（民商法学专业论文）论我国集体建设用地使用权流转的法律完善.pdf

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关键词：集体建设用地使用权流转农民集体试点完善 作者：曲辉静 指导老师：张鹏 a b s t r a c t e x p l i c a t i o no i li m p r o v i n gl e g a ls y s t e mo f t r a n s f e r e n c eo f u s ef i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d e x p l i c a t i o n o n i m p r o v i n gl e g a ls y s t e mo ft r a n s f e r e n c e o fu s e r i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d a b s t r a c t i no u rc o u n t r y , t r a n s f e r e n c eo fu s er i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n di sn o t a l l o w e di ne x i s t i n gl a w s t h er u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n dc a nb et r a n s f e r r e do n l y a f t e rl a n dc o n f i s c a t e da ss t a t e - o w n e dc o n s t r u c t i o nl a n d ，w h i c hc a u s e st h er e d u c t i o no ft h e u s ev a l u eo ft h el a n d ，t h ef i f eo ft h ep e a s a n t sw h ol o s tt h e i rl a n d sg e t t i n gh a r d e ra n dt h e s o c i a lc o n t r a d i c t i o n si n t e n s i 研n g a l t h o u g ht h ee x i s t i n gl a w sf o r b i dt h et r a n s f e r e n c eo fu s e f i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d ，t h ei n v i s i b l em a r k e to ft h et r a n s f e r e n c eo fu s e f i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n de x i s t sw i d e l y i tn o to n l yd i s t u r b st h eo r d e ro ft h e l a n dm a r k e t ，b u ta l s ol e a d st ot h eg r e a tl o s so fa r a b l el a n da n dt h es e v e r e l yh a r mt ot h e p e a s a n t s i n t e r e s t s s o m ea c a d e m i c si n t h e t h e o r i e sf i e l d d e n yt h er a t i o n a l i t yo ft h e t r a n s f e r e n c eo fu s er i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d t h e i rp o i n t sa r en o tw o r t h a d o p t i n ge v e ni ft h e ym a k es e n s e ，b e c a u s et h e r ea r es o m eo b v i o u sl o o p h o l e si nt h e m o u r l a w s ，r e g u l a t i o n sa n dr e l a t e dp o l i c i e sh a v el e f ts u f f i c i e n ts p a c ef o rt h et r a n s f e r e n c eo fu s e f