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论我国企业破产和解制度的功能实现 摘要 企业破产和解制度属于一种破产预防及再建型制度，我国企业 破产法中专章规定了破产和解制度。然而，我国企业破产和解制度采 用传统型破产和解的立法理念，在现今社会经济高速发展的状况下， 其局限性致使制度功能难以实现。因此需参考借鉴其他国家及地区的 相关制度，对我国企业破产和解制度进行变革与完善。 本文第一部分首先对破产和解制度的概念、性质、历史沿革及 各国立法模式等进行了阐述，从而提出破产和解制度主要具有破产预 防、促进债务人再建、实现债权人长远利益最大化、维护社会经济秩 序稳定等主要功能。而在文章的第二部分，笔者首先对我国新旧两部 破产法中的破产和解制度进行了简要阐释，接着分析了我国现行企 业破产法中破产和解制度功能实现的障碍。本文第三部分，笔者采 用比较法的视角，主要选取了日本民事再生法、美国商事重整及 庭外重组制度和我国台湾地区商会和解等相关立法进行介绍及分析， 并结合比较我国破产和解制度，从而得出一些可供我国企业破产和解 制度参考的理念及制度，为解决本文第二部分提出的我国破产和解制 度功能实现的障碍提供了经验与方案。通过上述分析比较，笔者在本 文的最后一部分提出了对我国企业破产和解制度完善与变革的构想。 笔者认为我国企业破产和解制度应革新为种以积极的破产预防理 l 念为核心，司法干预少，程序简便灵活，成本相对低廉的，适用于中 小型企业或者债务结构相对简单企业的破产再建型程序。 关键词：破产和解；破产预防；债务人再建 t h ea r g u m e n t10 n0 fr e a liz et h ef u n c t10 no fc hin a b a n k r u p t c yr e c o n cilia t10 ns y s t e m a b s t r a c t b a n k r u p t c yr e c o n c i l i a t i o nb e l o n g t ot h eb a n k r u p t c y p r e v e n t i o na n d r e b u i l ds y s t e m t h ev a l u eo ft h i ss y s t e mi st oa v o i dt h ed e b t o rb a n k r u p t ， p r o m o t et h ed e b t o rr e c o v e r y ，e n s u r ec r e d i t o rb e n e f i tm a x i m i z a t i o na n d s o c i a l s t a b i l i t y c h i n ab a n k r u p t c y r e c o n c i l i a t i o n s y s t e ma d o p t s t h e t r a d i t i o n a ll e g i s l a t i o ni d e ao f b a n k r u p t c yr e c o n c i l i a t i o n i nt h em o d e m s o c i e t yb yt h eh i g h - s p e e de c o n o m i cd e v e l o p m e n ts i t u a t i o n ，t h es y s t e m f u n c t i o nc a nd i f f i c u l tt oa c h i e v e t h e r e f o r ew en e e ds o m er e f e r e n c ef o r o t h e rc o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，w h i c hc a nh e l pu st or e f o r ma n dp e r f e c tt h e s y s t e mo fb a n k r u p t c yr e c o n c i l i a t i o ni no u rc o u n t r y i no r d e rt or e f o r m t h eb a n k r u p t c yr e c o n c i l i a t i o ns y s t e mt ot h eb a n k r u p t c yr e b u i l ds y s t e m ， w h i c hi sl e s sj u d i c i a li n t e r v e n t i o n ，e a s ya n df l e x i b l ep r o g r a m ，l e s sc o s t i n g ， a p p l i c a b l et om e d i u ma n ds m a l le n t e r p r i s e so rt h ed e b ts t r u c t u r eo ft h e e n t e r p r i s e sa r er e l a t i v e l ys i m p l e k e w o r d s ： b a n k r u p t c yr e c o n c i l i a t i o n ；b a n k r u p t c yp r e v e n t i o n ；d e b t o rr e b u i l d 吣5籼63 眦0螂 引言 中华人民共和国企业破产法于第九章专章规定了破产和解，并将其与破 产清算和破产重整并列为破产法上的三大核心制度，由此可见破产和解在整个破 产法中所占的重要地位。