（民商法学专业论文）过错侵权责任之违法性要件研究.pdf

熏慕鬻瑟瑟嚣嚣震黧臻瓣蒜鬻爱麓蠢意纛囊瑟鬣疆舞瑟爱啄蠹鼍巍鼍巍舞；謦笠黝鼍溯勰黟警? 霉鼍 ， 一i 、。 。，、。，。：。i - w 。一，r ；“， ?一，t ，”， ：“! ：一：、1 二一。：1 。二i i ： 原创性声明 i i i iil i p i l li 1 1 11 1i if i i i y 18 3 2 6 3 5 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者：马 日期：汐胗年岁月口日 学位论文使用授权声明 本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品，知识产权归属郑州大学。 根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留或向国家有关部门 或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅；本人授权郑州大学 可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印 或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文 或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时，第一署名单位仍然为郑州大学。 保密论文在解密后应遵守此规定。 学位论文作者： 弓永斫 日期：扫归年岁月j d 日 摘要 摘要 关于过错侵权责任的成立要件，我国自民法通则颁布以来存在“三要 件说”与“四要件说之争。两种学说争论的焦点在于违法性是否作为过错侵 权责任的成立要件。这种对立体现为学者对违法性与过错的认识存在差异。我 国即将施行的侵权责任法中没有出现“违法性 的字样，但无论法国法、德国 法还是我国法，即使对违法性存在不同的理解，违法性在侵权责任的成立上都 扮演了重要的角色。 近代民法中的侵权法强调个人本位，建立在自由意思的基础之上，认为行 为人的主观可非难性是责任承担的基础；现代民法中的侵权法强调社会本位， 经私法社会化的洗礼，注重社会安全的维护和向受害人提供法律救济，填补损 害成为侵权法的主要价值取向。由于传统的过错责任面对现代风险社会显得力 不从心，通过以一般注意义务的违反作为过错的判断标准，扩大过错责任的适 用范围，维持过错责任在现代侵权法中的地位，行为人的主观可非难性反居次 要地位。加之间接侵权与不作为侵权的违法性判断也以一般注意义务的违反为 标准，导致否定违法性作为独立要件的理论认为违法性与过错的判断标准趋同， 二者难以区分，主张以过错吸收违法性。但在区分主观违法与客观违法的前提 下，违法性是对客观行为的评价，属客观归责；过错则是对行为人的主观非难， 属主观归责。二者在某些侵权行为的判断标准上趋同并不表明该判断标准完全 等同。主观归责中的过失是对违法性这一客观归责做一定程度的限缩。即使对 过失的判断采客观标准，也改变不了过错是主观归责的事实。 在学理上违法性与过错是可以而且应该区分的，二者应各归其位、各司其 职，这为违法性作为独立的责任成立要件扫清了障碍；另外，违法性要件独立， 符合我国法律借鉴的源流，适合我国长期的司法实践，顺应现代侵权法价值取 向的变化，平衡行为人与受害人的利益，避免了废弃违法性要件导致出现法律 考察盲点。可见，违法性要件独立具有实益，具有存在的价值。 我国的侵权责任法未明确违法性作为侵权责任成立要件的独立地位，立法 中亦未出现违法性的字样，由于缺乏相应的理论储备及说理，必将引发理论与 摘要 实务的混乱。正确的方法是还原违法性在过错侵权责任成立中的独立要件地位， 做到名实相符。 关键词：侵权责任要件违法性过错注意义务 a b s t r a c t a b s tr a c t a sr e s p e c t st h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n t so ft o r t l i a b i l i t y , t h ed i s p u t eh a sb e e n b e t w e e nt h et h e o r yo ft h r e eb a s i ce l e m e n t sa n dt h a to ff o u rb a s i ce l e m e n t ss i n c et h e i s s u eo fg e n e r a lp r i n c i p a lo ft h ec i v i ll a w i t sf o c u si so nw h e t h e ri l l e g a l i t ys e r v e s a st h ec o n s t i t u t i v ee l e m e n to ft o r tl i a b i l i t y 1 1 1 ed i f f e r e n c eo ft h e s et w ot h e o r i e