（诉讼法学专业论文）多元民事纠纷调解机制研究——以应对诉讼调解依赖为视角.pdf

摘要 随着市场经济的发展和社会改革的深入，我国社会矛盾的产生和发 展出现了新的特点，社会矛盾激增，纠纷解决压力增大，这对社会矛盾 的解决提出了全新的挑战，与此同时，以人民调解制度为代表的传统纠 纷解决方式逐渐式微。多元化的民事纠纷调解机制的建立和完善成为迫 切要求。当前的民事纠纷调解，过于依赖诉讼调解，法院过度追求高诉 讼调解率。从当前看，不利于当事人利益的保护；从长远看，不利于法 律和司法的权威。当前，我国非诉调解方式重新受到重视，在解决社会 纠纷方面理应发挥更大的作用。一方面，应该严格规范诉讼调解，转变 诉讼调解的错误指导思想和工作方法，转变诉讼调解的评价标准，切实 减轻对诉讼调解的过度依赖，保障当事人的权利不受侵害；另一方面， 通过加强财力保障、人员队伍建设等措施大力发展完善以人民调解制度 为代表的多种形式的非诉调解机制，为多元民事纠纷调解机制建立完善 的制度基础。同时，应该建立法院附设的非诉调解制度，发展完善协助 调解和法院委托调解制度，完善对非诉调解机制的指导制度，实现非诉 调解机制和诉讼调解机制衔接，保障多元民事纠纷调解机制的建立和完 善，实现社会纠纷解决权的合理配置。 ， 关键词：多元化，民事纠纷调解机制；诉讼调解 a b s t r a c t w i t ht h e d e v e l o p m e n to fm a r k e te c o n o m ya n dt h ei n d e p t ho f s o c i a l r e f o r m ，s o c i a lc o n t r a d i c t i o n p r e s e n t s n e wf e a t u r e s s o c i a l c o n t r a d i c t i o n si n c r e a s es h a r p l y ，w h i c h p u tn e wc h a l l e n g e sf o r w a r d m e a n w h i l e ，t r a d i t i o n a lw a yt os e t t l ed i s p u t e sr e p r e s e n t e db yp e o p l e s m e d i a t i o ns y s t e mi sf a d i n ga w a y t h ee s t a b l i s h i o na n dp e r f e c t i o no f d i v e r s i f i e dc i v i ld i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s mb e c o m eu r g e n t q u e s t 。 t h ec u r r e n tc i v i l l i t i g a t i o ni sd e p e n d e n to nl i t i g a t i o nm e d i a t i o na n d p u r s u i th i g hr a t eo fl i t i g a t i o nm e d i a t i o ne x c e s s i v e l y ，w h i c ha g a i n s tt h e b e n e f i tp r o t e c t i o no f p a r t i e so nas h o r tv i e wa n d a g a i n s tt h ea u t h o r i t yo f l e g a la n dju d i c i a lo nal o n gv i e w n o w ，t h en o n 1 i t i g a t i o nm e d i a t i o n s y s t e mi st a k e ns e r i o u s l ya g a i n ，w h i c hs h o u l dp l a yab i g g e rr o l e o n t h eo n eh a n d ，w es h o u l dr e g u l a t et h eli t i g a t i o nm e d i a t i o n s t r i c t l y ，a n d c h a n g et h ew r o n gg u i d i n gi d e o l o g ya n dw o r k i n gm e t h o d s c h a n g et h e w r o n ge v a l u a t i o ns t a n d a r da b o u tl i t i g a t i o n m e d i a t i o n ，a n dr e d u c e e x c e s s i v ed e p e n d e n c eo nl i t i g a t i o nm e d i a t i o n ，w h i c hp r o t e c tr i g h t so f p a r t i e s a r en o tv i o l a t e d o nt h eo t h e rh a n d ，w es h o u l d s t r e n g t h e n