我国企业破产和解制度在立法理念和设计上仍属传统型 破产和解制度的范畴，随着现代社会经济的高速发展，传统型破产和解制度的局 限性越来越凸显，逐渐已无法适应现代破产案件的需要，因此应当对其进行一定 的变革与完善。本文从破产和解制度的概念性质与历史沿革等基本要素切入，分 析我国破产和解制度功能实现的障碍，并通过比较其他国家及地区相关制度，从 而提出我国破产和解制度的改革方向与相关举措。 第一章破产和解概述 第一节破产和解的概念与性质 一、破产和解的概念 中华人民共和国企业破产法( 以下简称企业破产法) 于第九章，专章 规定了破产和解制度。根据企业破产法的规定，可以概括出我国企业破产法 上破产和解的概念，即当债务人不能清偿债务时，为避免受破产宣告或者破产分 配，在法院主持下，经与债权人会议磋商谈判，取得债权人让步，达成和解协议， 从而解决债务问题以图复苏或者清理债务的制度。 由破产和解的概念可以看出，破产和解与普通民事和解存在差异。普通民事 和解一般是指“当事人在自愿互谅的基础上，就已经发生的争议进行协商并 达成协议，自行解决争议的一种方式。”由此可见民事和解的进行是基于 “当事人意思自治”的原则，而破产和解则体现了较强的司法干预性。根 q 本义主要论述企业破产和斛的相关问题，故义中所涉“破产和解”等概念均指j 企业相关的破产和解， 破产侦务人均为企业法人。 2 邹沟牛术：破产程序和破产法实体制度比较州究，泫律版 l ：1 9 9 5 年版，第1 6 6 灭。 包n 度雨科：b 鲢p ；地i 蛀：睦i d u ：鲤四盟i 型1 3 鲤3 q ：b ! 皿。 6 据企业破产法的规定，破产和解中，和解申请及和解协议均需得到人民法院 的认可，债权人会议亦由人民法院召集。人民法院在整个破产和解过程中，是主 持人也是裁判员，对破产和解在程序及实体上进行着全面把握。 二、破产和解的性质 基于上述原则上的差异以及破产和解是基于破产这一特殊法律事实所 产生的特别制度。学界基于不同视角，对破产和解性质的界定主要有以下几种 学说： ( 一) 民事契约说 该说认为，破产和解的成立须以债务人提出和解申请，债权人会议决议予以 通过为要件，这两个行为即为要约与承诺。而法院对于和解申请及和解协议认可 的裁决仅是确认破产和解的适法成立而已。因此，破产和解应当归结为一种私法 上的契约行为。 有学者认为，民事契约说指明了破产和解的契约性质，但对破产和解与普通 契约的差异却视而不见，并提出以下一系列的质疑： 1 民事契约以当事人意思自治为核心原则，为何破产和解须经法院认可才能 生效? 2 债权人会议通过和解协议采用“多数决 原则，如果破产和解为民事契约， 则为何和解协议对那些不同意和解的少数债权人也能产生拘束力? 3 若破产和解的性质为民事契约，那么该民事契约为何能够产生中止破产 程序进行的效力? ( 二) 裁判行为说 该种学说与民事契约说相反，认为破产和解中，和解申请及和解协议均需得 到人民法院的认可，债权人会议亦由人民法院召集。人民法院对破产和解在程序 及实体上进行着全面把握，所以破产和解具有法院裁判的性质。 裁判行为说看到了法院在破产和解中的地位和作用，但忽视了破产和解的主 体是债务人与债权人，破产和解是债务人为避免受破产宣告或者破产分配，经与 债权人会议磋商谈判，取得债权人让步，达成的和解，法院并非破产和解中的主 “张i ：破产泫导论，中困政法人学版科：1 9 9 3 年版，第1 2 2 页。 2 参见汤维健：破产程序j 破产盘法埘f 究，法律j i ：版礼1 9 9 5 年版，第3 5 7 3 5 8 吹。 7 角。因此，将破产和解的性质归于法院裁判是有失偏颇的。 ( 三) 特殊行为说 又称混合行为说。该说是民事契约说与裁判行为说的折中，认为破产和解既 非普通的民事契约，亦非单纯的诉讼裁判，而是一种兼具二者特征的特殊法律行 为。即破产和解是由债务人关于和解的提议、债权人的可决、法院的认可三个要 素构成的特殊行为。 关于特殊行为说中各行为对破产和解效力的影响，又有两种不同的学说。一 种是非统一行为说，该说将破产和解产生拘束力的原因行为不作统一的观察，认 为破产和解能产生阻碍破产的效力是基于诉讼上的契约，多数债权人的决议能够 拘束少数债权人是由于法律的特殊规定，而债权人的债权能因破产和解而在实体 上发生变更是基于法院的裁判。因此不将破产和解的行为性质在效果上作统一的 说明。另一种是统一行为说。即主张破产和解乃由破产人和解协议的提出、债权 人会议的决议以及法院裁定三阶段行为统一所形成的特殊行为。 作为一种折中学说，特殊行为说对破产和解有了较为全面的认识，但这种认 识主要还是基于破产和解程序上的一些特征，将民事契约说、裁判行为说等学说 进行拼装组合后的产物，仍然未能揭示出破产和解的实质。 ( 四) 诉讼契约说。 该说认为破产和解的性质为诉讼契约。