sl i e s i ns c h o l a r s u n d e r s t a n d i n go f i l l e g a l i t ya n df a u l t t h et o r tl a wi nc h i n ad o e sn o tb e a r i l l e g a l i t y ；h o w e v e r , i l l e g a l i t yp l a c e sa l li m p o r t a n tr o l ei nt h ec o n d i t i o n so ft o r t l i a b i l i t y , d e s p i t et h a td i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n g sc o n c e r n i n gi l l e g a l i t ye x i s tn om a t t e ri n f r a n c el a w , g e r m a nl a wo rc h i n e s el a w t o r tl a wi nm o d e mc m ll a wl a i ds t r e s so ni n d i v i d u a ls t a n d a r d ，b a s e do nf r e e w i l l ，w h i c ha r g u e dt h a tt h e b a s i so nw h i c ht h ed o e rb e a r st h eo b l i g a t i o no f c o m p e n s a t i o n i s s u b j e c t i v ec u l p a b i l i t y , t o r tl a wi nc o n t e m p o r a r yc i v i l l a w e m p h a s i z e ss o c i e t ys t a n d a r d ，a t t a c h e sg r e a ti m p o r t a n c et ot h em a i n t e n a n c eo fs o c i a l s e c u r i t y 勰w e l l a s l e g a lr e m e d yp r o v i d e df o rt h ei n j u r e dp a r t y , t h r o u g ht h e s o c i a l i z a t i o no fp r i v a t el a w , a n dm a k e sc o m p e n s a t i o nf o ri n j u r yt h em a j o rv a l u e o r i e n t a t i o n t r a d i t i o n a lt o r tl i a b i l i t yh a sf a i l e dt ow o r ke f f i c i e n t l yi nt h ef a c eo f c o n t e m p o r a r yr i s ks o c i e t y o r d i n a r yd u t yo fc a r ei saw a yt oj u d g ead o e r sf a u l t ， e x p a n dt h er e a s o n a b l es c o p eo fl i a b i l i t yf o rf a u l ts oa st om a i n t a i ni t sr o l ei n c o n t e m p o r a r yt o r tl a w , w h i c hr e d u c e st h et o r t f e a s o r ss u b j e c t i v ec u l p a b i l i t yt om i n o r s t a t u s m o r e o v e r , i n d i r e c tt o r t sa n dn e g a t i v ea c t st a k et h ei n f r i n g e m e n to fo r d i n a r y d u t yo fc a r ea st h ec r i t e r i af o ri l l e g a l i t y , w h i c hl e a d st ot h et h e o r yd e n y i n gt h er o l eo f i l l e g a l i t ya sa ni n d e p e n d e n te l e m e n t i ta r g u e st h a tt h ec r i t e r i at od i f f e r e n t i a t e i l l e g a l i t ya n df a u l tt e n dt oc o n v e r g ea n