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李孝平：竞业禁止与商业秘密的保护 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得的研究成 果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体已经发表的研究成果。 对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果 由本人承担。 学位论文作者签名：鸯孝子 签字日期：土，o8 年乡月，o 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查阅和借阅。本人授权扬 州大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩 印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所将本学位 论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 学位论文作者签名：否考彳 签字日期：p 8 年6 月f 明 导师签名： 蓑侧 签字日期：么缉尹gp ： “乏 扬州大学硕士学位论文2一 abstractt r a d e s e c r e t ，a n e wm e m b e ro fi n t e l l e c t u a l p r o p e l r t ys y s t e m ，i so fb j g h e rc o m m e r c i a l value，a11d m a i n t a i n sc o m p e t i t i v ei n t e r e s tt o e n t e 印f i s e s i nt h ef i e r c em a r k e tc o m p e t i t i o n t a l e n tn o w ，w h 霜胃1 ) ；蠹p o j ；雾i l 书氅i 麓l l 霎雹惑i 引手羹羹蚕垒茎饕醺霆i 亍汗堰蓁毳蓁旨i 鎏蠢毒殴t 喱篓 雨望a 1 要鲤薹 写圳剞霄讨| 冀l i i 黎萋；扎雨妻茎夏葺翼薹硼委捌謇邑e 羹耋髑蚕堆餐鋈篓萋q 羔i 耋型萋【h l l 琶霎耋；薹瞳! 型l o 鋈囊耋 ! 舀藿雾竺季1 l i 霜s 薹壑冀奏羹薹l 黝冷囊羹) i 童蓁霎鍪乔翼篓篁囊垮q 蠢雩羹准2 蠹蔓烈勘贾霪! l 萋彳塞萋；耄强j 笳溢强竺萎塞謇l ； 嫩m 三i 氅i 鍪爹 tp r o t e c t i o n a c c o r d i n g t 0t h ea b o v ea i l a l y s i s ，f i v ea s p e c t si i lt h en o n - c o m p e ti t i o nc o n t r a c ts h o u l db er e s t r i c t e df r o m t 1 1 ep e r s p e c t i v eo fo b j e c t i v e ，b u s i n e s s ，d i s t r i c t ，p e r i o da i l dr e m e d y c i v i ll i a b i l i 够i sf i n a l l y s t u d i e d ，i n c l u d i n gi t sf o m a t i o nc o n d i t i o n ，m e t h o do fc i v i ll i a b i l i t yb e a r i n ga n dr e l e a s eo n n o n - c o m p e t i t i o n k e yw o r d s ：n o n - c o m p e t i t x 扬州大学硕士学位论文 4 1 竞业禁止与商业秘密保护的一般理论 1 1 竞业禁止的一般理论 1 1 1 竞业禁止的历史沿革 竞业禁止，也称竞业限制或竞业避止，其含义是指依照法律的规定或当事人之间的 约定，义务人在一定的期限内不得从事与权利人营业相同或类似的业务，即权利人有权 限制义务人针对自己的竞争行为。在竞业禁止法律关系中，对义务人而言，其所承担的 义务实质上是一种消极的不作为的义务。 追溯竞业禁止的来源，可以发现它最早规定于民法的代理人制度中，当时旨在用法 律防止代理人对被代理人利益的侵害。随着代理制度的适用范围不断扩展，到了近代， 竞业禁止已延伸至公司法中的董事、经理等高级管理人员制度中，目的在于保护公司和 全体股东的利益，限制公司的董事、经理等高级管理人员利用职务之便泄露或者使用公 司的技术信息和经营信息，为自己或他人谋取利益，影响公司业务。这说明：对特定主 体的不竞业义务的法律规定由民法扩展到商法领域，义务主体的范围相应拓宽。时至今 日，市场经济发展迅速，企业竞争日益激烈，商业秘密的价值不断攀升，国外尤其是西 方奉行契约自由国家的雇主常利用劳动合同条款或劳动合同形式的契约，禁止本企业的 雇员在其任职期间或者离职以后利用工作中所了解和掌握的属于本企业拥有的商业秘 密与本企业进行竞争，从而保护企业在市场竞争中不因商业秘密被泄露或者使用而使利 益受到损失。