理由是：由于破产程序属于民事诉讼 中的特殊程序，破产和解实质上是诉讼和解的特殊表现形态，而诉讼和解又属于 一种诉讼契约，因而破产和解办为一种诉讼契约。 关于诉讼契约的概念，学界对其界定不而足。如日本三月章教授认为，“诉 讼契约是以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。”省我国台湾 地区学者陈荣宗、苗庆苗认为：“诉讼契约是当事人间以直接或间接地对现在或 将来发生诉讼法上或强制执行法上一定之法律效果为目的，所成立之法律行为。 锄尽管对诉讼契约的概念界定有所差异，但学界大都认同诉讼契约之直接目的， 不在于设立、变更、或消灭民事实体法律关系，而在于约束双方当事人的诉讼行 为，改变诉讼程序的发展方向。由此看来，诉讼契约所达成的合意主要关乎于诉 参见赵祺祺：论破产和舻f 制度，两南政泫人学2 0 0 5 年形ji j 学化论文，第4 页。 2 【ii 】三门市：民事诉讼法，汀一凡译、黄荣坤校ij ，五南幽书版公。d1 9 9 8 年版，第3 2 9 页。 陈荣宗、苗庆苗：民事诉讼法，三民书局1 9 9 6 年版，第4 6 7 贝。 讼程序及诉讼行为，而包含实体权利义务设立、变更和消灭的诉讼和解之所以属 于一种诉讼契约的理由主要在于其所包含的实体法上内容必须借助于诉讼上行 为才能最终实现。而破产和解中所涉及的双方当事人的权利义务也必须借助于诉 讼上行为才能得以实现。这也就解释了为何债权人会议的决议必须经过法院认 可，破产和解中双方当事人的合意何以能产生中止破产程序进行的效力等问题。 诉讼契约说以不同的视角对于破产和解的性质进行了阐释，对民事契约说、裁判 行为说和特殊行为说等传统学说形成了强有力的挑战。 针对上述诸学说，笔者个人意见较为倾向于民事契约说，破产和解并没有改 变民事契约中当事人意思自治的核心原则，须经法院认可方能生效是由于现今经 济发展状况造成当事人契约行为影响的扩大，法律基于社会经济稳定等因素对当 事人( 特别是商主体) 可能对社会经常产生重大影响的契约行为进行适当的控制。 而和解协议的通过采用“多数决”原则，对不同意和解的少数债权人也能产生拘 束力的原因在于采用多数决原则表决是否通过和解协议时，所有债权人为一个整 体，这个整体以多数决原则产生其唯一的对外意志并受其约束，多数决原则中的 少数派以未对要约进行承诺为由主张契约对其不产生约束力是缺乏根据的。此 外，破产和解能产生中止破产程序的效力是基于破产法律程序的规定，破产和解 程序上的效力与其民事契约的性质办不相悖。 第二节破产和解的历史沿革与立法模式 破产和解作为一种和解制度，最早可以追溯至罗马法时期。古代罗马法就已 经将和解作为阻碍债权人对债务人进行个别强制执行及债权债务终结的原因之 一进行了规定。而在同本江户时期，亦有“经债务人请求和债权人会议全体同意， 给予债务人以免除部分债务或延期支付的优惠，使其营业得以继续，并获得事业 再生得机会 的规定。上述规定作为对债权债务的“一种私的整理”虽与现代 破产和解制度尚有较大差别，但由此可知，以和解形式避免债权债务终极执行的 方式很早就已存在。 q 参见，苛沣喜八郎：法律学说判例总览第l p q 卷，泫律评论 i ：1 9 3 8 年版，第8 7 8 8 贞。转，j i 自徐妒 忠：i | 奉倒产处理中的和解制度，载十外围法计议，1 9 9 7 年第4 期，第7 6 负。 【| | 】宫川知法，十水详：“i i 奉倒产法制的现状。j 课题”，载十外困法译评1 9 9 5 年第2 期。 9 近代破产和解制度起源于1 6 7 3 年法王路易十四颁布的商事赦令，其中规 定：允许债权人与债务人就债务的清偿形成和解协议。1 8 0 7 年的法国商法典 中也有关于破产和解制度的规定。但是，上述规定还不能被认为是一种单独的和 解制度。 一、和解分离主义的立法模式 1 8 8 3 年，比利时颁布了一部单独的预防破产之和解制度，从而使破产法 突破了传统的涵义，成为广义的包含和解制度的破产法。在该部法律中，它开宗 明义的昭示，破产法应当具有预防破产的功能。该法内容有以下几点值得注意： “( 1 ) 债务人为避免破产，可以与债权人达成和解：( 2 ) 和解协议的成立，须占债 权总额四分之三的过半数债权人同意，协议生效后，对全体债权人均有约束力：( 3 ) 和解协议必须由法院以判决形式认可方能生效，未受召集参加债权人会议、不同 意协议内容和表决时弃权的债权人可上诉：( 4 ) 和解中债务人未经监督人同意，不 得让与自己的财产或在其上设定担保：( 5 ) 以债务人交出财产为条件达成和解协 议的，债权人应指定清算人，在监督人的监督下将债务人的财产变价处分：( 6 ) 债务人在恢复经济能力后，对剩余债务仍负清偿义务。” 比利时预防破产之和解制度的颁布，对于传统意义上的破产法来说，无 疑是一场革命，该部法典在当时被誉为“模范法典，大陆法系国家如法国、意 大利、奥地利、德国等国家都纷纷效仿，制订了各自的和解法。法国于1 9 1 9 年在 破产法之外单独制定和解法。1 8 6 2 年奥地利在破产法之外颁布了和解法，该 法废止后，1 9 1 5 年又在破产法之外颁布和解法、新破产法。德国于1 9 1 6 年制定暂行和解法，后经多次修改，成为迄今仍具法律效力的和解法。 同本于1 9 2 2 年依照奥地利的和解法制订了和议法。