竞争采取积极有效的措施加 以制止，这样才能为房地产中介服务创造良好的发展环境。产权保险是保险人 在对拟投保的产权进行调查，确认产权真实状况的基础上，向受益人提供的产 权风险保障服务。产权保险制度的确立能最大限度地保障房产交易双方的合法 权益。 关键词；房产交易欺诈行为惩罚性赔偿 a b s t r a c t w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to f t h er e a le s t a t ci n d u s t r yi nc h i n a , m o t ea n dm o r e f r a u d u l e n tp r a c t i c e si nr e a le s t a t ed c a l sh a v ee m e r g e d d i f f e r e n tf r o mo t h e rc o l n n o n c o m m o d i t yb u y i n gm a ds e l l i n g r e a le s t a t ed e a l sa r eo f t e nc o m p l i c a t e da n da r e i n v o l v e di nl a r g ea m o t m to fm o n e y a sar e s u l t ，t h es u f f e r e r s l o s s e sa r eo f t e nm o r e c o n s i d e r a b l ea n d 订o u b l e m a k i n gw h e nf i - a u d u l e n tp r a c t i c e sh a p p e l lt h e r e f o r e ，h o wt o p r e v e a a tf r a u d u l e n tp r a c t i c e se f f e c t i v e l yi nr e a le s t a t ed e a l si sv e r yi m p o r t a n tt o s a f e g u a r dt h el e g a lb e n e f i bo f c o n s u m e r s , t om a i n t a i nn o r m a le c o n o m i co r d e ra n d t o a c c e l e r a t et h es u s t a i n a b l eh e a l t h yd e v e l o p m e n to f r e a le s t a t eb u s i n e s s t h ea r t i c l ei sg o i n gt od i s c u s st h i si s s u ef o r mf i l ef o l l o w i n ga s p e c t s i n p a r t i ，t h ed e f i n i t i o no ff r a a d u l e mp r a c t i c e si sc l a r i f i e d a sn ou n i f o r m d e f i n i t i o nh a sb e e ng i v e ni 1 1l a w si l lc h i n a t h e r ei sn ol l n a r i i m o l l sa g r e e m e n to nt h e d e f i n i t i o no f f r a u d si nl a w st h e o r e t i c a lc i r c l e t h e r e f o r e ，i ti si m p o r t a n tt oc t a r i f rt h e n a t u r eo ff r a u d l e n tp r a c t i c eb o t hi nt h e o r ya n di np r a c t i c e s s t a r t i n gf r o mt h ea n a l y s i s o f t h ec o n c e p to f f r a u d u l e n t p r a c t i c e s ，a f t e r t h ec o m p a r i s o no f d i f f e r e n t d e f i n i t i o n s i n r e l a t e dl a w s ，t h ea r t i c l eg i v e sac l e a rd e f i n i t i o no ff r a u d u l e n tp r a c t i c e si e ，f r a u d u l e