f i n a n c i a l g u a r a n t e ea n ds t a f fc o n s t r u c t i o n ，p e r f e c tv a r i o u sf o r m so f n o n l i t i g a t i o nd i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ，a n de s t a b l i s h s y s t e m b a s i sf o rd i v e r s i f i e dc i v i ld i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m w es h o u l d e s t a b l i s hc o u r t a t t a c h e dm e d i a t i o n s y s t e m ，a s s i s t e d m e d i m i o n m e c h a n i s ma n dc o u r t e n t r u s t e d m e d i a t i o n s t r e n g t h e ng u i d a n c et o n o n - l i t i g a t i o nd i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ，a n dr e a l i z et h ec o h e s i o n o fn o n - l i t i g a t i o n a l m e d i a t i o nm e c h a n i s ma n d l i t i g a t i o nm e d i a t i o n m e c h a n i s m s e c u r i t et h ee s t a b l i s h i o na n dp e r f e c t i o no fm u l t i p l ec i v i l d i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ，r e a l i z er e a s o n a b l ec o n f i g u r a t i o no ft h e r i g h to fs o c i a ld i s p u t er e s o l u t i o n k e yw o r d s ：, d i v e r s i f i e d ；c i v i ld i s p u t em e d i a t i o nm e c h a n i s m ；l i t i g a t i o nm e d i a t i o n 引言 引言 无论是在传统社会还是在现代社会，调解这一纠纷解决方式都是一种重要的争 议解决手段。我国的调解制度也被誉为“东方经验 ，为世界各国所学习借鉴。我 国社会发展呈现出多元化的趋势，社会发展的多元化使得民事纠纷大量产生，以人 民调解制度为代表的非诉纠纷解决方式日益衰落，难以发挥解决纠纷“第一道防线 的作用，这使得大量的民事纠纷案件涌入法院。法院在审理民事案件时更倾向于用 诉讼调解的方式结案，导致诉讼调解率持续升高。然而，对诉讼调解结案方式的依 赖也存在着一些弊端。在构建和谐社会的政治背景下，非诉纠纷调解解决方式也正 逐步为社会所重视。多元民事纠纷调解机制的建立完善也成为实现司法权合理配 置、纠纷解决方式日益完善的迫切要求。 以此为背景，本文着眼于多元民事纠纷调解机制的发展和完善，分析了当前民 事纠纷调解机制发展的现状。本文以诉讼调解依赖为切入点，对诉讼调解依赖的产 生原因进行了分析，对非诉调解方式实践和发展进行了研究，通过研究提出了完善 我国多元民事纠纷调解机制的建议，即在严格规范诉讼调解，确保诉讼调解制度价 值合理发挥的前提下，逐步建立完善多种形式的非诉调解机制，为实现诉讼案件分 流，减轻民事诉讼中对诉讼调解的依赖提供前提保障；同时，建立完善诉讼调解和 非诉调解良好互动的机制，建立诉讼调解和非诉调解合力解决纠纷的合理机制。本 文的研究有助于正确认识当f j 社会各界所倡导的民事诉讼高调解率所带来的弊端， 有助于在多元民事纠纷调解机制的完善中正确处理好诉讼调解和非诉调解的关系， 有助于民事纠纷的有效解决。 第一章多元民事纠纷调解机制概述 1 1 多元民事纠纷调解机制概念及其提出背景 1 1 1 多元民事纠纷调解机制的概念 “调解 一词，辞海对其定义是“通过说服教育和劝导协商，在查明事实，分 清是非和双方自愿的基础上达成协议，解决纠纷。”【l 】多元民事纠纷调解机制是指 以诉讼调解为中心，以人民调解、仲裁调解、行政调解等其他形式的纠纷调解方式 为有机组成部分的民事纠纷解决机制。多元民事纠纷调解机制的多元化表现在以下 两个方面： 第一，调解主体的多样化 长期以来，我国民事纠纷调解机制中调解主体呈现单一性，即主要由法院承担 青岛大学硕士学位论文 绝大部分的功能，人民调解等其他调解方式作用十分有限。多元民事纠纷调解机制 中，更加重视和发挥其他非诉讼调解方式的作用，如群众自治性组织、行业协会组 织、人民团体、中介组织、新闻媒体等。这些调解主体当中，既有在特定行政区域 由国家设立的调解组织，还包括行业协会等社会团体为主体的调解组织。 