而这种破产和解程序与 其他破产程序相互独立，由债务人选择申请何种程序的立法模式则被称为和解分 离主义的立法模式，大陆法系国家主要采用该种模式。 二、和解前置主义的立法模式 与大陆法系国家受比利时立法模式影响不同，英美法系国家的破产和解制度 州劲尼：论我罔破产蕈整制度的建矿，中困政法人学2 0 0 2 年顾l j 学位论文，第5 贞。 2 汤维建：破产和鲥制度的改革和完善，载十中困法学，1 9 9 5 年第2 期，3 8 4 i 灭。 l o 主要受英国破产和解制度的影响。“英国于1 8 8 3 年将破产和解制度引入破产程序 中，规定债务人在破产程序中同债权人会议达成协议，以解决债务人无清偿能力 引起的债务问题，这种协议可以规定延期清偿债务或者折减债务，可免受债务人 破产宣告。在英国破产法中，和解乃必经程序，法院宣告债务人破产之前， 须首先试行和解，只有在和解不成的情况下，方能开始破产宣告程序。此种立法 模式被称为和解前置主义的立法模式。 自英国确立前置主义的破产和解制度后，美国、加拿大、澳大利亚、新西兰 等国家也借鉴了英国的立法模式，确立了各自的破产和解制度。例如，美国于1 9 3 3 年开始采用英国的破产和解制度，将和解制度规定在破产法中，1 9 3 8 年，美国对 之进行了修改。 第三节破产和解制度的功能 破产和解能够被各国破产法纳入到破产制度体系中，主要是因为破产和解 有着其独特的制度功能及价值。上文已提到，1 8 8 3 年比利时颁稚的预防破产之 和解制度被认为是对传统意义上的破产法的一场革命，在当时更被誉为“模范 法典 。预防破产之和解制度之所以能够获得如此之高的评价，主要是因为 其在理念上对传统破产法进行了一次革新。而这种理念上的革新首先直白地体现 在了法典的名称中，即预防破产。 重视破产预防，以预防破产为目的设计相关制度是现代破产法立法的一大 显著趋势。随着经济的迅速发展，商主体的规模越来越庞大，而行业分工的不断 细化则使得不同商主体i 白j 的联系越来越密切。在这种环境下，某个商主体的存续 所牵扯的经济关系及社会关系也达到空前复杂的程度。因此，原本以破产清算为 核心的破产制度的弊端就逐步显现出来。比如，由于商主体本身的庞大而导致的 破产成本巨大，而众多的债权人在债务人花费巨大成本进行破产后所能获得的清 偿也已微乎其微。此外，由于现代经济社会情况瞬息万变，商主体如遭遇经济危 机等突发事件，若无其他制度作为缓冲，则只能面临被破产清算的命运，不仅商 主体自身无复苏之机会，且被破产清算后涉及的庞杂的经济社会关系所带来的一 。兰固红：论破产和解制度，载因际经济泫网，h 鲤丛! a 型：丛i 鲢：盟女：d 垃! 女啦瞳坐q b 乜1 4 i 鱼三! 垒! ! ! 。 l l 系列连锁反应亦会对整个社会产生消极影响。而如果能够获得一定的喘息过渡 期，危机中的商主体有很大机会能够度过危机，重新焕发生机。因此，在破产清 算之前设立一个制度作为缓冲，从而起到预防破产的作用，开始为破产法立法者 所考虑，而破产和解正是这样的制度。 破产和解制度的功能在于预防破产，给予破产债务人一个复苏的机会，从 长远角度保护债权人利益及维护社会经济秩序稳定。因此，现代破产法立法以破 产预防为核心目的价值，以债务人复苏，债权人受偿和社会经济秩序稳定为具体 目的价值进行了破产和解制度的构建。破产和解制度也在如下方面体现了其独特 的功能： 一、预防破产及促进债务人复苏 破产和解制度的核心价值在于预防破产。破产和解可以使债务人避免因被 破产清算而遭受的公私法上的限制，从而有利于债务人的复苏和再生。因为一旦 进入破产清算程序，债务人的财产即面临被拆分和变价的命运，其市场主体资格 也随之消灭，这意味着债务人作为一个商主体的生命就此终结，其终生经营的事 业和信誉也全部毁于一旦。而破产和解作为破产清算的缓冲，可以让债务人的获 得一定的喘息，在制度上给予债务人一个度过难关，重振旗鼓的机会。同时也使 得债务人免受因被破产清算所造成的一些限制。 二、实现债权人长远利益的最大化 相比与破产清算，破产和解在化解债务危机的方面考虑的更为长远，同时所 花费的成本也远小于破产清算，因此有助于提高债务清偿率，从而最大化的实现 债权人的利益。 在破产案件中，“对债权人而言，通过破产清算程序处理债务人的财产， 一方面所支出的程序费用高昂，所耗费的时间和精力巨大，这是债权人不愿意承 受的：另一方面，债务人遭遇破产清算，其商业信誉已荡然无存，此时对债务人 的财产进行变价处理，必将面临被廉价拍卖的损失，而这种损失最终将转嫁到债 权人身上，导致债权人可以从债务人财产中受偿的比例进一步降低。而采用 1 万锡林：浅析破产和解制度的价值o j 实践运用，载十东方法限嗍， b ! ! 巳型丛型坐鱼盐：q 虫! 鱼x u g i i 盟吐也型2 坐! 1 211 1 丝1 21 q i q 2 q l ! q 竺z ：b ! 虫。 1 2 破产和解程序所花费的成本要远小于破产清算，且能避免债务人因主体资格被消 灭而使其财产遭受的无形损耗。一旦债务人通过破产和解获得重生，则债权人的 利益也就能得到最大程度的保障和实现。 维护社会经济秩序的稳定 上文已多次提及破产和解的核心价值在于预防破产，而现代破产法以预防破 产作为立法的一大显著趋势，也是基于对整个社会经济秩序稳定的考量。 