i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d i th a sag o o dc h a n c eo fw o r k i n g ，o na c c o u n to f t h eg r e a ts i g n i f i c a n c eo np r o t e c t i n ga r a b l el a n d ，r a i s i n gt h el a n du s er a t e ，b e n e f i t t i n gt h e p e a s a n t sa n dp r o m o t i n gt h ep r o c e s so fu r b a n i z a t i o n t h ep i l o tp r o j e c to ft h et r a n s f e r e n c eo f u s ef i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n di sg a t h e r i n gm o m e n t u ma l lo v e rt h ec o u n t r y l o t so fr e g u l a t i o n sa b o u tt h et r a n s f e r e n c eo fu s er i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n d h a v eb e e ni n t r o d u c e d t h ep r o v i n c e sh a v eg a i n e dv a l u a b l ee x p e r i e n c eb yp r o v i d i n gt h e c o n d i t i o n s ，f o r m ，p r i c e ，d e a d l i n eo ft h et r a n s f e r e n c e ，a n ds e t t i n gu pt h ed e m o c r a t i cv o t i n g p r o c e d u r e sa sw e l la st h ed i s t r i b u t i o ns y s t e m s u r e l y , w ef o u n dt h a tt h er e g u l a t i o n sa b o u t t h et r a n s f e r e n c eo fu s er i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n dh a dm a n yp r o b l e m s w i t h o u tt h es u p p o r to fl a w t os o l v et h e s ep r o b l e m s ，t h i sa r t i c l eo f f e r ss o m el e g a la d v i c eo n e x p l i c a t i o no ni m p r o v i n gl e g a ls y s t e mo f t r a n s f e r e n c e o f u s e r i g h t s a t r u r a 1 c o l l e c t i v e c o n s m j c t i o n 。i 。a n d a b s t r a c t t h et r a n s f e r e n c eo fu s e r i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl a n da sf o l l o w e d ：h p 哟v et l l e e x l s c l n gl e g i s l a t i o n ；e x p a n dc i r c u l a t i o np u r p o s et ot h ec o m m o d i t y a p a r t m e n td e v e l o p m e n t ： c 锄叫t h eg o v e r n m e n te x a m i n a t i o na n da p p r o v a lp o w e r , a n d t h er i g h to fp r e e m p t i o nt 0 叩t i m i z et h ec i r c u l a t i o np r o g r a m ；s c i e n t i f i c a l l ya s s i g nt h ec i r c u l a t i o ng a i n s ；c l e 砌yd e f i n e t h ep u