df a u l tw i l la s s i m i l a t ei l l e g a l i t y h o w e v e r , i l l e g a l i t y , o nt h ep r e m i s eo fd i s t i n c t i o nb e t w e e ns u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ei l l e g a l i t y , e v a l u a t e so b j e c t i v ea c t s ，c a t e g o r i z e di n t oo b j e c t i v el i a b i l i t y , w h i l ef a u l ti ss e td o w n t os u b j e c t i v ec u l p a b i l i t y , c a t e g o r i z e di n t os u b j e c t i v el i a b i l i t y t h ec o n v e r g e n c eo ft h e c r i t e r i ao f i l l e g a l i t ya n df a u l ti nj u d g i n gs o m et o r t sd o e sn o tn e c e s s a r i l yi n d i c a t em a t t h e i rc r i t e r i ai d e n t i f yw i t l le a c ho t h e r s u b j e c t i v el i a b i l i t yo rf a u l t , t oac e r t a i nd e g r e e ， a b s t r a c t c o n t r a c t so b j e c t i v el i a b i l i t yo ri l l e g a l i t y e v e ni fo b j e c t i v ec r i t e r i aa r eu s e dt oj u d g e t h ef a u l t ，i tc a n n o tc h a n g et h ef a c tt h a tf a u l tb e l o n g st os u b j e c t i v el i a b i l i t y i ns c i e n t i f i ct h e o r y , i l l e g a l i t ya n df a u l t sc a l la n ds h o u l db ed i s t i n g u i s h e d t h e y s h o u l dp e r f o r mt h e i ro w nf u n c t i o n s ，w h i c hd e n sw h a t e v e rp r e v e n t si l l e g a l i t yf r o m b e i n gt h ei n d e p e n d e n te l e m e n t ；b e s i d e s ，t h ei n d e p e n d e n c eo ft h ed e m e n t so f i l l e g a l i t yc o n f o r m st ot h es o u r c e st h ec h i n e s el a wh a sr e s o r t e dt o ，i sg o o df o rt h e j u r i d i c a lp r a c t i c e ，a n da d a p t st ot h ec h a n g e so f v a l u eo r i e n t a t i o no ft h ec o n t e m p o r a r y t o r tl a w , b a l a n c e st h ei n t e r e s t so ft o r t f e a s o ra n dv i c t i m ，a n df i n a l l yp r e v e n t st h e a p p e a r a n c eo f b l i n ds p o to f i n v e s t i g a t i o ni nt e r m so f l a w , o w i n g t ot h ei n v a l i d a t i o no f t h ee l e m e n t so f i l l e g a l i t y w ec a nc o n c l u d et h a tt h ei n d e p e n d e n c eo f t h ee l e m e n t so f i l l e g a l i t yi sb e n e f i c i a l t h et o r tl a wi nc h i n ad