以肯尼斯科克为主席的英国破产法实施评价委员会曾在其报告中指出“关 注依靠可能是整个城市或者甚至整个地区经济活力源泉的企业谋生和拥有幸福 生活的人们，是现代破产法必须考虑的一个立法元素。不容忽视的是，任何既定 的失败都将潜在地给债权人、雇员和社会带来灾难性的连锁反应 。在现代经济 社会中，随着商主体的规模日渐庞大以及所牵扯的经济关系和社会关系的空前复 杂，一旦其被宣告破产，往往会对整个经济和社会体系产生一连串的消极影响。 以雷曼兄弟为例，该公司在申请破产保护后，“纽约股市三大股指均大幅下跌近 3 ，而欧洲股市亦出现暴跌，英国伦敦股市金融时报1 0 0 种股票指数跌幅高达百 分之3 9 2 。德国法兰克福股市d a x 指数跌幅达2 7 4 。巴黎股市c a c 一4 0 指数跌幅达 百分之3 7 8 。在亚洲，东京、香港、首尔等股市因休假没有丌盘。印度孟买股 市敏感3 0 指数跌幅为3 3 5 。新加坡股市海峡时报指数的下跌幅也达到3 2 7 。除 股票暴跌外，纽约汇市美元也因此走软，美元兑欧元的汇率达到1 4 2 4 1 美元兑换 1 欧元。美元对英镑的汇率则升至1 7 9 4 8 美元兑换1 英镑。而纽约商品交易所1 0 月份交货的轻质原油期货价格在盘前的电子交易中最低跌至每桶9 4 1 3 美元，比 前一个交易日的收盘价暴跌了7 0 5 美元。 由此可见，在现代经济发展程度下，一个商主体的破产甚至可以产生全球性 的影响。因此，利用破产和解制度作为缓冲，使得企业获得复苏的机会，可以避 免因破产清算带来的一系列消极影响，从而有助于整个社会经济秩序的稳定。 第二章我国破产和解制度及其功能实现的障碍 0 7 参见2 0 0 8 年9 月1 6 央视新闻报道受雷曼兄弟公州破产影响伞球股市暴跌，裁新华叫。 h t t p ：n e w s x i n h u a n e t c o m v i d e o 2 0 0 8 - 0 9 1 6 c o n t e n t 1 0 0 2 4 9 1 4 h t m 。 1 3 第一节我国破产和解制度概述 一、中华人民共和国企业破产法( 试行) 中的和解与整顿制度 我国1 9 8 6 年颁布的中华人民共和国企业破产法( 试行) ( 以下简称旧破 产法) 中并无独立的破产和解制度，关于破产和解的内容主要在第四章“和解与 整顿”中加以规定。旧破产法中规定“企业由债权人申请破产的，在人民法院受 理案件后三个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整 顿，整顿的期限不超过两年。 ；“整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提 出和解协议草案。；“企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后， 由人民法院发布公告，中止破产程序。和解协议自公告之日起具有法律效力。 由此可见，旧破产法中的制度架构是以企业的上级主管部门为整顿申请人，结合 企业向债权人提出的和解协议，在法院的监督下进行“和解与整顿”。该制度中， 企业作为和解协议草案的提出人，本身并不能主动的申请和解。仅能在债权人对 其申请破产，上级主管部门申请对其整顿时才能够向债权人提出和解草案。由此 可以看出旧破产法中“和解与整顿”程序强烈的行政化色彩，正是这种法律程序 行政化，将破产企业置于一个非常被动的境地，不利于和解目的的实现。 二、中华人民共和国企业破产法中的破产和解制度 我国于2 0 0 6 年8 月2 7 同通过了中华人民共和国企业破产法( 以下简称企 业破产法) ，该法于第九章专章规定了破产和解。首先赋予了债务人直接向法院 申请破产和解的权利，债务人可以“直接向人民法院申请和解；也可以在人民法 院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。 与旧破产法相 比，企业破产法改变了债务人在破产和解中的被动地位，使得债务人可以基 于其对自身经营状况的了解，在合理的时机提出破产和解，从而使得破产和解制 度得到运用，起到预防破产，帮助债务人复苏的作用。其次，企业破产法对破产 和解中所涉及的相关主体，如法院、债务人、和解债权人、担保权利人、债务人 的保证人等在破产和解中的权利义务或职责进行了规定，并对整个破产和解程序 1 4 进行了完善。 第二节我国破产和解制度功能实现的障碍 虽然企业破产法对破产制度进行了重构，但破产和解制度作为破产法 三大制度之一，仍处于一个利用率极低，制度功能无法很好的实现的尴尬境地。 笔者认为，主要有以下原因导致了我国破产和解制度存在功能实现的障碍： 一、程序启动时机过迟 根据企业破产法第七条关于申请的规定“债务人有本法第二条规定的 情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。”而企业破产法 第二条的规定是“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或 者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定情形，或 者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。 