第二，调解依据的多样化 诉讼调解主要依据法律、法规进行调解，在某些纠纷的解决上有其难以避免的 局限性。在多元民事纠纷调解机制中，由于各调解主体类型多样，性质多样，这就 决定了其在解决纠纷时所依据的规范具有多样性，不仅包括法律、法舰等规范性法 律文件，还包括了国际贸易规则、国家政策、道德规范、民间习惯、社会风俗等。 1 1 2 多元民事纠纷调解机制的提出背景 随着市场经济的发展和社会改革的深入，我国社会矛盾的产生和发展出现了新 的特点，这对社会矛盾的解决提出了全新的挑战，多元民事纠纷调解机制就是在这 一独特的社会背景下提出的。 第一，社会矛盾激增，纠纷解决压力增大 随着市场经济的发展，市场交易不断发展，民商事行为不断增多，社会矛盾也 出现了急剧增长，体现在民事诉讼案件上，法院受理的案件不断增多，呈几何级数 增长，呈现了“诉讼爆炸”的局面。由此带来的是以法院为代表的司法解决纠纷方 式承受着巨大的压力，法院在大量的案件面f i f 力不从心。 “利益矛盾和利益冲突， 将会成为我国今后社会生活的一个组成部分。中国正在进人利益分化、利益博弈和 利益冲突的时代。，【2 】 第二，社会矛盾呈现新特点 由于我国诈处于改革发展的社会转型期，各种利益矛盾相互交错，社会矛盾呈 现了新的特点。首先，是矛盾类型呈现多样化。一方面，诸如婚姻家庭等传统类型 纠纷有增无减，一方面，出现了大量的新型社会纠纷，如房屋拆迁补偿纠纷、环境 侵权纠纷、房屋买卖纠纷、网络侵权纠纷等。其次，是纠纷解决难度增大。新型纠 纷往往涉及专业领域和专业知识，对解决此类纠纷提出了更加高的要求。另外，土 地征用、房屋拆迁等群体性纠纷，往往涉及人数较多，社会敏感性较强，给纠纷的 解决带来了难度，法院在解决此类案件的时候往往难以做到矛盾解决的针对性和彻 底性。 第三，社会纠纷解决权合理配置的大背景 目前我国j 下进行着社会纠纷解决权合理配置的过程。改革开放前，我国社会纠 纷解决方式比较单一，人民调解委员会等基层调解组织发挥了重要的作用。随着市 2 第一章、多元民事纠纷调解机制概述 场经济的发展和法制的完善，人们更加习惯通过司法程序解决纠纷，在某种程度上 产生了诉讼依赖，使法院案件压力不断加大。与此同时，传统纠纷解决方式逐渐式 微。实践证明，这种社会纠纷解决权的配置方式不适应我国社会纠纷解决的现实状 况。在构建和谐社会政治大背景下，社会各阶层又重新审视传统纠纷解决方式的优 势，人民调解等传统纠纷解决方式又逐渐兴起。更加合理的社会纠纷解决权配置调 整正进行着实践：各种非司法性的纠纷解决方式为社会重视；大调解等各种新型纠 纷解决理念为社会所重视；行政机关能够发挥更大作用的联动纠纷解决机制为社会 管理者所重视。 1 2 多元民事纠纷调解机制的主要类型 我国的民事纠纷调解制度可以分为诉讼调解和非诉调解两大类，其中非诉调解 又可以分为人民调解、行政调解、仲裁调解等几大类。 1 2 1 诉讼调解 诉讼调解也被称作法院调解。诉讼调解是在法官在作为中立的调解人身份的法 官的主持下，在当事人自愿的基础上，促使当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷 的一种司法活动。诉讼调解作为一种特殊的调解活动，其主持主体是以中立者的调 解人身份出现的法官。诉讼调解是司法活动的这一属性，与人民调解、行政调解以 及其他几种非诉调解方式不同。 我国近现代调解制度形成于新民主主义革命时期。著名的“马锡五审判方式 可以被认为是我国诉讼调解的开端。长期以来，在民事诉讼中，诉讼调解受到了极 为重视和倡导，司法实践中，大部分民事案件是以调解方式结案。2 0 1 1 年两会期间 最高人民法院院长王胜俊所作最高人民法院工作报告显示，各级法院一审民商事案 件调解撤诉率达6 5 2 9 ，比2 0 1 0 年上升3 3 1 个百分点。可见，诉讼调解已成为全 国法院民事诉讼案件的主要结案方式。 诉讼调解由具有专业法律知识的法官在诉讼程序中进行，其权威性较强，调解 文书的法律效力比较高。但是，诉讼调解实践也存在着为学者所诟病的诸多问题。 其中之一就是近几年法院在审理民商事案件时诉讼调解结案过多，尤其是一审民商 事案件，调解率过高。在诉讼过程中法官为了追求高调解率等原因往往忽略尊重当 事人的处分权而导致“以压促调 、“以判促调 、“久调不决”的状况。这些情况的 出现损害了当事人的合法权益，导致了一些案件的处理违背了公平正义的理念。本 文对多元民事纠纷调解机制的研究就是以诉讼调解此弊端为角度，对诉讼调解高调 解率以及法院对诉讼调解依赖的原因和弊端进行研究，在多元民事纠纷调解机制的 3 青岛大学硕士学位论文 背景下为解决诉讼调解依赖提出建议。 1 2 2 非诉调解 非诉调解作为一个概括性的概念，其外延非常丰富，包括诉讼程序以外所有的 纠纷调解方式，主要有人民调解、行政调解以及其他新兴非诉调解方式。 ( 1 ) 人民调解。人民调解( 人民调解委员会调解) ，是指在人民调解委员会主 持下进行的调解活动。人民调解委员会是村民委员会和居民委员会等组织下设的调 解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作。2 0 1 0 年，我国制定颁布了中华人民共和国人民调解法，这是我国第一部全面规范 人民调解制度的法律，明确了人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众 组织。 