o e sn o tm a k et h ei n d e p e n d e n tr o l eo fi l l e g a l i t ya st h e e l e m e n to ft o r tl i a b i l i t yc l e a r - c u ta n db e a r sn o i l l e g a l i t y t h es h o r t a g eo fr e l e v a n t t h e o r i e sa n da r g u m e n t si n e 啊t a b l yc a u s e st h ec o n f u s i o nb e t w e e nt h e o r ya n dp r a c t i c e t h ep r o p e rw a yi st ot r u l yr e s t o r et h er o l eo fi l l e g a l i t ya st h ei n d e p e n d e n te l e m e n ti n t h ee s t a b l i s h m e n to ff a u l tt o r tl i a b i l i t y k e yw o r d s ：t o r tl i a b i l i t y c o n s t i t u t i v ed e m e n t s i l l e g a l i t y f a u l t d u t y o f c a r e i i 目录 目录 摘要i a b s t r a c t 1 ： 1 引言1 1 1 选题的背景及意义l 1 2 文献综述2 1 3 研究方法及主要内容3 2 违法性的界定5 2 1 侵权法中的违法性与过错5 2 2 违法性的内涵8 2 3 主观不法与客观不法9 2 4 违法性的判断标准1o 3 过错侵权责任成立要件的比较法考察1 4 3 1 法国法中的违法性与过错1 4 3 2 德国法中的违法性与过错1 4 3 3 我国法中的违法性与过错1 5 4 违法性要件独立的前提1 7 4 1 违法性与过错的关系1 7 4 2 对否定违法性要件说的批判2 2 5 违法性要件独立的实益2 8 5 1从法律借鉴源流的角度观察- 2 8 目录 5 2 从司法实践的角度观察2 9 5 3 从侵权法的价值取向角度观察2 9 5 4 从保护当事人的角度观察3 0 5 5从二者不加区分导致法律考察盲点的角度观察31 6 结论3 3 参考文献3 5 致谢3 8 个人简历在学期间发表的学术论文与研究成果3 9 l i 1 引言 1引言 1 1 选题的背景及意义 中华人民共和国侵权责任法( 下文称侵权责任法) 已于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日经第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，将于2 0 1 0 年7 月1 日起施行。该法第6 条第l 款规定：行为人因过错侵害他人民事权益， 应当承担侵权责任。这是过错侵权责任的一般规定。该款关于过错侵权责任成 立要件的规定并未出现在立法过程中争论激烈的“违法性 要件。侵权责任 法在过错侵权责任的认定上采纳了三要件说，即以过错吸收违法性，违法性 不再作为独立的侵权责任成立要件。n 1 但在奚晓明主编的另一本书中，却说多 数观点认为应坚持四要件说，我国的立法和司法实践也基本倾向于坚持四要件 说，并且肯认我国侵权责任法第6 条沿承了民法通则的立法，也吸收 了司法解释的做法。乜3 可见，对于侵权责任法究竟是采纳三要件说抑或四 要件说，存在不同的理解。因此，有必要从学理上对该问题展开分析。 在法国法中，虽无违法性要件，更谈不上主观违法与客观违法的区分，却 有主观过错与客观过错之别，法国法采客观过错说。过错= 主观可非难性+ 行为 的违法性，过错涵盖违法性；在德国法中，区分主观违法与客观违法，客观违 法( 违法性) + 主观违法( 过错) = 完全的违法性。如果不加以区分，法国法中 的过错也就当然涵盖或吸收德国法中的违法性；如果把限定词去掉，就成了过 错涵盖或吸收违法性。其实，在该国各自的法语境中，是不会得出上述结论的。 但本人对我国理论界得出上述结论是否都是建立在对法国法中的过错以及德国 法中的违法概念具有清晰认识的基础之上，并在思维过程中一以贯之持怀疑态 度。 之所以存在理论纷争，在于区分主观违法和客观违法的德国，如果采纳行 为不法说或折中说，则在客观违法性和过错( 过失) 的判断标准上出现了某种 程度的重合或模糊。坚持过错吸收违法性，就会得出完全的违法性= 过错( 包含 客观违法即违法性) ，进而得出过错涵盖或吸收违法性的结论。但，这种结论并 未遵循耶林区分主观违法与客观违法的理论前提。讨论正是基于这种情况展开。 回为区别德国法中侵权行为事实构成要件，本文未使用责任构成要件一词，而以责任成立要件代之。 l 1 2 文献综述 作为讨论的基础，必须明确的前提是违法性的概念乃德国法系所特有。d 1 因此，违法性与过错的独立要件地位之争主要发生在以德国为典型代表的德国 法系。