由此可见，破产 和解的申请条件为“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务 或者明显缺乏清偿能力 。笔者认为，破产和解作为一项以破产预防为主要功能 的制度，以“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清 偿能力”为申请标准，即以“存在破产原因的事实”而非可能性作为程序启动 的原因，在启动时机上过迟。而相比之下重整程序的启动条件依据上述企业破 产法第二条第二款的规定，仅需“有明显丧失清偿能力可能”即可申请重整。 与和解制度相比，重整制度的启动条件显然更宽松。并且，在有丧失清偿能力可 能而不是实际不能清偿到期债务的事实产生时启动预防破产程序，能够更有效的 实现破产预防制度的价值，使债务人避免遭受破产清算，重新焕发生机。因此， 同样作为破产预防及企业再生程序的重整与和解，因启动条件的差异，债务人会 更倾向于选择申请条件更宽松，程序启动时机更早的重整程序而不是和解程序。 二、债务人难有充分时间及依据提出和解协议草案 根据李曙光、千佐发所著“中围破产法实施三年的实证分析口法预期1 j d 法实践的差距及j e 解 决路径”一义中所述，破产法实施三年以水，并朱发现严格的根据破产汪进行和解的案例。 。“存n ! 破产原的事实”为i | 奉和议法1 2 条i 款的表述，该法什i ；f ! 着2 0 0 0 年4 门li l l i 奉民事佴 生法的施行咖被坡止。 根据企业破产法第九十五条第二款的规定“债务人申请和解，应当提 出和解协议草案。 虽然该条款未明确指出债务人提出和解协议草案的具体期限， 但一般认为债务人应当在申请和解的同时提交和解协议草案。这个期间对申请破 产和解的债务人的要求偏高，在相关债权尚未进行申报，债权人情况也可能存在 不明确的条件下，债务人很难持有充分根据提出一个较为合理的，有利于后续和 解程序展开的和解协议草案。 三、缺乏限制别除权行使的可能性及机制 由于企业破产法规定和解程序中的和解债权人是指“人民法院受理破 产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。因此就将享有别除权的担保权利 人排除在了和解债权人之外。并且根据我国企业破产法第九十六条第二款的 规定，“对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起 可以行使权利。”这就导致了和解制度中缺乏限制别除权权利行使的机制。而一 般情况下，别除权的行使显然不利于债务人的复苏及和解债权人所期待的长远利 益的实现。可以说，没有对别除权的约束，破产和解制度就基本无法实现其预防 破产，促使债务人再建的功能。任何破产再建型制度中如果欠缺了对别除权的约 束，其制度功能就会面临无法实现的窘境，国内如此，国外亦然。“例如，在1 9 9 2 年以前，加拿大适用的是1 9 8 5 年破产法。该法仅向债务人提供针对普通债权 人的保护，而对担保债权人则没有约束力。由于对担保债权人没有约束力，几乎 没有困境中的企业适用1 9 8 5 年破产法进行重整。但是当时的另一部法律，公 司债权人和解法案( c o m p a n i e s c r e d i t o r sa r r a n g e m e n ta c t ，c c a c ) 却规定债 务人起草重组计划后可以申请法院保护，免于债权人追债，而且其效力不仅及于 无担保债权人，而且及于担保债权人。由于c c a c 可以约束担保债权人，债务人 的律师纷纷根据c c a c 而不是破产法向法院申请重整。” 反观我国的重整程序，对别除权的行使则有“在重整期间，对债务人的特 定财产享有的担保权暂停行使。 的限制。与此同时，另设但书条款，在“担保 物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向 人民法院请求恢复行使担保权。从而平衡债务人、一般债权人与担保权人的利 。拿曙光、i i 佐发：“中困破产法实施三年的实证分析口法颅期j j i d 法实践的差距及j l 斛决路行”， 载中困政法人学学报2 0 1 1 年第2 期。 1 6 益，从而为债务人再生创造良好的条件，以实现破产预防制度的功能。因此，破 产和解对别除权行使限制的缺失也是破产和解制度不受青睐的重要原因之一。 四、对表决通过和解协议的要求过于严格 我国企业破产法于第九十七条规定了债权人会议通过和解协议的决议的 要求为“由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占 无财产担保债权总额的三分之二以上。 笔者认为该条规定过于严格，不利于和 解协议的通过。鉴于和解协议在整个破产和解中的核心作用，如果对和解协议的 通过设定过高的标准，会阻碍破产和解制度的顺畅运行，并且降低破产相关主体 适用该制度的信心及热情。 五、缺乏确保执行和解协议的措施 首先，根据我国企业破产法的规定“经人民法院裁定认可的和解协议， 对债务人和全体和解债权人均有约束力。”即可进入到执行阶段。但法律缺乏完 整的保障和解协议能够被顺利执行的相关措施。破产和解可能被债务人用作逃避 债务和拖延支付。 其次，在和解协议是因债务人欺诈或其它违法行为而成立的情况下，我国企 业破产法规定“人民法院应当裁定无效，并宣告债务人破产。 