出于现实社会经济活动的需要，许多国家开始关注这种雇佣关系中所约定 的不竟业义务并进行了相应的立法活动，确认了竞业禁止制度。如瑞士债法典第3 4 0 条规定：有合法资格的雇员可以与雇主订立书面契约，约定在劳务关系终止后不得从事 与雇主竞争的行为，尤其不得从事为本人谋利益与雇主的营业竞争的营业，或者参与该 种营业，或者从该种营业中取得利益。由此可见，竞业禁止的适用范围更为广泛，企 业里所有接触到商业秘密的雇员都可能会成为竞业禁止的义务主体。 1 1 2 竞业禁止的分类及其比较 根据竞业禁止义务来源的依据不同，竞业禁止可以分为法定的竞业禁止和约定的竞 业禁止。法定竞业禁止的效力直接来源于法律的规定，即义务人基于法律的直接规定而 吕鹤云等：商业秘密法论，湖北人民h 版社2 0 0 0 年版，笫1 9 4 页。 吴兆祥等译：瑞上债法典，法律出版社2 0 0 2 年版，第9 9 页。 扬州大学硕士学位论文 竺 1 2 3 2 侵权法理论 保护商业秘密的侵权法理论在美国非常流行。与合同法理论相比，该理论出现的较 晚，但应用得较为广泛。美国1 9 3 9 年的侵权行为法重述是其理论和实践的全面总 结。在美国，凡是违反信任或信托关系使用或泄露他人商业秘密、引诱他人违反合同义 务泄露商业秘密等，权利人都可以提起侵权之诉。侵权法理论的适用具备两个前提：一 是存在某种权利，至于这种权利是所有权还是其他权利并不去探究；二是当事人双方存 在这样一种关系一要求一方尊重另外一方的权利，这种关系的性质也不去探究。基于 此，如果行为人实施了法律规定的侵犯商业秘密行为，造成了权利人的商业利益损失， 而且损害行为与损害后果之间存在因果关系，则行为人的侵权责任就已成立。由此可见， 商业秘密保护的侵权法理论弥补了合同法理论的局限，将一切可能构成侵犯商业秘密的 行为进行了列举，规制了第三人侵犯商业秘密的责任承担问题，在现实中具有较强的适 用性。 1 2 3 3 反不正当竞争理论 侵犯商业秘密权的法律保护问题原是民法关注的问题，随着市场经济的不断发展， 侵犯商业秘密的行为被视为一种不正当竞争行为，在竞争法中予以规定。由此产生了商 业秘密保护的反不正当竞争理论，以德国为代表。在市场经济中，要保证市场良好秩序、 遵循公平竞争，就要实施反不正当竞争。反不正当竞争法将违反商业道德行为中危害严 重的且需要法律制裁的加以规定，使之成为侵权行为，即“列名违法行为 。但是由于 法律不能穷尽所有的不正当行为，因而在反不正当竞争的实施中，公认社会行为准则的 指引，实际上赋予其“兜底”的功能。有观点认为，保护商业秘密的反不正当竞争理论， 是从侵权法的基础上发展起来的。 与侵权法理论和合同法理论相比，反不正当竞争理 论关注的是市场的正常竞争秩序，而不是侵权法所关注的个体权利的保护和合同法对契 约自由的维护，更加重视对公共利益的保护。 1 3 竞业禁止与商业秘密保护的关联 竞业禁止与商业秘密保护之间存在着紧密的联系。市场经济中，雇员的合理流动反 映着人力资源的有效配置。当雇员通过离职、离任等手段到与原企业具有竞争关系的企 业工作，有意或无意使用原企业信息的情况会随之而来，由此产生侵犯原企业商业秘密 的现象。为避免雇员在雇佣关系终止后侵犯商业秘密，实践中雇主往往与雇员签订竞业 参见吕鹤云等：商业秘密法论，湖北人民出版社2 0 0 0 年版，第1 6 页。 张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 9 5 页。 李孝平：竞业禁止与商业秘密的保护 旦 禁止协议。由此可见，竞业禁止协议成为保护商业秘密的一种手段。所谓一种手段，是 指通过竞业禁止，可以在一定程度上减少他人泄露、使用商业秘密的机会。竞业禁止 在商业秘密保护上的作用也就仅此而已。反言之，即使雇主没有与雇员签订竞业禁止协 议，雇员离职后到有竞争关系的企业任职或者自营与原企业有竞争关系的业务，也负有 不泄露和不使用他人商业秘密的义务；如果其擅自披露或使用，商业秘密权利人完全可 以依法追究。原因在于，商业秘密权具有物权的特性，其所有人拥有绝对的支配权，合 法使用人应对此予以尊重并负有忠实、诚信、谨慎之义务。实务中，保护商业秘密还可 以通过其他不同的手段，如雇主与雇员之间订立保密协议。这表明，竞业禁止并不是保 护商业秘密的唯一手段，其作用主要是减少侵犯商业秘密行为发生的机会。应该指出： 保护商业秘密不过是竞业禁止的作用之一，竟业禁止还具有其他的作用，如避免离职雇 员过于熟悉原企业的业务在离职后从事与原企业相竞争的行业，给原企业造成不利。 o 孔祥俊：商业秘密保护法原理，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 1 2 页。 扬州大学硕士学位论文 兰 为人实施侵权或违约行为的事实，即行为人有采取不正当手段获取、披露或使用其商业 秘密的行为，由于商业秘密具有秘密性和非专有性( 即不排除他人在合法的情况下采取 反向工程、独立开发等方式获得商业秘密) 的特点，而实际中权利人对此类事实的举证 通常是很困难的；即使权利人能取得相关证据，但可能在取得这些证据前，商业秘密 已经丧失，这是无法弥补的。在保护商业秘密的作用上，上述两种手段，一般说来是 殊途同归的，因为合同法认为违反保密合同的地方，侵权法则认为由于某种关系的存在 权利人取得了某种权利，义务人产生了某种义务，义务人如果以行为损害了权利人的利 益，则构成侵权行为。