n t p r a c t i c ei sa l la c tt h a tt h ea c t o rp u r p o s e f u l l yp u t su pa f a l s ep h e a a o m e n o na n dc o n c e a l s t h et r u t h ，w h i c hm a yl e a dt oo t h e r s m i s u n d e r s t a n d i n ga n db e i n gc h e a t e d i np a r th ，a n a l y s i si s n a d ea b o u ta n t i f f a u dr u l e si nc o u n t r i e sa d o p t i n ge i t h e r c o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e mo rt h eu ka n du sl e g a ls y s t e m ，b yw a yo fa n a l y z i n ga n d c o m p a r i n gr e l e v a n tr e g u l a t i o n si nt h eg e n e r a lr u l e so fc i v i cl a w , c o n t a c tl a w ， f i n nl a w ，s e c u r i t yl a w , c t c ，ab e t t e ru n d e r s t a n d i n ga b o u tt h ef r a u dp r a c t i c ec a l lb e a c h i e v e d i np a r t f r a u d u l e n tp r a c t i c ei n r e a le s t a t ei n d u s t r yi sa n a l y z e d ，w m c hi s c a t e g o r i z e di n t ot w ot y p e s , i e ，t h ed e v e l o p e r s f r a u d u l e n tp r a c t i c ea n da g e n t s f r a u d u l e mp r a c t i c e b yl i s t i n gd i f f e r e n tf r a u d u l e n tp r a c t i c e sm a d eb yd e v e l o p e r sa n d a g e n t s ，t h ed e f i n i t i o no ff r a u d u l e n tp r a c t i c eh a sb e e nf u r t h e rc l a r i f i e di np r a c t i c e s w i t ht h er a p i dd e v e l o p m e mo fr e a le s t a t ei n d u s t r yi nc h i n & r e a le s t a t ed e v e l o p e r s i i i a n da g e n t sh a v em a d ei r r e p l a c e a b l er o l e si ni m p r o v i n gt h ea l i x l nh a b i t a n t s l i v i n g c o n d i t i o n , p r o m o t i n gs t a b l ed e v e l o p m e n to f c h i n e s ee c o n o m ya n ds a f e g u a r d i n gb o t h t h eb u y e ra n dt h es e l l e r sl e g a lr i # t s b u tw es t i l lw o r r ya b o u tt h ef a c tt h a tp e o p l e s d i s t r u 眦o v e rd e v e l o p e r sa n da g e n t si so b v i o u s p a r t ni st h em a i nb o d yo f t h i sa r t i c l e ，i nw h i c hm e a s u r a sh a v eb e e nd i s c u s s e dt o p r e v e n tf r a u d l e n tp r a c t i c e si nr e a le s t a t ed 1 3 a g a i n s tu n f a i t