本文分析违法性是否作为过错侵权责任的独立成立要件也主要是以德国 法为背景展开的。在法国，采过错客观说，而客观说的特点一是采用客观标准， 把过错解释为对注意义务的违反；二是把“不法 包含在“过错 之中，二者 合二为一。引町也就是说，法国民法典第1 3 8 2 条的“f a u t e 既包含主观上的可 非难性，还包括行为人行为的违法性，“f a u t e 具有二元性的特征。嘲可见， 关于违法性与过错的争论在法国至少不会像德国那样显得瞩目。那么，侵权责 任法立法过程中的争论很大程度上可以理解为是以德国法为背景展开的。这 恰恰是本文着力探讨的地方：以德国法为起点的争论，最终以得出法国法式的 结论而“尘埃落定 ，其背后的理论支撑是什么? 是否妥当? 违法性与过错究竟 有何不同? 这些问题始终围绕着违法性是否应该作为一个独立的责任成立要件 而展开。 我国民法学界对于过错侵权责任成立要件的认识，自大清民律草案至民 法通则颁布以前，一直采四要件说。民法通则颁布以后，出现了“三要件 说”与“四要件说”的理论纷争，争论的焦点就在于违法性是否作为独立的要 件。笔者认为，这个争论并不会因为侵权责任法的颁布而偃旗息鼓。“四要 件说”是我国目前的通说。佟柔先生在其1 9 8 3 年主编的民法原理；王作堂、 魏振瀛、李志敏、朱启超先生在其合著的民法教程；王利明教授在其2 0 0 0 年主编的民法等民法教科书中持“四要件说或者主张违法性作为独立的 成立要件。张新宝、杨立新、姚辉等教授也持上述观点。1 “四要件说主张 区分违法性和过错，除部分学者主张结果不法说外，多数学者并未提出明确的 违法性判断标准；在过错的判断标准上，多说学者主张采用客观标准。“三要件 说 是我国目前的有力说。王利明教授是典型代表。该说主张过错吸收违法性， 在过错的判断上采用主客观结合说。口1 主张“三要件说 与“四要件说的学者各自提出了否定和肯定违法性作 为责任成立要件的理由，其中有些理由甚至是相互矛盾的。例如，肯定违法性 。笔者注：不法又译为违法，本文不加区分。 。在张新宝教授构建的一般条款里没有不法性，但他承认违法性与过错在理论的构建上明显不同，应当继 续探讨。 2 1 引言 独立的理由是违法性与过错的判断标准不同。否定违法性独立的理由竟然是违 法性与过错的判断标准重合。这种观点的对立充分表明学者们对违法性与过错 的认识存在巨大差异。 笔者从掌握的有限资料来看，第一，学者的争论主要是对违法性和过错的 认识不一致，即使在主张同一学说的学者内部，对于二者的认识也不见得一致。 这就使得问题的讨论显得混乱，结果只能是各说各话。因为学者从各自对违法 性和过错的认识基础上，当然可以做到自圆其说。笔者认为应该追根究源，厘 清违法性与过错的涵义，构建一个较广泛的共识作为讨论的平台，否则，结果 只能是谁也说服不了谁。 第二，关于主张违法性独立或过错吸收违法性的研究倾向于对二者进行微 观的比较，缺少对违法性和过错的历史发展脉络的把握，同时缺乏对现代侵权 法价值取向变化的观察，因而对违法性作为独立要件的说理缺乏宏观说明。 其实，着眼于通说，无论法国法、德国法还是我国法都存在对客观行为和 主观可责性的二元评价。学者持有不同见解，未为不可。甚或，我们也可以说， 既然按照“三要件说，违法性与过错难以区分，倒不如用完全的违法性涵盖或 吸收过错，因为违法性揭示了侵权行为的违法本质，更能体现侵权行为的意蕴。 此虽道理至明，但在过错侵权责任的成立要件中不出现“过错的字眼，恐失 有实无名之嫌，就走的太远了。 可见，作为学说观点，理论之争，坚持违法性独立也好，主张过错吸收违 法性也罢，没有定论。如果坚持“四要件说，即违法性作为过错侵权责任成立 的独立要件，关键是要解决两个问题。在理论上，区分主观违法与客观违法的 前提下，考察违法性与过错有无实质区别；实务上，违法性作为独立要件有无 实益。如果答案是肯定的，就没有理由否定违法性作为过错侵权责任的成立要 件。 1 3 研究方法及主要内容 本文运用比较法学，历史法学的方法开展研究。 正文第一部分界定违法性。科学地定义违法性的概念并使之与过错相区别， 是违法性能否作为独立的过错侵权责任成立要件的前提。民法上的违法作为一 个高度不确定的规范性概念，很难认定。违法的内涵是什么? 违法性的确定性 3 震霾蘩蒸嚣罴瑟臻慧甏委焉番酝嚣羡豢纛菘麓赫群誊凌豪巍瑟瞄臻爱强擞蠹警警霉躲弦端擎擎孥霉警焉譬攀 。一1 一 一 一 。：一 -?t r ，j ” 1 引言 如何，即包括哪些内容? 违反的是民法的成文法规，还是包括其他民法特别法 法规，甚至包括善良风俗? 是成文法中的禁止性规范，强制性规范抑或任意性 规范? 究竟是主观违法还是客观违法? 违法性的判断标准是什么? 是行为违法 还是结果违法? 第二部分运用比较法学的方法，简要介绍法国、德国以及我国关于过错侵 权责任成立要件的不同规定。 违法与过错犹如孪生兄弟，如此相似且如影随形。关于过错侵权责任的成 立要件，一提到违法性，必然不能避开过错。违法性与过错的实质区别是第三 部分讨论的内容。 第四部分着力讨论违法性作为过错侵权责任成立要件的价值。否定违法性 作为过错侵权责任成立要件的学说持何种观点? 