并且进一步规 定，在上述情形下，即因债务人违法行为致使和解协议被裁定无效的，“和解债 权人因执行和解协议所受的清偿，在其他债权人所受清偿同等比例的范围内，不 予返还。 该规定基于操作上的便利，具有一定的合理性，但实践中如果和解债 权人所受的清偿超过了同等比例范围，根据上述规定的反面解释，可以要求和解 债权人返回，但法律未明确相关请求权的主体以及返还的方式等问题，可能造成 返还上的困境。 此外，我国企业破产法第一百零四条规定了和解协议终止的情形及效力。 根据规定“债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求， 应当裁定终止和解协议的执行，并宣告债务人破产。”和解协议一旦被终止，“和 解债权人在和解协议中作出的债权调整的承诺失去效力。但“和解债权人因执 行和解协议所受的清偿仍然有效，和解债权未受清偿的部分作为破产债权。这 就可能涉及到个别清偿的问题，如果债务人对个别债权人清偿后不能继续执行或 1 7 不继续执行和解协议，则法院即裁定终止和解协议的执行并宣告债务人破产。此 时个别债权人因执行和解协议所受的清偿仍然有效。而未在破产和解过程中获得 清偿的债权人仅能就和解债权未受清偿的部分作为破产债权，且又要通过破产清 算程序来实现自己的债权，之前为破产和解作出的种种努力均付之东流，债权实 现的成本大大增加，清偿率却反而下降，这对未在破产和解过程中获得清偿的债 权人来说显然是极其不利的。 第三章比较法视角下的破产和解制度 我国企业破产法自2 0 0 6 年8 月2 7 日第十届全国人民代表大会常务委员 会第二十三次会议通过，2 0 0 7 年6 月1 同起施行至今尚不足五年，即便算上1 9 8 6 年的试行破产法，我国的破产法历史也不足3 0 年。相比之下，西方经济发达国家 的破产法历史更为悠久，如建国至今仅两百余年的美国，由国会颁布的第一部破 产法诞生于1 8 0 0 年，此后，美国又分别于1 8 4 1 年、1 8 6 7 年、1 8 9 8 年、1 9 3 8 年、1 9 7 8 年先后五次颁布或修订了破产法，现行美国破产法即是以1 9 7 8 年颁布，1 9 7 9 年1 0 月正式施行的1 9 7 8 年破产改革法( t h eb a n k r u p t c yr e f o r ma c to f1 9 7 8 ) 为 蓝本m ，经过后续1 9 8 4 年、1 9 8 6 年、1 9 8 8 年、1 9 9 0 年几次重大修订而形成的。而 我国近邻同本的破产法自1 9 2 2 年的破产清算法与和解法起算，至今也有近9 0 年的 历史，值得注意的是，r 本为了能使其破产法制度能够适应现代社会经济活动的 需要，在近十年间吸收外国经验并结合其国内实际情况，对整个破产法制度进行 了较大承担的修改。“修改工作历经了l o 年后，终于在2 0 0 5 年7 ) 1 以“新公司法的 施行和其他相关法律修改案”的颁布为标志落下了帷幕。通过修改，同本现行破 产法规主要由民事再生法( 1 9 9 9 年1 2 月颁布) 、公司更生法( 2 0 0 2 年1 2 月颁布) 及 破产清算法( 2 0 0 4 年6 月颁布) 三个部组成。 其中民事再生法对我国破产重 整及和解制度具有重要的参考价值。我国台湾地区1 9 3 5 年颁布施行的破产法经 1 9 3 7 年、1 9 8 0 年、1 9 9 3 三次修j 下施行至今，体系上“将和解程序与破产程序合并 规定，尤其兼容商会和解之程序，脱离司法之范畴，可谓台湾地区破产法独具之特 ：。1 9 7 9 破产法典的许多条义都延仲自1 8 9 8 年的破产条例。 会备：中固重整程序与和斛程序的功能及构造，载政法论坛第2 6 卷第l 期，2 0 0 8 年1 月。 1 8 色。”叫正如台湾学者刘清波所言：“台湾地区破产法属于德法系者，亦有谓属于法 ( 国) 法系者，其实则不然，吾人以为台湾地区破产法实乃吸收较优之各种立法主 义，并包台湾地区社会经济、民商风俗、折衷至当，已成为集其大成之折衷主义之 破产法也。 对我国破产法制度也极具借鉴意义。此外，其他一些西方国家，如 英国、法国、加拿大、澳大利亚等的相关法律和制度也颇具特色和借鉴价值。 因此，本章将通过比较法视角，通过对其他国家和地区的相关制度的介绍， 以期对我国破产和解制度变革与完善起到借鉴参考的作用。 第一节日本民事再生法 一、日本民事再生法的立法背景与创设理念 日本民事再生法( 以下于条文引用时简称民再法) 颁布于1 9 9 9 年1 2 月2 2 日，于2 0 0 0 年4 月1 日正式施行，2 0 0 6 年6 月2 1 日最终修订。在该法颁布之前，特 别是1 9 9 8 年，日本因长期经济不景气致使大量企业( 尤其是中小企业) 破产案件 急剧增加。在该种经济形势下，日本政府积极研究应对之策，于1 9 9 8 年9 月提出 了针对中小企业破产的紧急预防再建型破产处理程序，当时称之为“新型再建型 程序。1 9 9 9 年7 月2 3f 1 ，同本破产部拟定了关于民事再生程序的纲要，成为后 来民事再生法的雏形。最终，经r 本第1 4 6 次国会提交的民事再生法案 于1 9 9 9 年1 2 月1 4f 1 通过日本参议院审议，同年1 2 月由同本“平成1 1 年第2 2 5 号法 律令”公布，并于2 0 0 0 年4 月l 同j 下式施行，此后该法又经过了2 0 0 6 年6 月2 1 日第 8 4 号法律令的修订，一直施行至今。 