h f u lp r a c t i c e si nr e a l e s t a t ed e a l s ，t h ea u t h o ra d v o c a t e st h ec x e d i tr e b u i l d i n gi nr e a le s t a t ei n d u s t r y , w h i c hi s e s s e n t i a lt op r o t e c tt h eb e n e f i t so f b o t ht h er e a le s t a t ed e v e l o p i n gc o m p a n i e sa n dt h e c o n s i l m e r 8 ， a n da l l i m p o r t a n t b a s i sa n de f f e c t i v e g u a r a n t e e o ft h e h e a l t h y d e v e l o p m e n to fr e a le s t a t ec o m p a n i e s ，i no r d e rt or e b u i l dt h ec r e d i to fr e a l e s t a t e i n d u s t r y , l a w sa n dr e g u l a t i o n so nc r e d i to fr e a le s t a t ei n d u s t r ym u s tb ep r o m u l g a t e d , p e r f e c t e da n df u l f i l l e d ；a n das u p e r v i s i o ns y s t e m a sw e l la sar e a le s t a t ec r e d i t a r m o u n c e m c ms y s t e mm u s tb eb u i l tb yw a yo fe x e r t i n gt h er o l e so ft h eg o v e r n m e n t a n di n d u s t r i a la s s o c i a t i o n sa n dm a k i n gf u l lu s eo f t h em e d i aa n dt h ep u b l i co p i n i o n s i no r d e rt o f i g h t w i t hf r a u d u l e n t p r a c t i c e si n r e a le s t a t ed e a l s ，p u n i s h i n g c o m p e n s a t i o ns y s t e ms h o u l db ea d o p t e d b e f o r et h ep r o m u l g a t i o no f t h ec o n s u m e r s m g h tl a wi n i9 9 3 ，t h e r ew a sn op u n i s h i n ge o m p e n s m i o ns y s t e mo fa n yk i n d si n r o l e v a n tc h i n e s e1 a w s a f t e rat h e o r e t i c a ld i s c u s s i o no fs u c has y s t e m , t h ea n t h o r s u g g e s t st oi n t r o d u c et h i ss y s t e mi n t or e a le s t a t ei n d u s n y a f t e ra na n a l y s i so fr e a l e s t a t ed e a l si nl a s td e c a d ei nt h o s ec o u n t r i e s ，i nw h i c hd e a l so fp r o p e r t i e st a k ee f f e c t s o n l ya f t e rb e i n gn o t a r i z e di na c c o r d a n c ew i n ll a w s w ef o u n dt h a tt h e r ew e r em r c f r a u d u l e u tp r a c t i c e s ，a n df e w e rd i s p u t e s ( e v e ni ft h e s eh a p p e n , o n l yv i o l a t i o no f c o n t r a c t sw a sc