b l i ci n t e r e s t sr a n g ew h e n e x p r o p r i a t i n gt h ec o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o nl 柚dt ol i l i l i tt l l e l a n de x p r o p r i a t i o n k e yw o r d s ：u s er i g h t sa tr u r a lc o l l e c t i v ec o n s t r u c t i o n l a n d ；t r a n s f e r e n c e ；p e a s a n t c o l l e c t i v e ；p i l o tp r o j e c t ；i m p r o v e m e n t m a u t h o r ：q uh u i j i n g g u i d a n c et e a c h e r ：z h a n gp e n g 目录 弓l言。l 一、集体建设用地使用权制度的现行法律规定及弊端2 ( 一) 有关集体建设用地使用权制度的现行法律规定2 ( 二) 集体建设用地使用权不能流转的弊端3 二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩5 ( 一) 否定集体建设用地使用权流转合理性之批判5 ( 二) 集体建设用地使用权流转的可行性7 三、我国集体建设用地使用权流转试点状况1 1 ( 一) 我国集体建设用地使用权流转试点整体描述。1 1 ( - - ) 各地集体建设用地使用权流转试点的基本经验1 2 四、集体建设用地使用权流转试点存在的主要问题1 7 ( 一) 集体建设用地使用权流转试点缺少法律支撑1 7 ( 二) 禁止集体建设用地用于商品房开发。1 9 ( 三) 将政府审批作为集体建设用地使用权流转的前置条件2 1 ( 四) 政府享有优先购买权j 2 2 ( 五) 政府直接参与土地收益分配2 4 ( 六) 未明确界定“公共利益 的范围。2 5 五、集体建设用地使用权流转完善建议2 7 ( 一) 完善集体建设用地使用权流转立法。2 7 ( 二) 拓宽集体建设用地使用权流转用途2 9 ( 三) 优化集体建设用地使用权流转程序。3 0 ( 四) 科学分配集体建设用地使用权流转收益3 3 ( 五) 明确界定“公共利益”范围，限制集体建设用地的土地征收。3 5 参考文献3 9 致谢4 2 论我国集体建设用地使用权流转的法律完善 引言 论我国集体建设用地使用权流转的法律完善 引言 随着社会主义市场经济的发展和城市化进程的加快，建设用地的需求量激增。由 于国有存量土地有限，对农村土地的征收也无法满足建设用地的需求，因此农村土地 的商品价值日益凸显。尽管我国法律禁止集体建设用地使用权流转，但集体建设用地 流转的隐形市场活跃，通过转让、出租、入股、抵押等方式非法流转集体建设用地的 现象严重，并在规模上呈扩大之势。游离于法律框架之外的集体建设用地使用权的流 转，严重扰乱了正常的土地交易秩序，侵害了农民的合法的土地权益。为规范集体建 设用地的流转，各地纷纷制定了集体建设用地使用权流转的法规规章，开展集体建设 用地使用权流转试点。但是，各地的地方性法规或规章与我国土地法律严重冲突，无 法从根本上保护农民利益。 农业、农民、农村的“三农”问题是制约我国经济进一步发展的重要因素，一直 是党和国家关注的重点。集体建设用地的使用权能不能合法流转，直接关系着农民的 土地收益能不能得到合理保障，与农民利益息息相关，对解决“三农”问题至关重要， 集体建设用地使用权流转制度因此成为全社会广泛关注的热点、难点。对集体建设用 地使用权的流转进行理论探讨，寻求集体建设用地使用权流转的法律完善方案，是我 们目前面临的一个紧迫任务。 本文主要运用比较分析法、实证分析法，对集体建设用地使用权流转的法律完善 问题进行分析研究。以集体建设用地使用权制度的现行法律规定为依据，分析集体建 设用地不能流转的弊端；比较分析集体建设用地使用权能否流转，论证集体建设用地 使用权流转的可行性；考察各地集体建设用地使用权流转试点，总结经验并指出存在 的问题；针对目前集体建设用地流转试点存在的问题，提出法律完善建议，以期集体 建设用地使用权流转的相关法律制度早日出台。 一、集体建设用地使用权制度的现行法律规定及弊端论我国集体建设用地使用权流转的法律完善 一、集体建设用地使用权制度的现行法律规定及弊端 ( 一) 有关集体建设用地使用权制度的现行法律规定 按照土地利用规划，我国的土地可分为农用地、建设用地、未利用地三种。按照 土地所有权主体的不同，建设用地分为国有建设用地和集体建设用地。集体建设用地 使用权是指，在集体所有的土地上，建设用地使用权人有权以非农业建设为目的，建 造建筑物、构筑物及附属设施，并对其享有占有、使用和收益的权利。 