易言之，依违反保密义务或侵害商业秘密权来主张责任成立时， 两者只是规制的方向不同，行为人违约或侵害商业秘密权的事实均是权利人需要证明的 对象，因而很难追究已经发生的商业秘密侵害行为，而且对于潜在的侵害行为也无法得 到法律的救济和保护。实质上，这两种保护手段都属于事后的补救手段，缺乏及时| 生和 有效性，因而对于权利人利益的维护比较迟缓，甚至在一定程度上失去了意义，因为商 业秘密一旦丧失，进入公知领域便无法逆转。 2 1 3 竞业禁止调整引入的效益性 首先，竞业禁止克服了事后救济的弊端。竞业禁止通过合同约定的方式来避免商业 秘密的流失，属于事先防卫而非事后救济，有利于减少商业秘密的潜在灭失危险。现实 中，任何与商业秘密有关的雇员的流动都可能给企业带来了潜在的风险，是企业商业秘 密流失的主要渠道。依据商业秘密的保密合同理论和侵权法保护理论，只有当这种风险 转化成现实侵害并且企业掌握了相应证据时，商业秘密权利人的利益才能得到救济，而 此时商业秘密可能已经不复存在。尽管对商业秘密的侵害损失通过事后的法律救济可以 进行弥补，但对于这类个体间差异巨大的无形财产，往往连权利人自己都无法对其价值 作出准确的估量，法律也就更难做到将其所受到的无形损害客观、准确地予以量化并给 予权利人以充分的补偿了。也就是说，事后的救济会造成权利人得不偿失，甚至可能受 到致命打击。竞业禁止合同通过对雇员自由择业权的限制，禁止其流向竞争企业，力图 将潜在的侵害行为消灭于源头，防患于未然。 其次，竞业禁止使得雇主便于举证，增强了维权的便利性和胜诉的可能性。涉及商 业秘密侵权的诉讼中，由于商业秘密的无形性和秘密性特征，使得侵权行为很难发现， 举证责任也就成为权利人一个沉重的负担，权利人往往因此而不敢起诉或者最终败诉。 参见孔祥俊：商业秘密保护法原理，中国法制f l 版社1 9 9 9 年版，第1 9 1 页。 参见张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 3 9 页 李孝平：竞业禁止与商业秘密的保护 卫 在不同的商业秘密保护手段之下，发生诉讼时雇主承担的举证责任不同。在雇员违反保 密合同引起的诉讼中，雇主须证明商业秘密的存在以及雇员违反保密合同将商业秘密泄 露或使用的行为。在没有明示合同约定保密的情形下，针对雇员提起的商业秘密侵权诉 讼，雇主应证明商业秘密的存在、雇员的侵权行为、损害后果以及侵权行为与损害后果 两者之间的因果联系。在雇员违反竞业禁止义务而引起的诉讼中，雇主只须证明其所拥 有商业秘密的存在、雇员违反约定就职于竞争企业或自营竞争性业务的行为，无须证明 离职雇员是否已披露或使用其商业秘密并造成实际损失。雇员违反保密义务的行为与侵 权行为往往是以隐蔽方式进行的，即使发现也不易举证。相比而言，雇员就职于竞争企 业或自营竞争性业务则是比较容易认定的，雇员一旦实施竞业行为即视为违约，其对原 雇主商业秘密的侵害由此推定成立。由此可见，违反竞业禁止的举证责任最轻，由此承 担的因举证不能而引发的诉讼风险也比较小。也就是说，竟业禁止在雇员发生违约的情 形下更有利于雇主举证。 再次，竞业禁止有利于减少涉及侵害商业秘密的诉讼，节省了商业秘密的保护成本。 竞业禁止通过协议的方式要求雇员尊重雇主企业的商业秘密，履行不竞业的义务，实现 对商业秘密的事前保护和警示的作用，对潜在的侵害商业秘密的行为进行了预先的防 范，从而降低了侵害商业秘密可能发生的诉讼的几率。此外，市场经济中，人才的流动 是不可避免的，雇主对雇员离职后是否能保守其在职期间知悉的商业秘密无法加以判 断，如果没有竞业禁止制度的存在，雇主就会尽其所能加强对商业秘密保护措施的投入， 从而增加了商业秘密的保护成本，影响到社会经济效益的最大化。 2 2 商业秘密保护中竞业禁止引入的正当性 2 2 1 目的正当的要求 关于竞业禁止合同的目的，存在单一目标说，即保护用人单位的商业秘密；双重目 标说，即除前者外，还能防止企业问的恶性竞争；三重目标说，即除两者外，还可以防 止企业人力资本的流失。无论单一目标说、双重目标说，还是三重目标说，其共性在 于保护权利人的商业秘密。如果商业秘密权利人通过竞业禁止来不合理地限制或排除自 由竞争，损害雇员的自由择业权及生存权，这就背离了竞业禁止存在的初衷。因此，竞 业禁止合同的目的应当正当合理，必须处于正当利益的需要，符合诚实信用、自愿公平、 等价有偿等基本原则。如何来界定正当利益的范畴，便成了评判竞业禁止合同目的正 参见姜颖：劳动合同法论，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 4 0 页。 参见常健、饶常林：试论商业秘密保护中的竞业禁止，载于甘肃政法成人教育学院2 0 0 1 年第2 期。 李孝平：竟业禁止与商业秘密的保护旦 还是对法律义务的履行，都体现着对市场竞争秩序的遵循。正如英国麦克勋爵在一判例 中对该原则做过经典性的表述：“各个个人所享受的交易自由使公众受益，个人也是如 此。对个人交易自由的所有干预以及所有的交易限制本身，如果不存在其他情况的话， 都违反公共政策，因而是无效的。这是一般原则。但是存在着例外的情况：限制交易和 干预个人行为自由，在特殊案件的特殊情况下，可以证明是合理的，限制是合理的，这 是充分的也是唯一的合理依据。所谓合理，是指对有关合同当事人的利益而言也是合理 的，以及相对公共利益而言是合理的。