o n c e r n e d ) 1 1 1 e ”f o r c t h ea u t h o rs u g g e s t st h a tw ei n t r o d u c et h i s s u c c e s s m ie x p e r i e n c ei n t oc h i n af r o mt h o s ec o u n t r i e so rr e # o m ，i e ，r e g i s t r a t i o no f p r o p e r t i e sm u s tb en o t a r i z e df i r s t , 3 0t h a tw e c a nr e s t r a i nf r a u d u l e n tp r a c t i c ei nal e g a l w a y r e l a t e dg o v e r n m e n td e p a r t m e n t ss h o u l ds t r e n g t h e nt h es y s t e mb u i l d i n g c o n c e r n i n ga g e n t so f r e a le s t a t e ，p e r f e c tr e g u l a t i o n s , b r e a kr e g i o n a lm o n o p o l i z a t i o no r m o n o p o l i z a t i o ni na g e m tm a r k e t , a n dt a k ee f f e c t i v em e a s w e m e u t s t op r e v e n tu n f a i r c o m p e t i t i o ne f f e c t i v e l yb yw a yo fe i t h e re c o n o m i co rl e g a lw a y s o n l yt h u sd o i n g , c a ns o u n dc o n d i t i o n sf o rd e v e l o p m e n tb em e a t e df o rt h ei n t e r m e d i a r ym a r k e ti nm a l e s t a t ei n d u s a y p r o p e r t yi n s u x a n c er e f e r st op r o p e r t yr i s kg u a t a n t e es e r v i c e sp r o v i d e d t ot h eb e n e f i e i a r i e sa f t e ri n v e s t i g a t i o na n dc o n f i r m a t i o no f _ t h ed 出o f t h ep r o p e r t i e st o b ei n s u r e dc a r d e a0 1 1 1 ；b yt h ei n s u r e r , t h ee s t a b l i s h m e n to fp r o p e r t yi n $ l l r c ec a n s a f e g u a r dt h el e g i t i m a t ei n t r u s t so ft h eb u y e ra n ds e l l e ri nr e a le s t a t ed e a l st ot h e m a x i m u md e g r e e k e yw o r d s ：f o a le s t a t ed e a l ；f r a u d u l e n tp r a o f i c e ；p u n i s h i n gc o m p e n s a t i o n 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获瓣或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论黼鲐亏冯 鳓期：咖易即月多日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解辫有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名哮易 签字曰期：。k 6 年i o 月8 日 学位论文作者毕业去向 工作单位： 通讯地址： 导师签名 签字日期：沙年口月，孑日 电话 邮编 引言 论房地产交易中的欺诈行为及其遏制 引言 随着人类社会的不断进步，房地产已经成为国家经济发展的基础性、支柱 性、先导性的产业，现代西方国家将房地产与汽车、钢铁并称为国民经济的三大 支柱产业，由房地产交易而产生的纠纷也就成为社会关注的焦点。