在物权法出台以前，根据土地管理法规定，通常认为集体建设用地使用 权包括宅基地使用权、乡镇企业建设用地使用权、乡( 镇) 村公共设施建设用地使用 权以及乡( 镇) 村公益事业建设用地使用权这四种土地使用权。物权法出台之后， 设专章对宅基地使用权予以规定，而对其他的集体建设用地使用权只用了一个条文， 即其第1 5 条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规 定办理。”因此人们一般认为，集体建设用地使用权不再包括宅基地使用权，因此， 本文对集体建设用地使用权流转制度所做的探讨基本上不适用于宅基地使用权。 我国对集体建设用地使用权的规定主要集中于土地管理法和国务院的有关行 政法规，还有一些规定散见于城乡规划法、乡镇企业法、担保法等法律。另 外，国土资源部等中央政府的土地管理部门和部分省、市人民政府以行政规章的形式 出台了相关规定。 我国现行法律对集体建设用地使用权入市流转基本采否定态度，除因乡镇企业、 村民建设住宅、乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设而使用集体建设用地的以外，需 要使用建设用地的须申请国有土地。如土地管理法第4 3 条规定，“任何单位和个 人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地 。城市房地产管理法 第6 条规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅 国有土地的使用权方可有偿出让。这些条款说明，我国现行法律禁止集体土地直接 入市流转，将集体建设用地排除在土地市场之外，集体建设用地被征为国有土地后才 能流转。再如担保法第3 7 条规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有 的土地使用权不得抵押。 该条对集体建设用地使用权的流转方式做出了限制，实质 2 论我国集体建设用地使用权流转的法律完善一、集体建设用地使用权制度的现行法律规定及弊端 上也体现了对集体建设用地使用权流转持否定态度。 ( - - ) 集体建设用地使用权不能流转的弊端 现行法律不允许集体建设用地使用权直接入市流转，集体建设用地必须先征收为 国有土地后，才能以国有建设用地使用权形式流转。这种规定与农民自己流转集体土 地相比，程序复杂，效率低下，降低了土地利用效率。而且在土地征收过程中，极易 发生地方政府打着“公共利益”的旗号征收集体土地，侵害农民利益的情况。可以说， 集体建设用地使用权不能流转产生很多弊端： 第一，土地利用效能降低。根据马克思的土地产权理论，即“土地产权的配置应 该市场化 。国家利用土地征收垄断非农用地一级市场，完全取代了市场配置资源的 作用，与马克思的土地产权理论背离。其征收程序复杂，耗时耗力，相对于农民集体 直接处分自己的土地权利来说，是低效率的。而且由于政府征收土地给农民的补偿很 低，因此土地征收的成本很低，导致土地征收的随意性大，在土地征收后，“征而不 用”、“征而迟用”、“多征少用 等现象普遍存在，造成了土地资源利用效率低下的后 果。政府将集体建设用地征为国有再流转的做法，远不及农民按照土地市场的需求， 直接流转集体建设用地。 第二，失地农民生存状况堪忧。从目前情况来看，在被征收的土地收益分配格局 里，地方政府占2 0 至3 0 ，房地产企业占4 0 至5 0 ，村级组织占2 5 至3 0 ，农民 仅占5 至1 0 。1 据估算，1 9 7 9 年以来，全国通过土地价格“剪刀差”从农民手中剥 夺的利益超过2 0 0 0 0 亿元。2 在集体建设用地征为国有再流转的方式下，低廉的征地补 偿费与征地后市场化的土地价格相差悬殊，被征地的农民失去了土地和本应属于自己 的土地收益，又得不到合理安置而承受巨大的生活压力，其生存状况堠忧。 第三，社会矛盾激化。集体建设用地被征收后，许多失地农民进了城镇，但由于 劳动技能低，造成了“进无出路、退无保障、钞票用完、集体上访的无业、无地、 无保障的局面。3 据统计，目前因征地引发的农村群体事件已占全国农村群体性事件 的6 5 以上。4 可见，集体建设用地不能流转不但不能使农民享受经济发展的成果， 1 参见方小玲： 完善我国集体土地所有权制度的对策思考，载于经济论坛2 0 0 8 年第9 期。 2 参见隋海鹏：农村集体建设用地使用权流转主要方式及存在问题分析，载于经营管理肯2 0 1 0 年第9 期。 3 参见问婕：农村集体建设用地使用权流转中的法律探索，载于只梁高等专科学校学报2 0 0 9 年第2 期。 4 参见刘勤收： 进一步深化农村集体建设用地使用权流转制度的改革，载于河南农业2 0 0 9 年第8 期。 3 一、集体建设用地使用权制度的现行法律规定及弊端论我国集体建设用地使用权流转的法律完善 反而使其陷入贫穷的境地，非常容易激发社会矛盾，与我们所倡导的和谐社会格格不 入。 