之所以如此认定和保护，是考虑既要对享受利益 的当事人进行充分的保护，又不能损害公共利益。 这表明限制竞争的合同、要求一般 是违法的，但在特殊的情况下，限制竞争行为是合法的，对于合理的认定要兼顾当事人 的利益与社会公共利益的平衡。竞业禁止以合理限制竞争作为理论基础，原因在于该制 度本身就是产生在市场竞争环境之中的。合理限制竞争原则的适用范围是比较宽的，在 市场经济中，哪里有竞争，哪里就应该有合理限制。“任何社会的法，总意味着某种理 性和秩序。”在竞业禁止制度中，雇主禁止雇员使用在工作中接触到的、雇主耗费大量 的时间资金人力所形成的商业秘密从事与其相竞争的业务，从而保守住商业秘密和竞争 优势，维护了正常的竞争秩序，实现了对雇员或其他竞争者自由竞争的合理限制。 2 2 4 契约正义的需要 契约自由原则是民法的基本原则，也是市场经济的基本原则，体现了当事人在民事 经济活动中的意思自治。根据契约自由的原理，当事人之间产生的权利义务内容应由当 事人的合意来决定。企业与雇员订立竞业禁止合同的目的在于通过该合同保护其所拥有 的商业秘密，以防止商业秘密由于人格化而被不正当地使用或披露，从而维护其在市场 竞争中的优势。企业作为市场活动中的经济主体，利益最大化是其追求的永恒目标，在 没有外界限制的情形下，企业将牺牲与之产生冲突的雇员的利益来实现自身的经济利 益。由此可见，在竞业禁止合同中，企业将倾向于对雇员限制的程度和范围不断扩大， 以求最大程度地维护其所拥有的商业秘密的安全。现实社会中，企业多以公司等形式出 现，组织日趋庞大，财力逐渐雄厚，作为个体的雇员显然无法与之抗衡。同时，在劳动 力市场已成为买方市场的情形下，雇员的弱势地位更为突显。契约自由理论是建立在当 事人地位平等的基础之上，当企业与雇员签订竞业禁止合同时，双方的缔约能力具有明 显的不平等性，“订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的 ，也就 孔祥俊：商业秘密保护法原理，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 8 3 页。 沈宗灵：法理学，高等教育出版社1 9 9 6 年版，第4 6 页。 转引自郑启福：竞业禁止协议的效力研究，载于湖北社会科学2 0 0 6 年第l 期。 李孝平：竞业禁止与商业秘密的保护垄 了人才的自由流动，特别是高级技术人才的流动，一定程度了限制了自由竞争。正如英 国考恩法官在w 色x e r 案中所说：“由于受取得所谓的商业秘密的潜在束缚，雇员讨价还 价的地位就降低了；这样就产生了悖论，即由于技术水平越来越高，他又被限制进入生 产效率更高的领域去发挥作用。”人才流动是人才资源的一种再分配，竞业禁止制度对 人才自由流动的限制和束缚，从整个社会角度来看，影响了人力资源的有效配置，从而 可能抑制科技进步和社会生产力的发展。上述分析表明，竞业禁止存在着雇主利益与社 会公共利益冲突的利益衡量及其评价问题。 2 2 5 2 竞业禁止中的利益平衡 从法律层面来说，利益平衡是指“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关 各方面的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态。 也就是说，利益平衡是利 益衡量和协调的结果，在兼顾各方利益主体的基础上，达到社会整体利益的最大化，从 而推动社会的进步和发展。利益平衡的前提条件是必须存在相互冲突的利益，而且这些 利益应为合法性、正当性的利益，或者说是被法律所承认、所认可的利益。非法的利益， 不具有正当性，也就不存在利益平衡的问题。在利益衡量过程中，起指导作用的则是法 律的公平正义价值观。在竞业禁止的法律关系中，涉及到择业自由权、人才流动和竞争 秩序等一系列权益，这些权益都是正当的，为现代市场经济社会所竭力维护的；与这些 权益相冲突的则是雇主的商业秘密权、竞争优势等利益，雇主的这些利益同样也与社会 的经济发展和技术进步息息相关，也就是说，雇主的利益也并非完全代表着纯粹的个体 利益。因此，衡量这些相冲突的利益、进行价值的取舍时，这无论对于立法中竞业禁止 制度的合理设计，还是对于司法中竞业禁止纠纷的处理都有重要的作用。在利益衡量时， 首先必须权衡所要保护的利益是否大于被牺牲的利益。一般认为，在竞业禁止关系中， 被牺牲的利益主要是雇员的劳动权和择业自由权。在签订竞业禁止协议时，如果对雇员 竞业禁止义务的要求超出了雇主受保护利益的范围，并且雇员遭受的不利超过了保护雇 主利益的需要，可能损害公众的利益，那么可以说该雇员被牺牲的利益就大于雇主的应 保利益，此时竞业禁止协议则是不合法的。这表明：在竞业禁止制度中，没有绝对的优 势利益，只有相对的和变化着的优势利益。此外，还要衡量公共利益的实现。实务中， 如果竞业禁止协议对雇员个人在劳动中掌握的一般知识、经验、技能进行限制，增加了 雇员的生活困难，则视为违反了公共利益而无效。当然，雇主的利益也并非总是与社会 孔祥俊： 商业秘密保护法原理，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第1 7 3 页。 陶鑫良：知识产权总论，知识产权出版社2 0 0 5 年版，第1 7 页。 