我国房地产业 是在上世纪9 0 年代后期随着住房制度的改革复苏的，对于这样一个新兴的行业， 在蓬勃发展的同时。也伴随着一些不协调的方面，其中之一就是房地产交易中的 欺诈行为。在日常的商业往来中也存在着欺诈行为，而着重对房地产交易中的欺 诈行为进行研究，其原因就在于房屋属于特殊的生活资料，它的交易涉及到国家 的宏观产业政策和当事人的重大利益关系调整，由此引发的纠纷也是困扰人民 法院的审判实务的难点。而我国目前的法律法规体系中有诸多反欺诈的条款， 但却缺乏一个系统实用的禁止性规范。通过这篇文章的探讨以期能作为规范我 国房地产业的引玉之砖。而纵观国内这方面的研究并不多，立法不够完善，对于 新兴行业的规制需要有一个过程。本文主要对房地产交易中的欺诈行为加以分 析，探索相应的对策，并附带略述一些自己的浅识拙见，以期探寻防止欺诈行 为的恰当方法，对我国房地产业的健康发展有所借鉴。 论房地产交易中豹欺诈行为强其遇制 欺诈行为的界定 ( 一) 欺诈的含义及构成 “诚信为本，童叟无欺”是中国传统商业文化的精髓，但是如今有一些生 产经营者却片面追求利益最大化，践踏诚信原则，不守法纪，大肆进行欺诈活 动。欺诈是经济生活中的毒瘤，它不仅严重地侵害了消费者和其他经营者的合 法权益，还破坏了市场竞争秩序和社会经济秩序，造成了社会财富的巨大浪费， 毒化了社会风气。 为了有效地制裁欺诈行为，维护市场经济秩序和消费者、其他经营者的合 法权益，必须准确地界定欺诈。由于我国立法未对欺诈作出统一的界定，法学 理论界对欺诈概念也未形成一致的认识，造成了理论上和司法实践中的混乱， 因此，从理论上界定欺诈的本质属性具有重要的理论意义和实践意义。 所谓欺诈。是行为人故意制造假相、隐瞒事实真相并可能使他人误解上当 的行为。欺诈行为是欺诈在客观方面的基本构成要件。没有客观方面的欺诈行 为存在，即使受到实际侵害，欺诈也不可能存在。只有当行为人欺诈的故意已 经通过具体的欺诈行为表现出来，并且在客观上已经造成或者可能造成危害社 会的结果的情况下，才能构成欺诈。由于社会经济生活纷繁复杂，决定了欺诈 行为形式的多样性，尽管欺诈行为有多种多样的表现形式，但是归纳起来，可 以分为作为与不作为两类。所谓作为，就是用积极的行动实施的欺诈行为。作 为的形式是欺诈最常见的一种形式。所谓不作为，是指行为人有履行告知真实 情况的义务，但故意不履行告知义务而构成的欺诈行为。如实方明知其出售的 商品有隐蔽的瑕疵，按照法律、合同或交易惯例有义务在交易中告诉消费者而 不告诉，就是以不作为的形式构成的欺诈。行为人告知义务产生的根据有法律 上的规定、合同的约定，交易习惯或者诚实信用原则的要求。在司法实践中， 经常发生商场打折销售过期商品的案件，商场在告示中声明：“打折商品，售出 恕不退换。”消费者购买后发现是过期商品，便以商场销售过期商品构成欺诈为 由，要求退货并赔偿。商场以其已明确告知购买者“打折商品，售出恕不退换” 二：鉴堡堑查塑墨塞 为由进行抗辩，认为购买者明知道告示内容仍然购买，表明消费者愿意承担风 险，且商品保质期均印在包装盒上，商场未作任何涂改，因此，商场不构成欺 诈。笔者认为，销售者不得出售不合格商品( 包括不得出售过期商品) 是其法 定义务，不得以任何方式予以免除，既然不得销售过期商品是销售者的法定义 务，在商品出售前，销售者负有检查商品是否过期再行销售的义务，商品过期 而商场仍然公开销售，便是以不作为的方式构成的欺诈。 按照作为与不作为的区分标准，欺诈概念中的“制造假相”的行为属于作 为的形式，而“隐瞒事实真相”的行为则既可以属于作为的形式构成的欺诈， 也可以属于以不作为的形式构成的欺诈，因为“隐瞒事实真相”既可以采用沉 默的方式，即不履行告知义务的方式，也可以采取虚构事实，制造假相的方式 来隐瞒。 欺诈在客观方面，并不要求有他人上当受骗、造成损害的实际结果的发生， 只要可能使他人产生错误的认识即可。因为欺诈行为从根本上违反了法律的基 本原则和公认的商业道德，故即使末造成任何人的实际损害，也扰乱了正常的 竞争秩序和社会经济秩序，具有社会危害性。因此，对欺诈行为认定基本点是 行为，不是结果。“可能使他人产生错误认识”的确定，是根据主观标准还是根 据客观标准来判断呢? 主观标准是根据特定受欺诈人的具体情况，如学历、知 识水平、年龄、经验技能、经历等来判断，而客观标准是依据欺诈是否可能使 一个理性的普通人在施以平常注意力的情况下，是否可能产生误解来判断的。 笔者认为，判断是否“可能使他人产生错误认识”主要应采用客观标准，有利 于执法和司法人员掌握，因为客观标准不仅易于把握，而且会使执法、司法人 员设身处地思考他若是受欺诈者，自己会作出何种反映，同时客观标准会使人 更容易考虑到受欺诈者是哪一类人。 欺诈的主观方面也是欺诈构成的基本要件之一，人的行为是受人的意识和 意志支配，欺诈是主观要件和客观要件的有机统一构成的。