这些观点是否值得商榷? 违法 性作为侵权责任成立要件有何实益? ，最后为结论部分。 4 发展时期具有不同的内涵和外延，高度客观化的过失引发了与违法性混同的争 论，尚不能称为所有立法公认的要件。下面，笔者选择大陆法系的法律文明先 进国家法国与德国作为典型代表予以探讨。 法国民法典以亚里士多德的自然法思想为哲学基础，将道德范畴内的过错 概念作为侵权责任的基础，建立了以过错为核心，以损害、因果关系和过错为 成立要件的侵权责任模式。嘲从历史的发展角度考察，过错责任的确立体现了 意思自由、自己责任，摆脱了早前结果责任的蒙昧，确保了人的行为自由，符 合近代资本主义社会经济、政治的内在要求，对于文明社会的发展实具不可磨 灭的贡献。对于过错的理解，学者普兰尼奥尔在2 0 世纪初提出行为违法性，认 为过失是违反先前存在义务之违反。即过错具有双重内涵，一是主观的可非难 性，二是客观行为的违法性。但法国的客观主义论者要么认为过失与违法、归 责无关；要么认为过失由违法构成，与行为人的道德、心理无关。事实上，违 法性是法国学者讨论侵权责任时无法回避的概念。在使用过错这一概念时，强 调过错的双重性客观行为违法和主观心理状态的可非难性。可见，在法国 法中，违法性不具独立地位，过失包括违法的观念。n 们 德国民法典以康德的自由法思想为哲学基础，n 嵋认为侵权责任不仅仅是建 立在道德性评价的基础之上，还应该建立在法律性评价的基础之上。换言之， 侵权责任的归责应当包含客观违法的判断这一法律性评价，在此层面之上，再 进行行为人的道德性评价。德国建立了以损害、因果关系、违法性和过错为成 立要件的侵权责任模式。正是出于对法国法中过错责任一般原则导致侵权责任 范围过大的担心，德国法确立了违法性要件的地位。可见，违法性要件的作用 在于限缩侵权责任的使用范围，保障个人的行动自由，这一表述最初见于德国 民法典编纂第二委员会议事录。n 羽只有当行为人的行为违反了成文法明文规定 5 2 违法性的界定 的义务，从事加害行为，才能成立侵权责任。当然，后来德国法中的违法性由 形式违法发展到了实质违法。 在所有的近代国家中都将过错责任作为民法的一大原则，通常明文列举故 意和过失。另外，由于本文主要讨论违法性，兼及过错，出于文章结构的考虑， 笔者在本部分重点讨论过错，违法性的界定留待第二部分予以详细探讨。 行为人具有故意或过失为必要，乃过错侵权责任之必然结论。在大陆法系 过错侵权责任成立要件中，过错都是作为独立的要件存在的。从字面上看，这 一点无论是在三要件说还是四要件说中都是统一的。另外，违法性与过错犹如 孪生兄弟，相似且如影随形。如欲厘清违法性的概念，进而探讨其是否为独立 的责任成立要件，必不能避开过错。那么，何谓过错? 过错是主观的还是客观 的? 过错在法国法和德国法中是如何界定的? 过错的判断标准是什么? 关于过错，自1 9 世纪以降，存在两种学说：主观过错说和客观过错说。 ( 1 ) 主观过错说 主观说认为过错本质上是一种应受谴责的个人心理状态，属主观的归责。 它的特征有z - 一是把过错解释为行为人的某种应受谴责的主观心理状态；二 是把不法与过错区别开来。n 3 3 因而，过错侵权责任的成立要件采四要件说。德 国法是典型代表。 ( 2 ) 客观过错说 客观说把过错看作违反社会准则的意志状态。它的特征有二：一是把不法 包含于过错之中；二是把过错理解为对注意义务的违反，并以客观标准作为过 错的判断依据。依该说，过错侵权责任的成立要件为三要件，不包括违法性。 法国法是典型代表。 ( 3 ) 过错的分类 过错表现为故意和过失。其中，故意指行为人对于侵权行为的事实，明知 并有意使其发生；或预见其发生，而其发生并不违反行为人本意。过失则指行 为人虽非故意，但按其情节应注意并能注意而不注意；或虽预见该侵权行为事 实可能发生，而确信其不发生。 但我国台湾学者曾世雄先生认为，过失乃“能注意而不注意；“应注意而 不注意 是违法性要件考察的要素。n 铂 ( 4 ) 过错的判断标准 关于过错的判断标准，故意与过失不同。民法上的故意必须及于违法性或 6 2 违法性的界定 者违背义务性。由于存在大量的民法上的义务，只有在行为人在明知存在义务 时，违反义务始应受到“故意 这种最为严厉的无价值判断。然而在否定这种 知情时，以行为人在尽通常之注意时可以知悉所违反的义务为限，仍然可以存 在过失责任。u 副 实际上，故意或过失之恶性程度虽有不同，但就大部分过错侵权责任的成 立而言，其法律上之价值判断，均属相同。被害人只要证明过失，即可请求完 全之赔偿，无需证明故意。过失是归责的界限，可谓“举轻以明重。所以，关 于过错的判断标准，主要集中在过失之认定上。通说以一般人、理性人、正常 人而非行为人就具体事件，是否可预见、是否可避免，作为判断标准，亦即采 客观标准。n 叼下文称该标准为一般注意义务。现代民法中，无论是主观过错 说还是客观过错说，在过错的判断标准上，确切的说是在过失的判断标准上是 一致的：一般注意义务的违反构成过失。当然，过错的判断采取客观标准并不 是否定过错的本质是指行为人的主观状态，而是指过错的判断不以主观标准进 行衡量。 过错的判断通常要结合主观( 心理状态) 和客观( 行为) 两个方面加以考 量。