虽然现行法律规定集体建设用地使用权不能流转，但受集体建设用地使用权流转 利益的驱使，实践中，农民非法流转集体土地的情况广泛存在。据有关资料显示，珠 三角地区通过流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地总量的5 0 ， 而在粤东、粤西及粤北等地，这一比例也超过2 0 ；河南城郊结合部家电市场、建材 市场和集贸市场等使用的土地全部是集体土地；湖北典型调研区域农村集体建设用地 中参与流转的比例均在5 0 以上，部分地区甚至高达8 0 。5 集体建设用地使用权流 转的隐形市场异常活跃，带来很多问题： 其一，扰乱了土地市场秩序。对集体建设用地使用权人来说，由于征地补偿费用 很低，集体建设用地先征为国有土地再出让无利可图，但又不能顶着法律的“枪口 直接流转土地，因此，实践中规避法律流转集体建设用地的现象泛滥。例如以入股、 联营举办乡镇企业之名，行集体建设用地使用权转让之实，不办理任何手续，不缴纳 任何税费，低价流转集体建设用地使用权。集体建设用地使用权流转的黑市的存在， 扰乱了现有的土地市场秩序。大量非法土地使用权交易的存在既干扰了正常的地产市 场，也为以后土地的正常交易埋下了隐患。 其二，造成耕地的大量流失。由于集体建设用地使用权流转的隐形市场活跃，受 高额土地流转利益的驱动，农民保护耕地的意识淡薄。未经批准，随意占用耕地并转 让、出租用于非农建设，交易行为扭曲，以联营为名行转让或出租之实。6 现行土地 征收制度和近乎禁止地限制集体土地“流转 ，其立法意图是避免农民受利益驱使随 意转让耕地用于非农建设，从而保护耕地并维护国家粮食安全。但现行土地制度非但 没有很好地保护耕地，反而间接刺激了农民流转集体建设用地的欲望，造成耕地大量 流失。 其三，严重损害农民利益。游离于法律之外的集体建设用地使用权流转，由于得 不到法律的认可，集体建设用地的价格被压低，农民无法获得公平合理的土地收益， 其合法利益受到初次损害。而当集体建设用地流转双方发生纠纷时，由于集体建设用 地使用权的流转本来就是违法的，因此农民的主张通常得不到法律的支持，很多企业 就利用这一点，使用集体建设用地后不支付使用费，使得农民的合法利益再次受损。 5 参见张建仁；农村集体建设用地使用权流转的再思考，载于理论月刊2 0 0 7 年第8 期。 6 参见王佩华、沈明方：经营性集体建设用地使用权流转初探，载于浙江国土资源2 0 0 9 年第7 期。 4 论我国集体建设用地使用权流转的法律完善二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩 二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩 ( 一) 否定集体建设用地使用权流转合理性之批判 有些学者认为，集体建设用地使用权不宜流转，因为集体建设用地使用权入市流 转面临严峻现实：首先，集体建设用地的出让收益明显高于农地经营收益，允许农民 自由流转会鼓励人们将农用地转为建设用地，使耕地保护变得困难；其次，集体土地 所有权人对土地的自由处分权会阻碍国家对集体土地的征收征用，影响城市建设；再 次，集体土地所有权人通过流转土地，无需从事任何劳动获得高额土地收益有违社会 公平，促使一批农村“权势”成为暴富人群，影响现有的社会利益平衡。7 因此，有 必要基于社会整体利益的考虑，对集体土地所有权的行使加以适当的限制。8 我们认为，学者们的这些担忧有一定的道理，但经过仔细推敲便可发现其中的漏 洞： 第一，耕地保护与集体建设用地的流转没有必然联系。目前我国集体建设用地使 用权流转的隐形市场活跃，占用耕地搞建设的现象时有发生，耕地保护受到冲击，禁 止集体建设用地流转，非但起不到保护耕地的作用，反而间接地激发了人们“出卖耕 地的热情 ，严重危及我国的粮食安全和生态安全。而从目前一些允许集体建设用地 使用权流转进入市场的情况来看，尤其是在上海、苏州、湖州等地方政府管理较为规 范的地方，由于盘活了存量集体建设用地，非但未发生政府担心的耕地锐减，对耕地 的占用反而减少了。9 可见，只要对集体建设用地流转依法规范，不仅不会导致耕地 流失，反而还能保护耕地，提高土地利用效率。此外，为减小耕地流失的可能性，可 以运用国家惠农政策提高农民的耕种热情，例如通过降低生产资料的价格、增加对农 民的补助、提高粮食的价格等方式鼓励农民耕种。集体建设用地使用权流转与耕地数 量并不是此消彼长的关系，通过对集体土地流转进行法律规范，并设置相关保障机制， 二者完全可以并行不悖。 第二，集体建设用地的流转并不妨碍土地征收征用。允许集体土地入市流转并不 7 参见刘俊： 土地权利沉思录，法律出版社2 0 0 9 年版，s 7 5 8 页。 8 参见：f 卫国：中国十地权利研究，中国政法大学j 版社1 9 9 7 年版，第1 9 0 页。 9 参见壬菊英： 集体建设用地使用权流转的法律障碍与空间，载于政治与法律2 0 0 8 年第3 期。 