扬州大学硕士学位论文丝 公共利益相悖，雇主商业秘密受到保护也会刺激雇主加大技术投资，从而促进技术的进 步和社会的发展。著名制度经济学家道格拉斯诺思指出：付给科学家报酬和奖金是刺激 出成果的人为办法，然而一项专为发明创造的知识所有权而制定的法律则是一种制度安 排，可以更有效更直接刺激发明创造。没有这种知识所有权，便没有人会为社会效益而 拿出私人财产冒险。正如有人所言，知识产权法是为智慧之火浇上利益之油。所以， 在对雇主和雇员利益进行平衡时，不仅仅要考虑纯粹的个体利益，还要考虑到整体的社 会利益。 根据上述分析，在竞业禁止的法律关系中，体现着三方的利益，即雇主的利益、雇 员的利益以及社会公共利益。竞业禁止的本质是对相冲突的合法利益的平衡，即在雇主 的商业秘密权与雇员的择业自由权之间寻找一个平衡点，以寻求社会利益的最大化。它 不是单纯地对于雇员择业自由的否定，而是在一定界限范围内的限制，给予雇主的商业 秘密权以正当的生存空间。因此，为了实现平衡，竞业禁止必须设计在合理的范围内， 即从人员、业务、地域、期限、补偿等方面来加以合理的限制。 2 3 商业秘密保护中竞业禁止引入的经验性 2 3 1 英国的经验 英国法中称竞业禁止为交易限制。在保护商业秘密的合同条款中，常常有一种限制 当事人在合同终止后与另一方当事人进行竞争的条款，此种条款称为交易限制协议。在 此种协议中，相对方通过允诺不进行竞争或者不从事相对抗的活动，以避免使用或披露 商业秘密。实践中英国法院对交易限制协议一般持不认可的态度，认为公共利益不应该 被某种私人利益所控制或限制，雇员的择业自由权和生存权应当得到充分地尊重和保 护。但是，当交易限制协议所限制的活动、限制所涉及的范围以及所持续的期间是合理 的，而且对于被竞争者利益的保护是必要的，此时，该协议才会得到法院的支持。竞业 禁止协议最终合法的条件在于：一是合法的应保利益应该大于被牺牲的利益；二是协议 所限制竞争的范围应当合理；三是不妨碍公共利益。 对于如何确保雇主的个人利益与 公共利益协调一致，英国法院认为要根据所有有关竞争的公共政策对此予以审慎地权 衡。由此可见，即使是合理的竞业禁止协议也可能因违反公共利益而无效。如当高失业率 带来社会经济问题时，法院曾判定竞业禁止条款虽然合理但仍违反公共利益而属无效。 2 3 2 美国的经验 美国学者对竞业禁止约定的效力有否定说和肯定说两种主张。否认其效力的人认 转引自吕鹤云等：商业秘密法论，湖北人民出版社2 0 0 0 年版，第2 3 页。 参见张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 7 4 页。 李孝平：竞业禁止与商业秘密的保护 3 竞业禁止合同与商业秘密的保护 3 1 商业秘密保护中竞业禁止合同的基本内容 3 1 1 人员范围的确定 人员范围的合理性是指雇主应该同哪些雇员签订竞业禁止合同才是公平合理的。竞 业禁止合同在保护雇主商业秘密的同时，也会产生一定的负面影响，即限制了人才的自 由流动。因此，合理的竞业禁止合同应该严格地限定人员的范围，不能将承担竞业禁止 义务的主体范围扩大化。认定竞业禁止合同限制的人员范围是否合理，应当考虑两方面 的因素。首先，要考虑到雇员是否接触到商业秘密。对于根本没有机会接触雇主商业秘 密的雇员，应当将其排除在竞业禁止范围之外。其次，要考虑到雇员的生存能力不受影 响。对于一些就业机会比较低、竞争能力比较弱的雇员，禁止其离职后在熟悉的领域内 寻找赖以谋生的工作机会，其所遭受的不利显然超过了雇主利益的需要，有悖于社会公 平正义的价值观。 一般情况下，竞业禁止义务主体主要是对企业技术权益和经济利益产生影响的有关 行政管理人员、技术人员等，依据其职位的高低和接触商业秘密机会的大小，大体可以 分为以下几类。高级管理人员，如董事、经理等，这些人员处于决策阶层，往往掌握 着企业的重要商业秘密而被雇主的竞争对手所特别注意，因此是竞业禁止的首要对象。 研发人员，他们有着良好的技术背景和业务能力，往往掌握着企业商业秘密的关键细 节，也是竞争对手加以关注的重要目标。关键岗位的技术人员，他们可能因为工作需 要知悉、了解了企业的技术秘密，虽然可能不太全面，但不能排除泄露秘密的危险。 市场策划和营销人员，他们往往掌握着企业的市场走向、货源情报、销售渠道等经营秘 密。财务人员，由于企业的财务状况中往往包含着大量的保密信息，这类雇员离职后 的行为也有必要进行规范。秘书人员，这类人员在管理收发文件、进行会议记录的 过程中，也有机会接触到企业的商业秘密。当然，上述人员的分类并不具有绝对性，针 对不同的职位和接触商业秘密的可能性，具体的竞业禁止限度也有所区别。在认定竞业 禁止合同中所限制的义务主体是否合理时，还应当结合其掌握商业秘密的程度、生存能 力等实际情况予以判断。 扬州大学硕士学位论文 3 1 2 业务范围限制的确定 业务范围限制的合理性是指竞业禁止合同中对雇员从事同雇主进行竞争的职业种 类和专业领域的限度衡量问题。竞业禁止合同中确定的业务范围限制应当是一个明确的 定量，而不是可能发生变化的变量。也就是说，雇员承担竞业禁止义务的业务范围应当 以雇主当时的业务为准，否则就会使雇员的义务处于不稳定的状态之中。社会关系中， 权利义务的范围应该有一个明确的界限，反之，会造成社会生活秩序的紊乱。比如，雇 主同雇员在合同中约定禁止雇员在x 年内从事任何与本企业现在和将来的经营活动相 冲突的行为；采取这种做法就会使得雇员不得从事的业务范围成为一个不确定的变量， 雇员的择业自由受到严重限制，对雇员来说非常不公平。