可以用主观标准确定过错的，则无需运用客观标准，如直接侵害法律明文 列举之权利，故意悖于善良风俗是；当无法用主观标准确定故意的场合，则用 一般注意义务的违反这一客观标准来认定过失，如间接侵害和不作为侵权是。 可见，在现代侵权法中，主观标准与客观标准在判断过错的有无过程中皆有用 武之地。那么，所谓的客观过错不过是对过失的判断方法的另一种表述，并非 动摇或改变过错是主观心理状态的性质。 值得注意的是，强调过失的判断采客观标准，亦即追求过错的客观化，如 果作为参照的人群越广泛，过错的判断标准就越脱离主观性。任何脱离主观标 准的过错都将导致责任严格化，而责任的严格化有悖于法律伦理的要求，缺乏 正当性，甚至是违背基本人权的。n 刀如果完全采用纯粹的客观标准判断过失， 已经脱离了传统过错责任的构想。只有在例外的情形下才能适用纯粹的客观过 错责任，例如专家责任。笔者一直坚持认为尽管现代侵权法对过失的判断采取 客观标准，但该标准不是一成不变的，理论上尚有重大过失、具体过失与抽象 过失的区分。针对过错，或多或少都是可以从主观方面加以理解的。 由于违法性的概念乃德国法系所特有，因此，尽管在法国关于过错是否包 含违法性仍然存在争论，但该争论是在违法性不作为独立责任成立要件的理论 7 2 违法性的界定 体系下展开的，属于界定过错概念过程中出现的不同学说。违法性与过错是否 具有独立的责任成立要件地位之争还是主要发生在以德国为典型代表的德国法 系。下文分析违法性是否作为过错侵权责任的独立成立要件也主要是以德国法 为背景展开的。 2 2 违法性的内涵 对于何谓违法性，有学者认为，违法是指违反法律强制、禁止之规定或违 背公序良俗；有认为，任何人侵害他人之权利时，如无阻却事由，即为违法；n 羽 有认为，违法性系指行为违反法律所体现的价值而具有反社会性质的情形；n 叼 有认为违法性系以法律规范所定行为义务的违反为其实质内涵脚1 有认为，违法 行为，亦称违法，是指有社会危害性，有过错的不合法行为。胁1 有认为，所谓 行为具有违法性，即该行为在社会意识之价值判断上，系一种反社会生活常规 之无价值行为。而所谓无价值，在判断过程上，往往以其是否侵害法律所保护 之权利或利益为标准。但是违法的本质并不全以实定法为断，因为社会情事变 动不居，实定法的内容未见得周全。故或有实定法本身未规定而判断其违法的， 或有实定法形式上为违法，而判断其不违法的。前者即所谓超法规之违法概念， 后者为违法阻却事由的存在。这就是学者所谓违法性的概念，实际上是超法律 的存在。啪1 还有学者指出，对法定权利的列举必然在侵权行为法的思考方法中 引发违法性的观念，因为既然这些权利是法律明确加以规定的，对此等权利的 侵犯行为首先就是行为视为违法性，而非此等行为人主观心理状态的过错。此 外，考虑到社会生活的发展会产生新的需要保护的利益，因此给新的法益与权 利留下足够的空间。德国民法典又分别规定了8 2 3 条第2 款和8 2 6 条这样的两 个概括条款。啪1 民法上的违法作为一个高度不确定的规范性概念，很难认定。违法既有违 反之行为一面，又有法律之内容一面。理论上二者同等重要，但实际上所强调 者，偏向后者一面。违法的内容依据德国民法典关于过错侵权制度的三个小的 一般条款可予认定：1 违反了民法绝对权利不可侵的义务，表现为违反民法中 的禁止性规范，强制性规范并不具违法阻却事由。2 违反了保护他人法律规定。 保护性法律所规定的义务为人所周知，具有预见性。保护他人的法律指法规范 而言，除狭义的法律( 公法或私法) 外，还包括习惯法、命令、规章等。可见， 8 2 违法性的界定 违法的内容不仅包括民法及民法的特别法，还包括公法规范。判断的标准在于 这些法律是否以保护个人或特定范围之人为目的，如专以保护公益或社会秩序 为目的之法律不包括在内。这样，可将其他领域的法规范迁入侵权责任法，从 而与整个法律规范体系相连接。嘲1 3 违反了善良风俗，即社会上一般道德观念。 需强调两点，一般道德观念是事实上的存在，可依社会的变迁发生内容的变动； 违反善良风俗构成侵权责任须以故意作为成立要件。 史尚宽先生提出确定违法性内容的判断依据：( 1 ) 权利之侵害；( 2 ) 保 护性法律之违反；( 3 ) 违背善良风俗之故意加害。张新宝教授指出：( 1 ) 侵 犯权利为不法，这是第一个标准；侵犯扩张的权利为不法，这可以纳入第一个 标准；( 2 ) 侵犯受侵权责任法保护的利益为不法，这是第二个判断标准；违反 以保护他人为目的的法律，也可纳入第二个标准；( 3 ) 故意违反善良风俗作为 更广泛的违法，这是违法性的第三个判断标准。嘲 笔者认为，实质违法为违反法律所保护的权益，即违背法律秩序的目的， 系反社会的无价值判断，包括故意有悖于善良风俗，违反社会上一般道德观念； 形式违法是指行为违反了法律规范所确定的行为义务，即违反民法中禁止性规 范、强制性规范并不具违法阻却事由；违反民法特别法、公法中旨在保护个人 或特定范围之人为目的的规范。因而，违法是指行为在客观上违反了法律所保 护的权益而使法律对其予以否定性的客观评价的情形。 2 3 主观不法与客观不法 耶林于1 8 6 7 年出版的罗马私法中的过错观念一书，创造了客观不法与 主观不法的概念。