同本民事再生法是在日本泡沫经济失败，大量中小型企业纷纷破产倒闭 的背景下，日本政府为稳定经济，减少不必要的破产及因破产而导致的社会动荡 等不稳定状态而制定的。该法颁布后，在日本社会各界引起了强烈反响，被同本 新闻媒体称之为“经济复苏法律制度”。由此可见，日本政府及民众期望该法的 颁向施行能够振兴同本当时萎靡的经济。日本民事再生法第一条即开宗明义 的指出：“本法的目的在于，对经济上处于困境的债务人，经债权人的多数同意， 通过制定法院批准的再生计划等，适当调整该债务人与其债权人至今的民事上的 1 韩中节：台湾地区破产法皋奉制度计析及f 片榷意义，载北京t 商人学学报第2 4 卷第3 期，2 0 0 9 年5 门。 。刘清波：破产法新论，台湾东华书局股份行限公i i j1 9 8 5 年版，第3 8 页。 1 9 权利关系，以便再生陔债务人的事业或经济生活。 同本民事再生法因其特 殊的立法背景，在创设上体现了破产预防及企业再建的理念，与以往传统型破产 和解程序( 和议法) 相比，已有了极大的不同。 二、日本民事再生法的构造 日本民事再生法共分十五章，第一章为总则，主体为第二章至第九章， 第十章至第十三章为特别规定，第十四章为与破产程序问转换的规定，第十五章 为罚则。从适用对象方面看，民事再生法于总则部分( 第2 条第1 款) 定义了 再生债务人的概念，即“经济上陷入困境的债务人，并对其已经提起再生程序开 始的申请和做出再生程序开始的裁定或者正在执行再生计划的人”，可见，虽然 从立法背景看及初衷来看，民事再生法的“制订初衷是为中小型企业提供重 整型破产机制，但是民事再生法对其适用对象，或者对再生债务人的范围最终没 有设定特别的限制。所有的法人和个人都可以适用民事再生程序。”其中，小规 模个人营业者及工资所得者适用民事再生法第十三章的特别规定。基于和我国 企业破产法中和解制度相比较的目的，本文后续将主要选取以企业法人为再 生债务人时的情形对民事再生法进行论述。 ( 一) 再生程序的开始 民事再生法第二章规定了再生程序的开始，下设两节分别为“开始再生 程序的申请”和“开始再生程序的决定”。 民事再生法第2 1 条规定了开始再生程序的申请，即民事再生程序的开始 原因。该条第一款规定“债务人可能发生成为开始破产程序原因的事实时，债务 人可以向法院提出开始再生程序的申请。债务人在除非对继续经营引起严重影 响，否则无法清偿到期债务时办同。”由此可见，民事再生法针对债务人规 定了两种再生程序丌始的原因。即“债务人有破产清算程序丌始的原因事由之可 能的 ( 民再法第2 1 条第1 款前段) 与“债务人如果清偿到期债务会对其事业的继 续带来明显障碍的 ( 同条同款后段) 。因此，与和解程序相比较，再生债务人可 以在债务人已经具备破产清算原因或者仅有可能具备支付不能或者资不抵债的 。念备：中冈重整稃序j 和解程序的功能及构造，载政法论坛第2 6 卷第l 期，2 0 0 8 年1 月。 。该条燎义表述为：“债耢肯c 二破庠r 统| ) ；j 始。原i 大l 邑各否事笑。生中6 扫圣扎o ：南为上芒e j 、债耢者c 土、 裁判所c 二埘l ，、“生r 统i ) f 】始。申：t 窑亏6 二e 力：芒6 。债孑务占o ：事裴。继统i - 并l ，l 史障窑水寸二 占各 介清期c 二南6 债耢童弁济寸6 二邑力：芒各l 七差毛、i 几j 檬邑寸6 。” 2 0 早期阶段，甚至没有可能具备这些事由但清偿到期债务会对其事业的继续带来明 显障碍的更早期阶段，即可申请民事再生程序，从而也提高企业重整的成功率。 同时，民事再生法第2 1 条第2 款规定了债权人在“债务人可能发生成为开始破 产程序原因的事实时 的情况下也可以提出开始再生程序的申请。 除了需具备民事再生程序的开始原因外，民事再生法还规定了债务人在 “提出开始再生程序的申请时，须初步证明成为开始再生程序原因的事实 ( 民 再法第2 3 条第1 款) ，“债权人提出申请的，应初步证明其享有债权的存在”( 民再 法第2 3 条第2 款) ，以及需预缴费用。此外，值得注意和借鉴的是民事再生法 第2 4 条之2 规定的听证制度。该条规定“法院对开始再生程序的申请，除了明显 地博会该申请或做出开始再生程序的决定的情形之外，对该申请做出决定之前， 应听取公会等的意见”。 关于民事再生程序的开始要件，根据民事再生法第2 5 条的规定，实体上 仅排除“很明显难以制定或通过再生计划方案或难以获得再计划批准的”( 民再 法第2 5 条第3 款) 和“以不法目的提出开始再生程序的申请及属于未如实提出申 请的”( 民再法第2 5 条第4 款) 情形，是否具有“再生的希望 不作为再生程序 的开始要件，在不存在2 5 条所列的四种驳回情形时，法院即应当裁定开始再生程 序。民事再生法在同本的施行实践中，“设有破产专业庭的法院一般在当事人 提出申请之同起一、两个星期后裁定开始再生程序，其他的法院则在当事人提出 申请之同起一个月后裁定开始再生程序。”圆 法院在收到开始再生程序的申请至对该申请作出决定的期间内，可依申请或 依职权中止对再生债权的强制措施、临时查封、临时处分、留置权拍卖等( 再生 法第2 6 条第l 款第2 项) 。但须以不对债权人带来不合理损害为前提，并且债权人