确定竞业禁止限制的业务范围 是否合理，首先要考虑到与原雇主的业务存在相似性。如果雇员从事的行业与原雇主企 业不具有相似性，那么就不会存在竞争。其次，要考虑到限制雇员从事的业务应当与雇 员能够接触到的商业秘密的范围大小具有一致性。竞业禁止合同的存在是为了保护雇主 的商业秘密，因此，雇员离职后，限制其从事的业务应当与雇员在原企业所能够接触到 的商业秘密的范围保持一致，不能将限制范围扩大到与原企业商业秘密无关的雇员所掌 握的一般性知识、经验、技能之上。进而言之，离职雇员可以自由地从事那些原雇主商 业秘密毫无用武之地的业务。此外，针对雇员接触商业秘密的机会的大小，限制范围也 应有所区别，如对高级研发人员的限制范围就应大于普通技术工人。 实践中，对竞业禁止业务范围的限制一般有以下几种形式：限制技术领域，规定产 品、规定服务、规定行为。这些形式既可以单独使用，也可以结合使用。无论以哪种 形式来规定雇员不能从事的业务范围，都必须对该范围加以明确化，否则会影响合同的 效力。同时，由于业务范围限制是竞业禁止合同中最为严格的限制，如果规定得不合理， 将会对雇员的生存权产生不利影响。对雇员的再就业领域限制越大，雇员的择业自主权空 间就越小，竟业禁止义务履行的可能性也就越小，发生纠纷时获得法院的支持就越困难。 3 1 3 地域范围限制的确定 地域限制是指竞业禁止合同约定雇员不得进行竞业的地域范围。有观点认为，地域 的限制应当考虑雇员的生存权，以雇员能够自由进入市场为必要。还有的观点认为， 影响地域限制的因素，主要是雇主商业秘密等竞争利益涉及的地域范围。 笔者认为， 参见张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第4 3 4 页。 孔祥俊：商业秘密保护法原理，中国法制j i 版社1 9 9 9 年版，第2 0 5 页。 张玉瑞：商业秘密法学，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第4 3 7 页。 扬州大学硕士学位论文垫 限制是否合理，应综合考虑商业秘密在市场竞争中所带来的竞争优势持续的时间、雇员 所在的行业、雇员掌握商业秘密的程度等因素。雇员所在的行业不同，竞业禁止的期限 也应有所区别，如在信息技术等高科技行业，技术更新快、淘汰率高，一项商业秘密容 易成为公知技术，则竞业禁止的期限应相应缩短。雇员掌握的商业秘密程度越高，雇主 就需要越长的时间来消除雇员的影响，而且雇员的竞业行为对雇主的影响也越大，从这 个角度来看，竞业禁止的期限可以相对长一些。目前，我国劳动合同法对竞业禁止 期限的规定比较笼统，没有考虑到不同行业商业秘密生命周期的区别。笔者认为，对离 职雇员的竞业禁止期限应当分以下几种情况来加以规定：对于一般行业的商业秘密， 按照现行法律的规定，即竞业禁止期限不超过2 年。对于高新技术行业的商业秘密， 竞业禁止的期限不超过1 年。从国外的判例来看，高新技术领域的竞业禁止期限有缩短 的趋势，“竞业禁止期限的缩短有利于减少人才的浪费并发挥技术雇员的社会服务功 能。 在特殊的情况下，竞业禁止的期限可以不受时间的限制，即该行业商业秘密的 生命周期非常长，经久不衰，比如我国同仁堂、云南白药等一些传统老字号。这些老字 号的配方是其赖以生存的核心秘密，因此，与知悉该秘密配方的雇员签订长期甚至终身 的竞业禁止合同都是合理的。需要说明的是，竞业禁止合同所保护的商业秘密一旦丧失， 则不论合同所约定的竞业禁止时间是否期满，该合同应自动终止，因为保护利益的丧失 使合同失去了继续履行的必要性。 3 1 5 补偿给付的确定 3 1 5 1 有无补偿对竞业禁止合同效力的影响 对于竞业禁止是否应当给予补偿的问题，各国的做法不尽一致。有些国家仅仅将补 偿视为竞业禁止合同的合理性证明，而未作为竞业禁止合同生效的条件。如在美国的判 例中，如果雇主给予雇员一定的补偿，这将增大竞业禁止合同的合理性，证明竞业禁止 不会给离职雇员造成生活的困难。瑞士也是如此，按瑞士债法典第3 4 0 条规定，在 可能的情况下，法官有权要求雇主为雇员所遭受的竞业禁止提供一定的合理补偿。 另 外一些国家从保护雇员的生存利益出发，将有无经济补偿作为竞业禁止合同是否有效的 要件。如德国商法典第7 4 条规定：竞业禁止期间，雇主应给予雇员离职前最后一 年的年报酬的一半以上作为补偿，否则竞业禁止协议没有约束力。 在我国，对于补偿 单海玲：雇员离职后的竞业禁止，载于法学研究2 0 0 7 年第3 期。 吴兆祥等译：瑞士债法典，法律出版社2 0 0 2 年版，第9 9 页。 杜景林等译：德国商法典，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 8 页。 李孝平：竞业禁止与商业秘密的保护望 是否作为竞业禁止合同的生效要件曾存有争议。有观点认为，“受竞业禁止协议限制的 职工的情况各不相同，如果雇主在职工在职期间支付了含有离职后竞业禁止的补偿费的 高薪，或者竞业禁止对其生存状况不构成严重影响，就未必必须在竞业禁止协议或者条 款中约定补偿费。 这种观点实质上否认了补偿作为竞业禁止合同的生效要件。但主流 观点倾向于认为补偿属于竞业禁止合同的必备条款。在我国目前有关竞业禁止合同的法 律法规中，都有补偿费的规定。