欺诈的主观方面和 客观方面是对立统一酌关系，是紧密联系、相互依存、相互渗透的。主观方面 与客观方面各以对方为存在的前提，而且在一定条件下向着相反的方向转化。 欺诈主观方面的故意，对欺诈行为起着引起、支配和制约的作用，没有主观方 面的故意，行为人的行为便不是欺诈行为。欺诈行为又反映和体现出主观方面 兰堡垫主奎墨! 堕堡童堑塑墨些塑塑 的故意，这就要求执法、司法人员在认定欺诈行为时，必须以确实存在的客观 事实为基础，这就是从实际出发，实事求是，尊重客观事实，忠于事实真相， 查明行为人实施欺诈行为时主观方面的故意，要以调查核实客观事实为依据， 既不能凭执法人员的主观臆断，也不能偏听偏信，欺诈主观方面的故意，对欺 诈行为人来说是其主观心理状态，而对执法、司法人员来说则是客观存在的事 实。列宁说：“我们应该按哪些标志来判断真实的个人的真实思想和感情昵? 显然，这样的标志只能有一个，就是这些个人的活动”。咖欺诈的主观方面看 成是不依赖于执法、司法人员的意识而存在的客观事实，是执法、司法人员要 查明的客观事实的一部分，这是对欺诈主观方面所作的唯物主义理解。 欺诈的主观方面只能出故意构戏。所谓欺诈故意是欺诈的主体明知自己的 欺诈行为会引起他人上当受骗的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观 心理态度。在认识因素方面，行为人明知自己的欺诈行为会引起他人上当受骗 的结果，在意志因素方面，行为人对引起他人上当受骗的结果抱着希望或者放 任的态度。根据认识和意志因素方面不同的情况我们可以把欺诈故意分为直 接故意和间接故意。直接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起他人上当受 骗的结果，并且希望这种结果发生的i 5 t l 态度。在认识因素方面，直接故意既 可以包括认识到他人上当受骗的危害结果的必然发生，也可以包括认识到使他 人上当受骗的危害结果可能发生；在意志因素方面，直接故意对使他人上当受 骗的结果抱着希望发生的态度，“希望”是积极追求使他人上当受骗的一种心理 状态，具有直接追求性的特点，这一心理状态及特点和欺诈的目的是一致的， 欺诈行为人对此有强烈的愿望。间接故意是欺诈行为人明知自己的行为会引起 他人上当受骗的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。在认识因素方面， 间接故意行为人只能认识到使他人上当受骗的可能性，而不能认识到其必然性； 在意志因素方面，间接故意是放任使他人上当受骗结果的发生，所持的是一种 消极的、放纵他人上当受骗结果发生的心理态度。间接故意以追求其他某种目 的的行为为前提，具有伴随性的特点。 观心理状态是直接故意还是间接故意， 不能构成欺诈行为。 在欺诈的构成要件中。无论行为人的主 都不影响其行为的构成，但是过失行为 。粱巷星：民法总论法律出版杜1 9 9 6 年版，第1 8 9 页 4 一、蕨诈行为豹弊定 ( 二) 欺诈与相关法律概念的区别 1 、欺诈与诈骗 首先，从我国现行法律规定来看，法律对欺诈与诈骗是作了严格区分的。 在民事法律如民法通则、合同法等中使用的是“欺诈”，在刑法典中虽然 同时使用了“欺诈”、“欺骗”和“诈骗”，但对那些以直接占有对方财物为目的 的犯罪，如刑法第1 9 2 条至1 9 8 条规定的8 种金融诈骗罪、第2 2 4 条规定 的合同诈骗罪、第2 6 6 条规定的诈骗罪，要么在条文中直接规定“以非法占有 为目的”，要么直接使用“诈骗“或“骗取”一词，而不使用“欺诈”或“欺骗”； 相反，对那些不以非法占有对方财物为目的的犯罪，比如刑法第1 5 8 条规 定的虚报注册资本罪、刑法第1 6 0 条规定欺诈发行股票债券罪、刑法第 1 5 9 条规定的虚假出资罪、刑法第1 8 1 条规定的编造井传播证券交易虚假信息 罪和诱骗投资者买卖证券罪以及刑法规定的各种伪造、假冒类犯罪则无一例外 地不使用“诈骗”。这说明，立法者认为。诈骗犯罪是以非法占有为目的的，若 无非法占有目的，则可能构成欺诈类犯罪，如虚报注册资本罪、欺诈发行股票， 债券罪、诱骗投资者买卖证券罪、虚假广告罪等，但不可能构成诈骗犯罪。并 且诈骗犯罪中的“非法占有目的”都是直接针对受骗的对方当事人的，而不 是针对有关行政主管部门的。从刑法典内部来看，欺诈性犯罪与诈骗类犯罪是 相互并列的各自独立的，不存在包容或交叉关系，如果可以说欺诈犯罪是诈骗 犯罪的属概念，那么同样可以说诈骗犯罪是欺诈犯罪的属概念。从民法、刑法 都使用“欺诈”一词来看，民法上的欺诈与刑法上的欺诈戗无区分之必要，两 者都不得包含非法占有目的，其区别仅在于行为的社会危害性有所不同。 其次，从一些学者的论述来看，一般认为，民法上的欺诈有法律行为制度 中的欺诈与侵权法上的欺诈之分前者以导致受欺诈人作出错误意思表示为晟 终构成要件，后者以导致受欺诈人实际损失为要件，前者主要涉及到行为的效 力问题，后者主要涉及到行为的违法责任问题。