5 二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩论我国集体建设用地使用权流转的法律完善 意味着其所有权可以不受任何限制。比照私人财产权来说，某一民事主体对某物享有 所有权，但并不排除国家出于公共利益对其进行干涉。根据我国宪法规定，个人 合法的私有财产不受侵犯，但是，在特殊情况下，为了公共利益，也可以依法进行征 收、征用。将财产的所有权主体由个人置换成了集体，国家为了公共利益、维护公共 安全将其国有化，也是具有法律正当性的。因此，集体土地入市流转并不抵触国家的 征收征用。只要是为了“公共利益 ，国家仍然可以征地。况且，目前我们面临的现 实是政府滥用征收征用权侵占农民土地，而不是土地征收权的行使受阻，需要解决的 问题是限制征收征用权，而不是对其加强保护。 第三，允许集体建设用地使用权流转才能体现社会公平，维护社会利益平衡。因 为农民不需要劳动便获得高额土地收益甚至暴富而剥夺其对土地的所有权、处分权， 是没有任何法律依据的，也是不符合逻辑的。众所周知，农民是社会弱势群体之一， 农民集体对集体土地享有所有权，也就有权处分所有权，正如刘俊教授所言，“按照 现行的集体土地所有权制度的性质，土地本来就属于这块土地上的成员共同所有，允 许他们将依法取得的权利转让获取利益，也符合现行的集体土地所有权性质的要求。 在目前中国的各个利益群体中，农民是一个弱势群体，即使允许他们将无偿取得的土 地使用权流转营利，对于法律追求的社会公平正义的最高价值目标，也是十分有利而 且是必须的。 1 0 目前我国城乡收入差距愈来愈大，社会利益分配严重失衡。在社会 各阶层中，农民阶层是劳动与收入不成比例的群体之一，一年辛苦的劳作也只能维持 基本生活，许许多多来自农村的大学生都是通过自己申请助学贷款或者父母去银行贷 款完成学业的。为遏制“农民暴富将农民挡在分享社会发展成果的大门之外，与社 会公平背道而驰。 第四，维护“社会利益不是禁止集体建设用地使用权流转的正当理由。长期以 来，城市化、工业化被看作是国家的富强之路，是国家经济发展的目标。为了国家利 益、全局利益牺牲局部利益被认为是理所当然的，各地政府以“公共利益”的名义大 量征收集体土地搞城市化建设。社会制度的首要价值是正义，一项法律制度无论多有 效率，只要不正义就应被废除。每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可 侵犯性即使以社会整体利益之名也不能逾越。1 1 在我国经济建设早期，一直是农业、 1 0 刘俊： 土地权利沉思录，法律f i 版社2 0 0 9 年版，第9 5 页。 n 参见( 美) 约翰罗尔斯：正义论，何怀宏、何包钢、廖申自译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第1 页。 6 论我国集体建设用地使用权流转的法律完善二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩 农村支持工业、城市的发展，现在我国经济建设取得了巨大的发展，是时候“工业反 哺农业、城市支持农村了，而不应把农民利益、农村利益排除在“社会利益 之外。 ( 二) 集体建设用地使用权流转的可行性 集体建设用地使用权的流转不是无源之水，无本之木，我国法律法规和相关政策 的规定都为其留有余地。集体建设用地的流转对于保护耕地、提高土地利用效率、造 福农民以及推动城市化发展进程意义重大，具有很强的可行性： 1 集体建设用地使用权流转有法可依 从法律层面上看，集体建设用地使用权的流转具有生存和发展空间。我国宪法 第1 0 条第4 款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土 地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。 这里的土地使用权包括了国有土地使 用权和集体土地使用权，二者都可以“依照法律的规定转让 ，这种原则性的规定体 现了宪法对国有土地使用权和集体土地使用权的保护是平等的。土地管理法第2 条规定：“土地使用权可以依法转让。 这与宪法的规定是一致的，给集体建设用 地使用权流转留下了生存空间。担保法第3 6 条规定，“乡( 镇) 、村企业的土地使 用权不得单独抵押。以乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土 地使用权同时抵押。”该条对集体建设用地使用权抵押采取了与国有土地“房地一体 抵押同等的态度，“乡( 镇) 、村企业的土地使用权不得单独抵押”其实是对乡( 镇) 、 村企业的土地使用权抵押采取了肯定的态度。 从政策层面上看，鼓励集体建设用地使用权入市流转的也有很多。例如，中共 中央国务院关于做好农业和农村工作的意见( 中发 2 0 0 3 3 号) 要求，“各地要制定 鼓励乡镇企业向小城镇集中的政策，通过集体建设用地流转、土地置换、分期缴纳出 让金等形式，合理解决企业进镇的用地问题。 