如深圳市企业技术秘密保护条例第1 7 条规定：竞 业限制协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业 获得的报酬总额的三分之二。竞业限制协议没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的 最低标准计算。作为规范竞业禁止合同效力位阶最高的劳动合同法第2 3 条规定， 用人单位在竞业限制期限内应按月给予劳动者经济补偿。由此可见，我国立法对补偿作 为竞业禁止合同的生效要件持肯定的态度。 笔者认为，承担竞业禁止义务的雇员应当得到补偿，原因在于：竞业禁止合同的 目的在于保护雇主的商业秘密，这种权益固然应该得到保护，但是竞业禁止合同是以牺 牲雇员在一定期限内的择业自由权来实现这一目的的。竞业禁止无疑减少了雇主商业秘 密被侵犯的可能性，但同时使得离职雇员由于就业限制而导致自己的预期收益有所减 少，因此，雇主应将所获收益之一部分作为对价支付给雇员，否则竞业禁止合同即因显 失公平而无效。要求雇主给予承担竞业禁止义务的雇员予以合理补偿，可以防止雇 主滥用权利。如果不规定雇主对因知悉或了解雇主商业秘密而承担竞业禁止义务的雇员 予以经济补偿，必然导致雇主权利的滥用，从而使得双方利益失衡。当要求雇主给予承 担竞业禁止义务的雇员以经济补偿时，他必然在由于支付补偿金而导致成本的增加与保 护商业秘密所带来的利益之间进行权衡，基于自身利益的考虑，从而慎重地行使订立竞 业禁止合同的权利，选择认为最有必要的雇员与之订立竞业禁止合同，而不会滥用其 订立竞业禁止合同的主动权。 对于补偿给付的方式，实践中有以下的做法：雇佣关系终止时一次性支付；竞业禁 止期间按月或按年分次支付；补偿费包含在雇员在职期间的工资内。需要指出的是， 对于第三种方式，应该事先向雇员予以明示。在劳动合同法出台前，我国已有的地 方性法规和部门规章对补偿给付方式的规定是不明确的。随着劳动合同法的出台， 补偿给付的方式已经明确，即在竞业限制期限内按月支付给劳动者。采取这种方式的合 余卫东：商业秘密保护与竞业禁止，载于湖北大学学报2 0 0 3 年第1 期。 参见许明月、袁文权：离职竞业禁止的理论基础与制度设计，载于法学2 0 0 7 年第4 期。 参见郑启福：竞业禁止协议的效力研究，载于湖北社会科学2 0 0 6 年第l 期。 扬州大学硕士学位论文竺 理性体现在：一方面，可以使原企业与离职员工建立起某种联系，因为离职员工为了补 偿费需经常与原企业联系，这种联系使得原企业对员工离职后的去向、就业状况有所了 解，进而监督员工履行竞业禁止义务的情况。原企业一旦发现离职员工有违背竞业禁止 义务的行为，就可以立即停止支付，有权要求员工退还已支付的补偿费并要求承担违约 责任。另一方面，在合同约定的期限内，一旦原企业停止支付，离职员工就有理由认为 原企业以不支付补偿费的方式终止了竞业禁止合同，因而不必受合同限制，竞业禁止义 务随之消灭。 3 1 5 2 补偿数额的合理性 关于补偿的标准，有学者认为可以分外三类：有限补偿，足额补偿，超额标准。选 择何种补偿标准，应由雇佣双方根据具体情况来约定。一般认为，确定补偿费用的合理 性应坚持以雇员的生活质量不受影响为原则，并综合考虑雇员的专业技术水平、竞业禁 止限制的区域的大小、社会平均生活水平等多方面因素。雇员的专业技术水平越高，其 在限制之外就业能力就越低，原雇主支付的补偿费用应相应提高一些。竞业禁止的限制 范围越大，雇员的就业机会就越低，补偿数额也应相应提高。社会平均生活水平对补偿 费用影响的原因在于：雇主支付的经济补偿是其保护商业秘密的必要成本，该成本等于 雇员受竞业禁止所遭受的损失，随着社会生活水平的提高，使得雇员履行竞业禁止义务 时受到的损失更大，为了平衡雇员的利益损失，因此，补偿费随之增大也是合乎情理的。 由于雇佣双方的实际地位并不平等，为了更好地保护雇员的正当利益，有些国家以立法 形式确定补偿金的最低标准，如德国规定补偿不得低于雇员离职前最后一年的年报酬的 一半。我国劳动合同法并没有规定补偿金的最低标准，尽管有些地方性法规如深 圳市企业技术秘密保护条例和珠海市企业技术秘密保护条例对补偿金的最低标准 作了规定，但是两条例的效力级别有限，无法推广到全国范围适用。实践中，补偿费往 往是引起争议的焦点，可见，未规定补偿金最低标准是现行立法的一大缺失。 3 2 违反商业秘密保护中竞业禁止合同的民事责任 3 2 1 违反商业秘密保护中竞业禁止合同的构成要件 3 2 1 1 前提要件一竞业禁止合同合法有效 竞业禁止合同既涉及到雇主的商业秘密和竞争优势的维护，又涉及到雇员的自由择 业权和生存权，所以在处理竞业禁止纠纷时必须采取慎重的态度，以维护当事人双方的 参见郑尚元：员工竟业禁止研究，载于现代法学2 0 0 7 年第4 期。 李孝平：竞业禁止与商业秘密的保护 翌 利益平衡。对于认定竞业禁止合同的效力，主要根据前文所论及的竞业禁止合同的合理 性来加以判断。应该指出的是，民法中有关部分无效和全部无效的理论，对于竞业禁止 合同是同样适用的。即当一个竞业禁止合同被判定无效时，整个合同条款不一定全部无 效。当竞业禁止合同中约定的禁止竞业期限过长、限制竞业的地域和业务范围过宽时， 超出合理限度的部分无效，合理范围内的合同内容仍然有效。 3 2 1 2 实质要件一义务人实施了特定的竞业行为 在竞业禁止合同关系中，作为义务方的雇员，其禁止竞业的行为应当是特定的，并 非与雇主具有竞争性的行为都不能进行。