在建国以后的很长时间内，人民调解制度在解决社会纠纷方面发挥着非常重要 的作用，被誉为解决纠纷的“第一道防线”。随着法制的逐渐完善和传统社会模式 的改变，人民调解委员会制度一度衰落，处理社会纠纷数量直线下降，大量社会纠 纷越过“第一道防线”进入法院，在增加法院案件压力的同时也使得人民调解制度 难以发挥其应有的作用。近几年，在构建和谐社会的大背景下，纠纷解决机制的改 革完善也为社会所重视，人们开始重新审视人民调解制度在解决纠纷方面的各种优 势，各地也开始进行重新发展人民调解制度的实践。一方面，加强人民调解制度的 规范性建设，出台中华人民共和国人民调解法对人民调解制度进行全面规范。 另一方面，加强了人民调解制度和其他纠纷解决制度的衔接和互动。但是，由于 缺乏资金、人员等相关保障，人民调解制度在制度建设和人员队伍建设上都比较 薄弱。 ( 2 ) 行政调解。行政调解是指在有关行政机关的主持下，依据相关法律、法 规、规章以及政策，处理纠纷的方式。行政机关根据法律规定，对属于国家行政机 关职权管辖范围内的纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解， 在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。行政机关 在行使本部门行政职权时，对于涉及本部门职权内的相关民事纠纷，行政机关可以 进行调解。如交通、卫生、环境、医疗、劳动等部门分别依职权对于交通事故损害、 医疗卫生纠纷、环境侵害纠纷和劳动争议进行调解。行政调解解决民事纠纷具有两 个特点：一是，行政机关只能对涉及本部门职权范围内的民事纠纷进行调解。二是， 行政调解所处理的民事纠纷通常具有较强的专业性。经过行政机关调解达成的协议 在本质上是属于民事合同的性质，虽然具有法律效力，但是也不具有强制执行的约 束力。 4 第一章：多元民事纠纷调解机制概述 ( 3 ) 仲裁调解。仲裁是根据当事人的合意( 仲裁契约) 或者法律的规定，把基 于一定的法律关系而发生或将来可能发生的纠纷的处理委托给法院以外的第三方 进行裁决的纠纷解决方法和制度。仲裁是一种传统的、民间性的替代性纠纷解决方 式。目前我国的仲裁制度主要有三大类，经济仲裁、劳动争议仲裁和农村土地承包 经营纠纷调解仲裁。在仲裁程序中，法律都规定了仲裁调解，对所仲裁的争议进行 调解。 目前我国在设区的市设立了仲裁委员会对民事合同纠纷和财产权益纠纷进行 仲裁。中华人民共和国仲裁法第5 l 条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调 解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。中 华人民共和国劳动争议调解仲裁法规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商 不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解。当事人可以到企业 劳动争议调解委员会或者在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织申请调 解。同时规定，解决劳动争议，坚持着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益。 2 0 0 9 年，我国颁布了中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法，规定， 发生农村土地承包经营纠纷的，当事人可以请求村民委员会、乡镇人民政府调解。 调解不成的，可以向农村土地承包仲裁委员会申请仲裁，仲裁庭对农村土地承包经 营纠纷应当进行调解。 ( 4 ) 其他非诉调解。社会民事纠纷多样化的发展，也要求调解组织的多样化， 在纠纷解决实践中，还存在着其他民事纠纷调解机制。这些调解组织主要是社会团 体或者其他组织。比如，消费者协会可以对发生在消费领域的消费纠纷进行调解。 各种商会和协会可以对本行业的纠纷进行调解，比如，上市公司协会的业务范围包 括对会员之间及会员单位高级管理人员之间的纠纷进行调解。另外，随着近几年新 媒体和新兴社会组织的发展，出现了一批新兴的调解方式，这些调解方式也可以被 划为其他非诉调解的范畴。比如济南电视台开办的栏目有请当事人( 现已改为 说事拉理) ，主要针对赡养、财产分割、婚姻纠纷等婚姻家庭纠纷进行调解， 并且邀请专业法律人士和社会热心于调解的人士，通过讲解法律、摆事实、讲道理， 促成当事人达成调解，这一调解方式这一调解方式通过真人真事和发生在观众身边 的故事为调解对象，在解决、预防婚姻家庭纠纷方面发挥了积极作用。 1 3 诉讼调解与非诉调解关系 1 3 1 诉讼调解和非诉调解的不同点 在我国多元化的民事纠纷调解机制中，诉讼调解和非诉调解是非常重要的部 分。在多元化的民事纠纷调解机制的构建和完善的过程当中，一些具体措施的采取 5 青岛大学硕十学位论文 离不开相关理论的指导，其中最重要的就是对诉讼调解和非诉调解两种调解方式本 质属性的分析比较。只有深入分析诉讼调解和非诉调解的法理学内涵，才是科学规 范构建完善多元民事纠纷调解机制的关键。 第一，诉讼调解和非诉调解的本质属性不同 诉讼调解和非诉调解虽然都是通过调解方式解决纠纷，但是这两种调解解决纠 纷方式在本质属性上不同。