国务院关于深化改革严格土地管理的 决定( 国发 2 0 0 4 2 8 号) 规定，在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农 民集体所有建设用地使用权可以依法流转。十七届三中全会通过的“关于推进农村改 革发展决定”指出，“在稳定农村土地家庭经营制度的基础上，探索土地制度创新的 有效方式，启动农村与城市建设用地同地同价同收益试点。 可以说，随着时间 的推移，我国出台的法规政策对集体建设用地使用权流转的态度越来越宽松，为集体 7 二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩论我国集体建设用地使用权流转的法律完善 建设用地使用权的流转创造了广阔的空间。 2 集体建设用地使用权流转体现了对土地产权的尊重 从集体土地所有权本身来看，农民集体流转集体建设用地使用权是其应有之意。 “所有权为一种具有浑然内容之全面的支配权。”1 2 占有、使用、收益、处分是所有 权的积极权能，排除他人干涉是所有权的消极权能。作为一项完整的财产权利，集体 土地所有权也应具有占有、使用、收益、处分的积极权能和排除他人干涉的消极权能， 也就是说，农民集体应当享有流转集体建设用地使用权的权利，也享有排除国家非法 征收集体土地的权利。 从集体土地所有权与国有土地所有权的关系来看，二者应当受到同等的尊重。从 历史渊源上看，集体土地所有权是由农民私人土地所有权发展起来的，并不是从国有 土地所有权中分离出来的，具有独立性；从法律规定上看，依据我国宪法和物 权法，农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的外，属于农民集体所有， 同样体现了两种产权的并列关系。然而，现实是国有建设用地使用权可以自由流转， 而集体建设用地使用权的流转却受到层层限制，集体土地所有权没有得到应有的尊 重。根据系统论”的层次性观点，同层次子系统之间存在的是交流关系，具有从属的 上下级别的系统问则是贡献关系。1 4 在我国，国家可以通过“征收 的手段将集体建 设用地“夺走 ，将集体建设用地沦为支持城市建设的土地储备库，其获得的土地收 益远远高于征地补偿，这实际上把集体土地系统变为了城市土地系统的子系统，两者 之间成了贡献的关系，扭曲了国有土地与集体土地的平等关系。 3 集体建设用地使用权入市流转可以加快城市化进程 我国农村土地资源丰富，劳动力价格低廉，不仅有利于吸弓i # 1 - 来投资，农民自己 也可以合伙开办企业，企业可以将集体建设用地使用权转让、转租、抵押，获得更多 的融资发展壮大，集体建设用地流转对于农村的工业化和城市化意义重大。城市化必 须有大量建设用地的支撑，并且城市化使土地利用从粗放型向集约型转化，实现土地 高度集聚的经济效益，也正是这种聚集效应，使城市化进程得以顺利进行。1 5 据估计， 1 2 郑玉波：民法物权，中国政法大学 h 版社2 0 0 8 年版，第5 6 页。 n 系统论的创始人l v 贝塔朗菲认为，系统是相互联系、相互作用着的诸元素的集或统一体，它是处于一定的相 互关系中并与环境发生关系的各个组成部分的总体。 1 4 参见陈红霞： 集体建设用地使用权流转必要性的系统论分析，载于学术交流2 0 0 9 年第1 期。 坫参见宋志红：集体建设用地使用杖流转法律制度研究，中国人民大学出版社2 0 0 9 年版，第8 0 页。 论我国集体建设用地使用权流转的法律完善二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩 2 0 2 0 年我国的城市化率将达到6 0 ，需要增加1 5 亿亩建设用地。而在1 8 亿亩耕地红线 下，将会出现1 2 亿亩的城市建设用地缺口。1 6 没有集体建设用地的流转，城市化就会 失去发展的不竭动力。 4 集体建设用地使用权入市流转可以造福农民，体现社会公平正义 我们不能满足于土地为农民提供生存保障或者认为土地就是为了农民生存，而应 充分重视土地对转变农民生活方式的价值和作用，发挥土地的投资功能。1 7 如果农村 集体建设用地可以入市流转，按照集体土地和国有土地“同地、同价、同权”的原则， 农民集体会获得一笔可观的土地收益，生活水平随之提高。如浙江省绍兴县园里湖村， 近年来通过开发房地产出租获得巨额且稳定的收入，从1 9 9 3 年一个资不抵债的贫困村 一跃成为远近闻名的富裕村。2 0 0 4 年，该村集体经济总收入己达8 8 6 2 6 万元，其中房 产和场地租赁收入达6 5 1 8 6 万元。1 8 农民集体获得的这些收益中，其中一部分留作社 会保障基金专款，健全发展农村社会保障体系，解决农民的后顾之忧；剩下的土地收 益直接分配给农民，直接增加了农民的收入，促进农村剩余劳动力向二、三产业快速 转移，有利于打破城乡二元经济结构，实现社会公平正义。 