竟业禁止合同设立的目的就在于保护雇主的商 业秘密，从而维持其在市场竞争中的优势地位。因而，对于雇员利用工作中知悉的商业 秘密与原雇主进行竞争的行为，就应该加以禁止；对于雇员从事的与原雇主商业秘密无 关的但仍存在竞争性的活动，比如雇员利用在原雇主处所掌握的一般性知识、经验、技 能为新雇主服务，则不应该加以禁止。有观点认为，违反竞业禁止义务主体是否承担民 事责任，不仅要求义务人实施了特定的竞业行为，还要求有权利人的商业秘密受到侵犯 的事实，即雇员使用或披露了原雇主的商业秘密，并利用该商业秘密从事与原雇主相竞 争的业务。也就是说，该观点不以单纯的违约，还要求结合侵权的发生来作为承担竞 业禁止民事责任的条件。对此观点，笔者认为值得商榷。竞业禁止合同作为保护商业秘 密的一种手段，限制雇员流向竞争企业，对潜在的侵害行为起着事先防范的作用，彰显 了保护权利人商业秘密的及时性和有效性，弥补了事后救济的不足。如果再以违约行为 和侵权行为的结合作为承担竞业禁止民事责任的条件，就会使人产生误解，认为只要不 给权利人造成损失，即可以从事竞业行为，这样就背离了竞业禁止制度设立的宗旨。 3 2 2 违反商业秘密保护中竞业禁止义合同的责任形式 3 2 2 1 支付违约金 竞业禁止合同作为权利人保护商业秘密的事先防范手段，一般都包含有违约金条 款。违约金实质上是一种惩罚性民事责任，订立合同时合理地约定违约金，可以促使义 务人在选择竞业时必须考虑其所应付出的代价，从而达到警醒其注意所应遵循的义务、 进而抑制违约行为发生的动机。我国新颁布的劳动合同法也有关于劳动者违反竟业 禁止合同需承担违约金的规定，第2 3 条第2 款规定：对负有保密义务的劳动者，用人 单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终 参见宋渔水：一起劳动者与竟业禁止的案例分析，中国法院网。 h t q p ：w w w c h i n a c o u r t o r g l l t m l a r t i c l e 2 0 0 4l2 l3 扬州大学硕士学位论文丝 于此，我国可以借鉴国外禁令救济的经验并参照我国其他知识产权法律中有关临时禁令 的规定，在商业秘密保护体系中引入禁令并进行规范。我国有学者从实体法和程序法的 角度提出了在商业秘密保护领域设立禁令制度的具体举措，特别是在程序法中设立担 保、听证等制度以防止法院滥用权力，充分保障商业秘密权利人和劳动者双方的合法权 益。 3 2 2 3 损害赔偿 该责任形式的适用前提是雇主必须证明损害的存在。在竞业禁止纠纷中，雇主受到 的损害主要是指雇员的竞业行为导致其商业秘密权益的丧失、竞争优势的弱化或丧失。 由于这种损害不可能单纯地由雇员违背不竞业义务而产生，往往是在违背不竞业义务的 同时又侵害了雇主商业秘密的情况下产生。因而，此时违背不竞业义务的违约责任与侵 害商业秘密的侵权责任发生竟合。雇员给雇主造成损害时必须承担赔偿责任，如何确定 损害赔偿数额，是司法实践中的一个难题。对于赔偿问题，各国的规定不尽一致。日本 关于损害赔偿规定以经营利益上的损害为必要，考虑的因素有：损失利益，开发费用， 不正当使用者所得的利益，商业秘密许可使用费的相当额等。由此可见，日本适用的 是补偿性赔偿，即赔偿责任限于弥补受害人所受的损失，使受害人的利益回复到未受损 害前的状态。美国统一商业秘密法补偿部分a 款规定：损失可同时包括侵占造成的 实际损失和不在实际损失之内的侵占导致被告的不当得利。替代其他任何损失的计算方 法，侵占造成的损失可用对侵占者未经允许披露或使用商业秘密科以支付合理使用费义 务来决定。b 款规定：如果存在故意或恶意侵占，法院可责令被告对不超过上款中任何 赔偿两倍的附加赔偿。 可见，美国对于侵犯商业秘密权的损害赔偿分为补偿性损害赔 偿和惩罚性损害赔偿。实行惩罚性赔偿，赔偿责任不仅限于弥补受害人的损失，还要对 侵权人给以经济上的惩罚。惩罚性损害赔偿有其合理性：其一，商业秘密权受侵害后， 由于受害人所受的实际损失，特别是潜在的损失往往难以测算，这使得最终给予受害人 的补偿性赔偿不充分；其二，对故意或恶意侵犯商业秘密者增加惩罚性赔偿，有利于维 护商业道德和竞争秩序。 我国反不正当竞争法第2 0 条对损害赔偿额的计算规定为：经营者违反本法规 定的，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失 难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经 史澜：论竞业禁止令制度在商业秘密领域的运用，载于上海市政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第2 期。 ( 日) 新企业法务研究会编，张玉瑞译：详解商业秘密管理，金城出版社1 9 9 7 年版，第1 2 5 页。 唐海滨主编：美国是如何保护商业秘密的，法律出版社1 9 9 9 年版，第1 3 4 页。 扬州大学硕士学位论文 3 6 - 一 还要求雇员继续履行不竞业义务，已没有现实意义。 3 2 3 3 雇主企业的变更和终止 竞业禁止合同存在的目的是为了保护雇主的商业秘密及其竞争利益。在竞业禁止合 同约定的期限内，所要保护的雇主合法利益存在与否会影响到雇员竞业禁止义务的履 行。当雇