对于诉讼调解的本质，第一种观点认为，“诉讼调解是 当事人的一种自主处分权，同时由于其在诉讼程序中、并由法官主持进行，又可视 为法官审判职权的延伸，是法官职权与当事人处分权的交汇点。【3 】还有观点认为， “法院调解本质上是法院行使审判权的一种方式，与裁判相比，仅仅是结案方式 有所不同而已，既然是一种审判权行使的方式，在诉讼中就必然体现审判主体的 主导性。法院调解的主体只能是法院，而不可能是当事人，当事人只能是法院调解 的对象和客体。 【4 】第三种观点认为“诉讼调解的本质属性是自愿，这也是调解区别 于判决和部分区别于仲裁之所在。审判的利用无须以自愿为前提，至少对被告来说 是如此，审判的结果也是强制性的，不管当事人是否认同和接受，法官都会依法 做出他们认为是正确的裁判。，【5 】还有学者从诉讼调解双方利益博弈的角度出发，认 为“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权利。 【6 】 对于诉讼调解的性质，以第一种观点为代表的学者认为诉讼调解是法院对民事 案件行使审判权的一种诉讼活动，在本质上是一种司法行为。以第二种学术观点为 代表的学者认为尽管诉讼调解是在法院的主导下进行的，但诉讼调解不同于法院运 用司法权以进行判决的方式解决民事争议的活动，即诉讼调解在本质上是案件的双 方当事人在法院的指导下通过自律解决民事纠纷的活动。我国民事诉讼学界的主流 观点认为“诉讼调解在本质上是法院行使审判权与当事人对其民事诉讼权利和处分 权行使的相结合。，【7 】 笔者比较赞同审判行为说，认为诉讼渊解在本质上仍然是属于法院依司法权而 进行的审判行为。虽然诉讼调解要尊重当事人的自愿，但是有关诉讼调解的具体规 定都由民事诉讼法规定，诉讼调解仍然要遵循民事诉讼的原则，比如，诉讼调解仍 然要以法律为准绳，以事实为根据，仍要遵循公平公正的原则。另外，虽然在诉讼 调解的过程当中当事人享有程序上和实体上的处分权，但是在我国现实司法实践中， 诉讼调解仍然是主要以法院为主导的诉讼行为，法官在对于诉讼调解进程的影响仍 然较大，而且进行调解的结果是法律的适用，所以，诉讼调解在本质上仍然是法院 主导的司法行为。 对于非诉调解，其本质属性与诉讼调解不同。非诉调解不具有司法性。非诉调 解存在于诉讼程序以外，由于当前我国诉讼外的具有民事纠纷调解职能的组织有多 种类型，各种调解组织的性质各有不同，既有行政机关，又有社会团体，还有自治 6 第一章、多元民事纠纷调解机制概述 组织等。依据法律规定，人民调解制度在本质上是属于调解民间纠纷的群众性组织， 人民调解解决纠纷是民间纠纷在民间的自治解决，体现在纠纷解决结果上，经人民 调解委员会调解达成的调解协议对纠纷当事人来说具有法律约束力，当事人应当 按照约定履行。民事调解书具有法律上的强制执行力，法院可以直接强制执行， 经人民调解委员会调解达成的调解协议虽然具有法律约束力，但是要赋予此调解 协议强制执行力，必须要经过司法确认程序，由法院对调解协议进行审查之后依 法确认调解协议的效力。法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者 未全部履行的，对方当事人才可以向法院申请强制执行。 第二，诉讼调解和非诉调解的调解人身份属性不同 基于诉讼调解和非诉调解本质属性方面的差异，诉讼调解和非诉调解的调解人 的身份属性也不同。诉讼调解是在法官的主持下，并以中立者的身份，在当事人自 愿的基础上，促使当事人互谅互让，达成协议，解决纠纷的一种诉讼制度。作为一 种特殊的调解活动，主持诉讼调解的主体是以中立的调解人身份出现的法官。在诉 讼调解中，法官代表法院行使司法权，属于国家机关工作人员。因为诉讼调解本质 上是一种司法活动，因此，诉讼调解的调解人只能是法官，其他任何人都无权担任 诉讼调解的调解人，而且法官的立场必须是中立的。 近几年，司法实践中出现了这样一种现象：在一些情况比较特殊的案件当中， 法院邀请有关单位和个人进入诉讼协助调解。其实这种做法有明确的法律依据。民 事诉讼法第八十七条明确规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协 助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”虽然民事诉讼法对人民 法院邀请有关单位和个人协助作出了相应规定，但是长期以来，这一规定基本上处 于休眠状态，法院在诉讼调解中很少邀请有关单位和个人来协助进行诉讼调解。在 “大调解”制度的构建背景下，民事诉讼法的这一条规定才丌始逐渐被运用。需要 注意的是，此类协助诉讼调解的有关单位和个人的职责只是协助法官进行案件的调 解，其不是司法人员，因此也不具备调解人的身份。 由于我国诉讼外调解制度种类较多，在不同的调解制度中，调解人的身份属性 可能会产生差异。比如，中华人民共和国人民调解法规定，人民调解员由人民 调解委员会委员和人民调解委员会聘任的人员担任。村民委员会、居民委员会的人 民调解委员会委员由村民会议或者村民代表会议、居民会议推选产生；企业事业单 位设立的人民调解委员会委员由职工大会、职工代表大会或者工会组织推选产生。 而人民调解员应当由公道正派、热心人民调解工作，并具有一定文化水平、政策水 平和法律知识的成年公民担任。在各种行政调解制度中，担任调解人身份的通常是 本行政单位的国家机关工作人员。在消费者协会对消费纠纷进行调解的制度中，消 费者协会中担任调解人的身份又是社会团体工作人员。