僵一般都不强调行为人要具有 非法占有对方财物的目的。而诈骗则必然要求行为人具有非法占有目的。尽管 刑法学界对“非法占有目的”的涵义有很大争议，但认为诈骗罪要求行为人具 有非法占有目的，则几乎已成通说。从笔者手头的资料来看，学者们在论及台 堡堡些主奎墨箜鏊堑堑塑垦茎型 同诈骗与合同欺诈( 或合同纠纷) 的区别以及合同诈骗罪的认定时，无一不强 调合同诈骗之行为人要具有非法占有目的，该目的之有无是合同诈骗与合同欺 诈之关键区别，并往往花很大篇幅去论述如何认定台同诈骗行为人之非法占有 目的。这一方面是因为新刑法明确规定合同诈骗罪要以非法占有为目的，另一 方面是因为合同诈骗罪作为诈骗类犯罪，当然应具有诈骗类犯罪的共同特征c 从诈骗与欺诈之构成要素来看，两者相同之处都在于要求行为人主观上有 欺骗之故意，客观上实施了虚构事实或隐瞒真相欺骗之行为，被欺骗人因欺骗 陷入错误认识而为不真实之意思表示，致使作出不利于自己之法律行为；两者 不同之处在于诈骗之行为人主观上还具有非法占有对方财物之目的，而欺诈之 行为人则不具有该种目的。因此，从这个意义上来说，诈鳊等于非法占有目的 加欺诈，但正因为该点差别，才导致诈骗与欺诈本质上的不同两者的差别不 仅仅在词义上，在附加色彩上，而且在本质上。在合同i 乍骗罪认定意义上所说 的合同诈骗与合同欺诈两个范畴，显然在观念与法律上都是不存在包容或交叉 关系的。那种认为合同诈骗只是一种严重的合同欺诈行为的观点，严重混淆了 合同诈骗与合同欺诈两者的本质，显然是难以令人接受的。两者区别的关键在 于主观上有无非法占有目的。民事欺诈虽有骗取他人为法律行为的意思，但并 无非法占有他人财物的意图，民事欺诈与诈骗的欺骗手段有质的差别，这主要 表现在行为人的主观故意内容不同。诈骗犯罪的行为人欺骗他人的意图是非法 占有他人财物，民事欺诈的行为人则不具有此种意图。 再次，从行为理论来看，任何行为都是主客观的统一体，都是在人的意识 和意志支配下的一定的身体动作，主观方面与客观方面的不同组合便意味着行 为性质的不同。比如，同样是持刀砍人，若行为人主观上是故意伤害，则即使 将人砍死了，仍然是故意伤害，若行为人主观上是故意杀人，则即使只将人砍 成轻微伤，仍然是故意杀人。又比如，同样是在非法占有目的支配下实施取财 行为，若行为人客观上采取的是秘密窃取手段，则是盗窃，若行为人客观上采 取的是虚构事实、隐瞒真相的手段，则是诈骗。欺诈与诈骗尽管在客观上都表 现为虚构事实隐瞒真相，但在主观上则有本质区别，诈骗的行为人必须具有非 法占有目的，而欺诈的行为人则必须不具有非法占有目的而是具有其他不法目 的。若把所有在客观上表现为虚构事实，隐瞒真相的行为称之为欺骗，则诈骗 6 = ：堡塑堑塑堕墨塞 等于欺骗加非法占有目的，欺诈等于欺骗加非法占有目的之外的其它不法意图。 当然，作为欺诈与诈骗客观方面表现的欺骗，本身亦有其质的规定性与量的规 定性，即必须能使相对人因该欺骗行为陷入错误认识，并因错误认识而作出相 应的意思表示不具有任何不法意图亦不至于使相对人陷入错误进而作出表意 行为的，如吹牛撒谎等行为只是一般的欺骗。故对某一种行为进行描述时，不 能忽略它的主观方面的任一方面。不妨暂将仅仅描述行为之客观方面的虚构事 实或隐瞒真相的身体动静定义为欺骗手段( 或行为) 。这样，在非法占有目的支 配下实施欺骗行为便构成诈骗，非在该目的而在其他意图支配下实施欺骗行为 便构成欺诈。简言之，欺诈等于欺骗加非法占有目的之外的不法意图，而诈骗 等于欺骗加非法占有目的。此外，行为之主客观方面在时闻顺序上，是先有主 观意识再有客观行为表现，不可能倒转过来，客观方面一结束，行为也结束了， 其性质便确定了。就诈骗而言，是先产生犯意，再在该犯意支配下实施欺骗行 为，而不可能先有欺骗行为再产生非法占有县的。欺诈也是如此。行为人非在 非法占有目支配下实施了欺骗行为，便构成了一个欺诈行为之后再产生非法 占有目的，但未实施诱使对方交付财产的欺骗行为的，仍然只有一个欺诈行为， 而不是由欺诈转化为诈骗；如果行为人又实施了诱使对方交付财产的欺骗行为， 则前后共有两个性质不同的行为，先为欺诈后为诈骗，不应割裂行为之主客观 方面，否则必然得出错误的结论。 2 、欺诈与重大误解 传统民法将“错误”和“误解”严格区分。错误指表意人的非故意的表示与 意思不一致，误解指相对人对意思表示内容了解错误。我国民法通则规定了“重 大误解”，应解释为不仅包括表意人无过失的表示与意思的不符( 错误) ，也包括 相对人对意思表示内容之了解错误( 误解) 。欺诈和重大误解均导致民事行为的可 撤销，且表慧人都基于错误的认识而作出了与真实意思不相一致的意思表示。两 者的区别在于：( 1 ) 引起错误认识的人不同，前者是欺诈人，后者是行为人本身。 ( 2 ) 重大误解之表意人的误解必须是对方当事人所不知道的，即对方善意；而被 欺诈人的错误意思表示不仅被对方( 欺诈人) 所知，而且是其期望达到的结果。 