5 集体建设用地使用权入市流转的收益大于成本 我们必须要认识到，现有的集体建设用地使用权流转制度的成本很高。政府通过 征地获得高额收益只是表象，其转移了农民的收益又要在其他方面对农民加以补偿， 经济上得不偿失；征地的补偿费过低以及征地行为不合法引起了社会的不稳定，使得 非经济成本大大增加；集体建设用地使用权在法律之外的无序流转，影响了土地资源 的合理配置，使政府的管理成本随之增加，并加大了法律的实施成本和监督成本。 如果法律对集体建设用地使用权的流转加以正确的规范和引导，获得的土地收益 归农民所有，有利于保障土地资源的合理配置，维护社会安定，大大降低了制度成本， 增加了社会的总福利。而且，通过集体建设用地使用权的自由流转，会吸引更多的企 业投资，给地方政府带来更多的财政收入。不可否认，新制度的施行会带来新的成本， 主要表现为制度的创新成本和执行成本，但是集体建设用地流转保留了原有的集体建 设用地使用权制度，只是对集体建设用地流转限制的解除，因此并不需要做很大的变 1 6 参见丁小亮：集体建设用地使用权流转模式比较研究的必要性分析，载于法制与经济2 0 1 0 年第9 期。 1 7 参见盂勤囝等：中国农村十地流转问题研究，法律出版社2 0 0 9 年版，第1 8 页。 1 8 参见土佩华： 创新集体建设用地使用权流转制度的思考，载于广东土地科学2 0 0 9 年第2 期。 9 二、有关集体建设用地使用权流转合理性的争辩论我国集体建设用地使用权流转的法律完善 革。只需在农村土地市场管理方面、税收方面加以完善即可，并且由于符合农民利益 会得到农民的拥护，因此制度创新、执行成本很低。1 9 总体来看，集体建设用地使用 权入市流转的收益远远大于成本，因而是可行的。 6 集体建设用地使用权入市流转可以提高土地资源利用效率，促进资源合理配 置 国土资源部的统计数据显示，农村集体建设用地的数量约相当于城市建设用地的 2 5 倍，各为约1 7 0 0 万公顷和7 0 0 万公顷。2 0 如果充分利用集体现有的闲置土地和效 益不好的乡镇企业的建设用地，允许其进入市场自由流转的话，新的投资可利用这两 种存量集体建设用地，盘活存量土地，提高土地利用效率，促进土地资源的合理配置。 同时，可以减少建设用地增量，从而降低占用耕地的经济冲动。 珀参见马秀鹏、陈利根、朱新华：农村集体建设用地使用权流转的法经济学分析，载于南京农业大学学报 ( 社会科学版) 2 0 0 8 年第2 期。 拍参见王权典： 农村集体建设用地使用权流转法律问题研析一一结合广东相关立法及实践的述评，载于华 南农业大学学报( 社会科学版) 2 0 1 0 年第1 期。 1 0 论我国集体建设用地使用权流转的法律完善三、我国集体建设用地使用权流转试点状况 三、我国集体建设用地使用权流转试点状况 尽管现行法律禁止集体建设用地使用权流转，但集体建设用地使用权流转的隐形 市场活跃，导致耕地大量流失，土地市场失序，法律纠纷增加，农民利益受损。这使 得国家和各地政府认识到单靠“禁 、“堵 是不能解决问题的，制定相关规则来规范 集体建设用地使用权的流转刻不容缓。而从理论上看，集体建设用地使用权流转有法 可依，符合完整的集体土地所有权制度的要求，制度改革的收益远远大于成本，而且 能提高土地利用效率、发展农村经济，具有很强的可行性。因此，各地政府决定对集 体建设用地流转加以积极的引导，集体建设用地使用权流转的试点就轰轰烈烈的展开了。 ( 一) 我国集体建设用地使用权流转试点整体描述 最早规定集体建设用地使用权流转问题的，是海南省在1 9 9 0 年公布的海南经 济特区土地使用权有偿出让和转让规定。其第5 4 条规定：“集体所有土地使用权 用于非农建设的，可由村民委员会或农业集体经济组织作为与其他单位或个人共 同投资举办企业的联营条件。”这一规定，实际上突破了集体建设用地使用权只能用 于乡镇企业、村民建设住宅、乡( 镇) 村公共设施、公益事业建设的限制，允许农民 集体以入股联营的方式流转集体建设用地使用权，是我国集体建设用地使用权流转试 点的发端。 事实上，国家土地管理部门自改革开放以来从未中断进行集体建设用地使用权流 转的试点实践。1 9 9 5 年，江苏苏州最早开始了农村集体建设用地使用权的自发流转， 并于1 9 9 6 年颁布了苏州市农村集体存量建设用地使用权流转管理暂行办法。该办 法对流转的范围和对象、产权代表、地价管理、流转的审批权限和方式、流转的程序、 使用权终止的条件、收益处置和管理等方面做出了详细规定。其核心内容是仅允许指 定范围内的存量集体建设用地通过转让、作价入股和出租等方式进入土地市场，但不 得开发大型娱乐和高档房地产开发项目。1 9 9 8 年，江苏省制定了乡镇村企业改革 中集体土地使用权处置实施意见，该意见允许集体土地所有权人将集体土地使 用权以租赁、作价入股联营等有偿方式处置给改制后的企业使用，在一定程度上赋予 了农民集体流转集体建设用地的权利。1 9 9 9 年，经国