虽然诉讼调解调解人的身份 7 青岛大学硕十学位论文 类型多样，但是基于非诉调解调解是非司法活动，因此，总体来言，非诉调解调解 人通常不具有诉讼调解调解人那样的司法权。 1 3 2 诉讼调解与非诉调解的联系 第一，诉讼调解与非诉调解共同构成了我国多元民事纠纷调解机制 诉讼调解和非诉调解在本质性质、调解人属性等方面具有诸多的不同，但是二 者共同构成了我国多元民事纠纷调解机制。本文对我国多元民事纠纷调解机制的研 究就是建立在将多元民事纠纷调解机制划分为诉讼调解和非诉调解两类既有区别 又有联系的调解制度基础之上的。 社会发展的多元化必然导致纠纷主体、类型的多元化。现代法治社会，诉讼解 决纠纷被视为最正统的纠纷解决方式，但是，实践证明，在我国多年的法制建设过 程中建立起来的对诉讼的信赖和依赖并不能达到完美的效果，民事诉讼在对高调解 率的过度追求下显现出了多种弊端。诉讼调解和裁判只是解决社会纠纷的最后途径 而不是首选和惟一途径，应充分发挥各种非诉讼的调解机制的作用，使纠纷尽可能 地解决于司法解决之前。因此，无论是从社会纠纷解决机制合理配置的角度还是 从解决诉讼调解弊端以及维护诉讼当事人利益来看，建立一种以审判为中心，人民 调解、行政调解等其他非诉调解机制全面发展的多元民事纠纷调解机制都是势在必 行。本文以诉讼调解依赖为角度对多元民事纠纷调解机制进行研究，通过对诉讼调 解的规范和非诉调解的发展完善达到建立完善多元民事纠纷调解机制的目的。 第二，诉讼调解与非诉调解在解决纠纷的功能上存在互补和互动关系 首先，诉讼调解和非诉调解在解决纠纷的功能上存在着互补的关系。诉讼调解 在本质上不同于非诉调解，其具有司法属性。诉讼调解具有法律强制性强的特点， 但是也有一定的局限性，那就是所解决的争议只能严格局限于当事人的诉讼请求， 而诉讼请求只是对争议问题在法律认可并保护意义层面上的争议，而对于那些非法 律意义上的而又往往在深层次上影响争议产生发展的问题，诉讼调解只能束手无 策。非诉调解所解决的纠纷内容可以实现开放性，即不仅能解决当事人所主张的争 议内容，对于争议标的之外的内容也能够一并解决。如在赡养案件当中，不仅能够 解决子女对老人的赡养问题，而且还能够解决子女之间的债权债务关系，而子女之 间的债权债务问题往往是家庭事务纠纷中影响老人赡养问题的重要因素；另如，在 商事纠纷中，在解决当事人一笔交易纠纷的同时还可以一并解决当事人之间其他多 笔存在潜在纠纷的交易。所以，从这个角度来看，非诉调解解决纠纷往往比诉讼调 解更具彻底性。其次，诉讼调解和非诉调解在解决纠纷的运行机制上存在着互动关 系。一方面，非诉调解和诉讼调解是调解解决纠纷的两道防线，非诉调解的弱化， 必然导致“第一道防线”在解决社会纠纷、缓解社会压力方面的功能。大量纠纷进 8 第二章：多元民事纠纷调解机制的实践与发展 入诉讼程序，必然导致诉讼解决纠纷的压力。因此，“第一道防线”和“第二道防 线”之间在纠纷解决的数量上存在着此消彼长的关系，这就体现了一种互动关系； 另一方面，诉讼调解对各种非诉调解具有一种指导的功能和职责，各种非诉调解的 发展需要由诉讼调解进行指导才能更好发展。这一点就这要求在纠纷解决权合理配 置的设计中，建立合理的诉讼调解和非诉调解相互衔接，形成优势互补而运行机制 又相对独立的纠纷调解制度，而这正是本文对多元民事纠纷调解机制进行研究的目 的。 第二章多元民事纠纷调解机制的实践与发展 2 1 人民法院对诉讼调解的依赖 2 1 1 人民法院对诉讼调解依赖的表现 法院对诉讼调解的依赖集中表现在调解率的提高和持续高位运行。这一趋势在 基层法院体现的更加明显。通过对近几年最高人民法院的工作报告进行研究可以得 知，人民法院以调解方式结案的案件比例大幅提高。2 0 0 4 年，调解结案率3 1 ，许 多基层法院调解结案率达7 0 以上；2 0 0 5 年全国各级人民法院一审案件调解结案率 3 2 1 ；在2 0 0 8 年以前的最高人民法院工作报告中，对调解理念的提法是“能调 则调、当判则判、调判结合、案结事了 。2 0 0 8 年最高人民法院工作报告中，对 调解理念的提法变成了“调解优先、调判结合”，同时，2 0 0 8 年全国各级法院经 调解结案的民事案件占全部民事案件的5 8 8 6 。此后的各级法院民商事案件调解撤 诉率也保持高位运行，2 0 0 9 年各级法院一审民商事案件调解撤诉率达到6 1 9 8 。 2 0 1 0 年，各级法院一审民商事案件调解撤诉率更是创纪录的达到6 5 2 9 。由此可 以发现，在近几年里，各级法院民商事案件调解撤诉率几乎翻了一番，并保持在高 位运行。通过对新闻媒体上将调解率作为正面典型进行宣传的报道进行归纳，这些 法院基本上调解率都达到了8 0 ，最高的达到了9 0 以上。而这些法院基本上是以 基层法院或者人民法庭为主。 2 1 2 法院对诉讼调解依赖的产生原因 在当前法院管理体制和民事诉讼职权主义的影响下，法官往往倾向于通过调解 的方式解决纠纷，因此，高调解率的产生并非偶然。 第一，法院行政化的倡导 与民事诉讼发达的国家相比，我国法院的管理体制具有较强的行政化色彩，这 9 青岛大学硕士学位论文 决定了某一种政策的实施很容易行政化，对调解的依赖和倡导也概莫能外。现实司 法实践中，法官往往喜欢调解结案，这与司法政策的引导有着很大的关系。2 l 世纪 初，最高人民法院先后颁布了关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规 定、关于人民法院民事调解工作若干问题的规定等几部规范诉讼调解的司法 解释，通过这几部深刻影响司法政策的文件，确定了“能调则调，当判则判，调判 结合，案结事了”十六字方针。