如果在重大误解的情况下，表意相对人知晓表意人认识之错误且故意不向其说明 真实情况，并利用这一误解进行谋求己利的行为，应认为违背了诚实信用原则， 堡星丝兰壅墨! 塑墼堡堑垄丝墨堡塑 某些情况下构成欺诈。( 3 ) 要件不同。欺诈者主观为故意，而重大误解人不能是 故意或重大过失。欺诈不以造成损失为要件，而只有造成了较大损失才能构成重 大误解。o ( 4 ) 两者的法律效果不同。我国合同法规定，当以欺诈手段订立合同 侵害了国家利益时，合同无效。如只是当事人之间的利益合同为可撤销和可变 更。而重大误解订立合同为可撤销或可变更。 3 、欺诈与真意保留 真意保留行为是指一方当事人故意隐匿其心中的真意而作出与其真意不同 含义的意思表示行为。o 其与欺诈有性质上的区别：首先，真意保留本身表现为真 实的意思表示，其欺骗意图存在于表意人的内心，此种虚假表意不会引起相对人 的误解，相对人为善意不知情，对此作出的承诺完全是真实客观的。而欺诈行 为不具有法律行为的性质，其欺诈意图须通过行为表现出来，j 且要使相对人陷 入错误。其次，效力不同。因欺诈而为的民事行为可撤销，而多数大陆法国家 规定，“故意隐匿其心中的真意，而表示了与其真意不同意义之意思表示”时， “其意思表示并不因之无效”，即强制其为有效行为。 ( 三) 欺诈行为的具体认定 欺诈行为表现为对某重要事实故意所作的虚假陈述，包括积极地捏造虚 假的事实或隐瞒真实的事实，在一定条件下，还包括故意对或然性之事项作必然 性之表示( 即故意以未定事项为已定事项，而使表意陷于错误认识，当未定事项 未能实现时，亦应视为欺诈) 。因此，判断行为是否构成欺诈，关键并不在于其行 为的方式，而在于其行为是否给人造成虚假的印象。根据最高人民法院关于贯 彻执行 若干问题的意见第6 8 条的规定：一方当 事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错 误意思表示的，可以认定为欺诈行为。因此构成欺诈行为一般必须具各以下4 个要件： 。最高人民法院关于贯彻民法通则若= r - f 司题的意见( 1 9 8 8 年4 月2 日) 所作解释：行为人囡对行为的性 质、对方当事入、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并 造成较大捐失的可以认定为重丈误解。 。卢云著；j 圭学基础理论扎中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第4 3 页 = ：茎塑垫墅墨塞一 1 、欺诈人有欺诈的故意 欺诈的故意，是指明知自己的陈述是虚伪的，并会导致对方陷入错误认识， 而希望或放纵这种结果的发生。欺诈的故意包括两方面：一是陈述虚伪事实的 故意；二是诱使他人陷入错误认识的故意。实际生活中，陈述错误事实并不少 见，根据行为人的动机可以分为两类：第一类是行为人故意陈述错误事实，此 时就构成欺诈的主观要件；第二类是行为人由于客观条件的限制，认为陈述的 错误事实是真实的，即他主观上并没有陈述错误事实的故意，此时不构成欺诈 的主观要件。但是如何区分行为人是否具有陈述错误事实的故意，却非易事。 这主要从行为人的行为动机、知识经验以及其所处的客观环境去认定。 2 、欺诈人实施了欺诈行为 欺诈行为，是指欺诈人故意陈述错误事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入 错误认识的行为。故意陈述错误事实和故意隐瞒真实情况是构成欺诈行为的两 个方面。故意陈述错误事实的行为，例如将假冒伪劣商品说成质优价廉。故意 隐瞒真实情况的行为，是指行为人有义务向他方告知真实情况而故意不告知。 沉默是否构成欺诈昵? 大部分国家的法律规定，当行为人有义务说明真实情况而 不说明、保持沉默即构成欺诈。我国法律对沉默是否构成欺诈的规定与上述规 定相似，例如中华人民共和国产品质量法第2 8 条规定：销售者在出售某种 不具备产品应当具备的使用性能的产品，应当事先向消费者或用户作出说明， 否则销售者应当承担民事责任。该规定表明在负有说明义务时保持沉默即构成 欺诈。另外依据诚实信用原则负有说明义务的，也不能保持沉默。 3 、被欺诈人因欺诈而陷入错误 所谓错误，是指对合同内容及其他重要情况的认识缺陷。构成欺诈，一般 必须是被欺诈人的错误认识与欺诈人的欺诈行为之间具有因果关系。易言之， 如果被欺诈人订立合同，那么必须是欺诈人提供的虚假情况与合同内容有密切 关系，并且被欺诈人因欺诈人提供的虚假情况对合同内容发生了错误认识。 4 、被欺诈人因错误而为意思表示 如果被欺诈人的意思表示并不是因欺诈行为而作出的，也不构成欺诈。这 表明被欺诈人的意思表示与欺诈行为之间具有因果联系。 论房地产交易中的欺诈行为及其遏制 二、各国立法上的反欺诈制度介评 各国民事立法对欺诈行为均采取否定态度，并对因欺诈订立的合同效力及 欺诈行为应承担的责任作了明确规定，现就各国对歇诈的有关规定作一简要介 绍，以