在行为人是否具有应受谴责性的问题上，强调同时存在着两 种不法。因此，耶林被认为是过错主观说的代表人物。过错主观说的特点体现 为一是把把过错解释为行为人的某种心理状态，二是把过错与不法区分开来。 客观不法与主观不法的区分很快即被发展成为( 客观) 违法与( 主观) 过错。渊 德国民法第8 2 3 条第1 款可以说是这种两分法的代表，即客观违法与主观过错 的区分是德国民法设计这一规范的理论根据。 基于故意或过失的为主观的违法。不问过错，惟就行为外形为判断者，为 客观的违法。主观的违法即为过错，而违法专指客观的违法，即违反法律规范 且无法律认可的理由，过错则指行为人故意或过失致人损害的态度。阱1 9 2 违法性的界定 可见，根据耶林关于客观不法与主观不法的区分理论，客观不法主要是指 权益侵害的外观，指客观发生的事实与法律规范在形式上的矛盾；主观不法则 指对行为人主观的责难，以行为人内心的意思与行为的关系而作判断，主要表 现为故意和过失。 2 4 违法性的判断标准 在客观违法的认识基础上，围绕德国民法第8 2 3 条第1 款中的侵害他人权 益行为的违法性判断标准的争论，主要有三种观点，即结果不法说、行为不法 说、折中说。其实，三种学说就是违法性理论发展的三个阶段。 2 4 1 结果不法说 结果不法说是早期的违法性理论的通说。该说以刑法行为理论中的“因果 行为论”为理论基础。嘲 德国民法典第8 2 3 条第1 项规定：“故意或过失不法侵害他人的生命、 身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，对他人负有赔偿由此发生的损害 义务。 这一规定成为结果不法说在立法上的根据，即只要存在这些绝对权侵 害结果的行为，原则上就被推定为具有违法性，但严格而言，这种推定可以例 外地通过违法阻却事由排除。违法性无须作特别的检验，侵权行为事实构成要 件该当推定或征引违法性。即是说，违法性要件不需要受害人积极地证明，受 害人只需证明权利受侵害的事实。当然，在侵害框架权时常需要特殊的检验。 在侵权诉讼中，侵害人就是否存在违法阻却事由承担举证责任。值得注意的是， 王泽鉴先生特别指出：“虽然结果违法理论有赖于绝对权被侵害的消极结果， 但违法性的判断不是对该损害结果的判断，而是对归结于该导致损害结果的行 为的判断，赋予其“违法性的价值判断。 啪1 笔者认为，这是结果不法说的 自身修正，修正后的结果不法说其实与行为不法说的区别就微乎其微了。在德 国，行为不法说至今在司法实务届还未取得通说地位的原因也在于此。 在结果不法说下，违法性不同于过错。由于判断违法性的重点放在了绝对 权益遭受侵害的消极结果之上，区分了客观违法和主观过错。所以，按照德国 侵权责任构成的三阶层划分( 侵权行为事实构成要件该当、违法性判断阶段、 有责性判断阶段) ，将可责难的违反注意义务的过错归入了有责性判断阶段。 1 0 2 违法性的界定 在该说中不存在违法性与过错的“混同 。 结果违法理论，通过加害行为所致的侵害或损害结果直接推定行为具有违 法性，不会引发违法性与过错的理论纷争。因此，结果违法说在理论与司法实 践上都得到了很大的支持。长久以来我国台湾地区实务及学界之见解，以及德 国传统之见解及德国司法实务均采结果不法说，如在德国包括最高法院在内的 各级法院认为只要德国民法典第8 2 3 条第1 项所列举的绝对权益受到侵害， 违法性要素就自动满足。 虽然结果违法理论在理论及实务界获得了广泛的支持，但其存的缺陷也显 而易见。首先，结果违法理论必须以法律明文确认的权利为前提，对于法律未 能明文确定的权益无法完全适用，对于侵害这些新型权利或利益的行为，需要 谨慎的政策考量和利益平衡才能做出正确的判断，一种新型权利在法律上从被 发现到最终得到法律的确认，往往需要很长一段时间。笔者认为，这也是后来 德国侵权法对违法性概念采实质违法说的原因，盖实质违法的概念具有包容性 和开放性，更有利于受害人的救济。其次，结果不法说在面对间接损害和不作 为侵权时，由于结果已不在行为过程的直接范围内，因而难以合理解释间接损 害行为和不作为侵权具有违法性。例如，汽车生产商生产、销售的汽车，导致 了无数人的死亡，但是我们并不能回溯地认定生产和销售汽车的行为是违法的， 因为法律并没有将此种行为界定为侵害他人权利而应予以禁止之列，相反，这 种行为具有社会相当性或社会妥当性。但是按照结果不法说的推定，这种行为 具有违法性，显然有些荒谬。所以，结果不法说在一定程度上有使认定行为违 法的滥用之嫌，太过宽泛的评价行为的违法性实际上破坏了法的可预测性，行 为人的行为自由未受到法规范适当的保障，某种程度上有碍于社会的发展。 2 4 2 行为不法说 行为不法说最初是由n i p p e r d y 教授在1 9 5 7 年提出的。该说以德国刑法行 为理论中的“目的行为论 为理论基础，是区分故意和过失侵害行为的行为不 法说。m 1 行为不法说认为，判断行为是否具有违法性，除了结果的衡量外，还须更 深入积极地探究该行为有无违反社会生活上的般注意义务。一般注意义务是 客观的标准，通过德国民法第2 7 6 条所规定的在交易中所必要的一般注意义务 的违