近几年，最高人民法院通过各种方式提出了“调解 优先，调判结合”的司法口号。通过对“十六字方针进行分析可以发现，“能调 则调，当判则判”的方针对诉讼调解和判决的前提条件设置了不同的标准，对于诉 讼调解，其前提条件是“能 ，即可以进行调解的案件都应当优先进行调解，能够 达成一致调解意见的就进行调解，一旦达不成调解意见的案件则应当进行判决。由 于我国民事诉讼案件可以进行调鳃的范围非常广泛，加之错案追究制度给法官带来 的压力，“能调则调，当判则判”这一司法政策在执行的过程当中很容易产生嬗变， 使法官不自觉的倾向于进行诉讼调解。“在时下的民事诉讼中，诉讼调解已经成为 一种被强化的态势，人们在观念和心理上已经把诉讼调解率的提高和诉讼调解的运 用作为一种实践中的强势命令，作为一种对司法行为的政治性要求，这种政治性要 求又由于传统意识的沁润，进一步强化了命令的强制性。，【8 】 在构建和谐社会的政治大背景下，调解被赋予了代表社会纠纷有效解决的意 义，这一判断在法院行政化的管理模式之下被无限放大，不断强化。基于此背景， 很多法院的民事案件调解率甚至可以达到8 0 以上，很多地方把调解结案率作为衡 量法院和法官工作评比的重要指标，甚至个别法院甚至宣称实现了“零判决”。基 于此，法官在审理民事案件中过度依赖于调解解决纠纷也不足为怪。 第一，法官规避疑难案件事实和法律适用的认定 司法实践中，法官往往面对案件事实认定和法律适用都非常困难而社会关注度 相当高的疑难案件，比如著名的彭宇撞人案。由于这类案件涉及到复杂的事实认定， 在案件数量多，做出过多判决需要承担潜在工作责任的情况下，法官在处理这类案 件时一方面为了规避举证责任的分配、有关法律规范概念的解释以及法律适用等难 题；另一方面，为了减轻自己的责任，避免因当事人一方不服判决而提起上诉，进 而影响自己的业绩考核，法官往往向双方施加压力，甚至采取“和稀泥”的方式促 成当事人双方的调解，在程序上使得案件最终解决。彭宇撞人案中，没有证据证明 彭宇撞倒了老人，也没有证据证明彭宇是无辜的，因此，二审法院为了避免案件的 “案了事不了 ，通过对双方做工作，适案件最终以调解结案，可以说，这一案件 是法官在案件处理中为了规避疑难案件而倾向于调解解决的典型。 第三，规避判决结案承担的风险 1 0 第二章：多元民事纠纷调解机制的实践与发展 与判决这一结案方式相比，调解承担着较小的风险。在法院内部，司法实践中， 案件承办法官最终做出的很多判决往往要经过本部门负责人的审核签发，当部门负 责人的意见与拟定判决时严重不同时，拟定判决往往很难通过签发。在二审案件中， 有些法院内部规定全部改判的案件还要通过审委会的审核。司法实践中，很多法院 把承办法官案件的二审改判率、发回重审率等数据作为评判法官工作绩效甚至选优 评先的硬性指标。因此，判决结案要比调解结案承担着更多的风险，法官在选择结 案方式的时候也更倾向于调解解决案件，甚至有的法官即使将判决书草拟好还要在 审结期限内故意拖延，不断给当事人施加压力，极力促成当事人达成调解。这种审 判观念的存在也造成了诉讼调解依赖现象的加重。 第四，民事诉讼职权主义的影响 由于我国当前我国民事诉讼采取的是职权主义的诉讼模式，该种模式的特点是 审判权过度扩张，在某种程度上限制了当事人对诉讼程序的控制和把握，法官手中 的审判权和当事人的诉讼权利严重不对称。该种模式之下，审判权的过度扩张使得 诉讼程序的进行完全掌握在法官手中。法官可以有权决定在那个诉讼阶段进行调解 工作，即使当事人并没有调解的意愿。“我国现行的民事调解制度，无论在程序权 利还是实体权利上，法官都处于积极主动的地位，这种调解制度性质的界定是在我 国法院纠问式民事诉讼模式下形成的，也是在以国家权力为本位的诉讼结构上建立 起来的。”【9 】 2 1 3 人民法院对诉讼调解依赖的弊端 第一，过度强调调解不利于当事人利益的保护 民事纠纷解决过程中，纠纷主体存在着利益博弈，在纠纷的解决过程中，双方 都会对纠纷解决的最终结果有一个预测，那就是民事纠纷难以进行调解的情况下以 判决方式结案的结果，在这一结果当中肯定存在获得利益较多的一方，本文称之为 “有利方”，也存在着付出利益较多的一方，本文称之为“不利方 。在诉讼调解 的过程中，在法官的主持之下对案件进行调解，在这一调解的过程中，“不利方” 肯定不会付出比这一客观的判决结果更多的利益，因为“不利方”并不担心调解的 失败，即使调解失败，以判决方式结案的话，他付出的利益也是在意料之中的结果。 与之相反，“有利方”在调解的过程中一方面作为有理的一方手握着胜算的把握， 另一方面又要担心因为诉讼的拖延给自己带来的经济损失、社会声誉等其他难以在 法律上进行量化的损失。因此，在调解的过程中本该胜诉的一方往往处在劣势的地 位，而本该败诉的一方往往具有了“优势”的地位。调解的过程当中，法官为了促 成调解，其工作的突破口往往自然而然的选择“有利方 ，尤其是在“背对背 的 调解方法当中，法官往往给“有利方 施加一定的压力，动员“有利方”放弃一部 1 1 青岛大学硕士学位论文 该属于自己的利益，以此换取“不利方 的认可和调解协议的达成。表面上看，案 件审结，纠纷得到了解决，但是，实际上调解结果损害“有利方 利益。在通过对 调解过程微观分析的基础上可以发现，调解的合法原则无从贯彻，在法官动员调解 的压力下，当事人自愿调解的原则也难以保障。 第二，片面追求高调解不利于法官业务水平和审判质量的提高 法官业务水平的高低反映在对案件的审理分析上，体现在审理的最终撰写的法 律文书上。我国民事诉讼法第一百三十八条规定：“判决书应当写明：( 一) 案 由、诉讼请求、争议的事实和理由；( 二) 判决认定的事实、理由和适用的法律依 据：( 三) 判决结果和诉讼费用的负担；( 四) 上诉期间和上诉的法院。 而民事 诉讼法第八十九条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应 当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。 由此可以分析，民事判决书与民事调 解书的主要不同在于民事判决书需要对案件结果的认定事实、理由以及适用法律的 依据进行详细的阐述，而这正是体现法官业务水平的地方。由此可见，民事判决书 的制作难度远远高于民事调解书。 如果民事诉讼中片面追求高调解率的话，业务水平高的法官难以得到有效的体 现，不利于鼓励法官提高业务水平。业务水平比较低的法官更倾向于促使当事人达 成调解以减轻其制作判决书的压力，由此便造成了片面追求调解率和法官业务水平 降低的恶性循环。因此，“强化调解态势的直接后果之一是导致人们法律虚无主义 意识的扩展和蔓延，司法实践中存在的这种强化调解的态势，使得法官不得不尽量 想办法提高调解结案率，使自己能够在审判工作的业绩上得到有利的评价。” 【1 0 】法官业务水平的难以提高最终体现在法院的工作业绩上就是法院的整体审判质量 难以保证。因为调解方式不要求一定查明事实，也有可能造成当事人在是非不容易 判定的案件审理中通过调解的方式达到违法的目的。 第三，从长远来看，高调解率有损法律尊严和司法权威 法院作为国家的司法机关，审理的很多类似于彭宇撞人案的案件都能引起社会 公众关注的关注。在全社会都在倡导树立法制理念的时代，法院的社会功能一方面 是解决纠纷，令外一个更加重要的社会功能是贯彻法治、强化社会规则。民事纠纷 案件不断增长，大量民事纠纷涌向法院，法院的首要任务是解决纠纷，化解社会矛 盾毫无疑问。从社会学的角度讲在转型期和快速发展的社会中，面临着新鲜的事物， 人们需要形成新的行为模式和思想认识，法院作为重要的国家机关，其裁判文书具 有很强的强制性和执行力，可以充当贯彻法治、强化社会规则的角色。国家通过权 力机关的立法和行政机关的规范性文件确定和强化的社会规则，一旦社会规则遭到 破坏，就有可能成为案件进入法院，法院通过形成判决，可以通过其公丌性和强制 性将具体案件体现的社会规则和思想认识进行强化，以此引导社会公众提高法律意 1 2 第二章：多元民事纠纷调解机制的实践与发展 识，形成合法的行为方式，使社会规则不断强化。相反，一方面由于诉讼调解一般 不会公开进行，对争议的解决难以分清是非，因此调解难以起到对社会的示范效果。 长此以往，一方面，社会对司法公正性会产生怀疑；另一方面，“和稀泥 的纠纷 处理方式也会损害法律的权威。这种强化调解的态势必然极大地挫伤权利人的维权 意识，消解义务人充分履行义务的意识。“强化调解的消极后果还在于降低了裁判 法律规范的具体化、明晰化的作用，其更大的消极后果是淡化了人们行为规范化的 意识和交易行为的规则化。 j 第四，法院片面强调调解不利于社会纠纷解决权的合理配置 合理的社会纠纷治理结构中社会纠纷解决权应该进行合理的配置，体现在纠纷 解决机制上就是各种纠纷解决方式应该具有一定的多样化和层次化。所谓多样化， 是指在一个社会中社会管理者应该向社会纠纷当事人提供多样的纠纷解决方式，而 且这些多样化的纠纷解决机制能够f 常运转并且按照制度设计发挥其应有的作用。 所谓层次化，是指社会所提供的各种纠纷解决方式应该根据解决纠纷的能力按照效 力强度形成一定的层次，当一个层次的纠纷解决方式失效时候人们还可以选择其他 纠纷解决方式。 当前我国纠纷解决方式多种多样，但是随着法制的发展，以人民调解制度为代 表的传统非司法纠纷解决方式逐渐衰落，以诉讼为代表的司法解决纠纷方式的作用 为社会过渡重视，绝大多数纠纷寻求司法解决，使得曾经作为诉讼外解决纠纷“第 一道防线”的人民调解制度功能减弱，使得法院成为解决纠纷的前沿阵地。法院在 实际上承担起了非诉纠纷解决机制的职责，但是法院诉讼调解的本质属性决了其解 决纠纷功能有一定的限度。高调解率所带来的弊端给纠纷解决权合理配置的多样化 和层次化带来了一定的影响。一方面诉讼强调调解，难以发挥法院在贯彻法制、 强化社会规则的作用，法院通过高调解率所传达出诉讼调解高效、公平的特点使得 人们对诉讼解决纠纷更加依赖，非诉纠纷解决机制的弱化为又对此予以加强。因此， 一味强调和追求诉讼调解的高调解率从长远来看挤占了其他纠纷解决方式的发展 空间，无法充分发挥各种机制的制度价值，不利于其建立和完善。 2 2 非诉调解与诉讼调解衔接机制的实践 2 2 1 非诉调解与诉讼调解衔接机制的优势 在诉讼中过度依赖诉讼调解产生了种种弊端，通过大力发展非诉调解，建立完 善的非诉调解和诉讼调解有效衔接制度，可以克服诉讼中过度依赖诉讼调解所产生 的弊端。 第一，有利于当事人诉讼权利的保障 1 3 青岛大学硕十学位论文 非诉调解中，调解人的中立身份可以有效减轻诉讼调解中法官身份对当事人的 影响，充分尊重和保障当事人调解自愿的原则，保障当事人的权利处分。诉讼调解 的调解人是审理案件的法官，由于我国当前的诉讼模式具有浓厚的职权主义色彩， 法官对于诉讼调解的启动、发展