（法学专业论文）我国民事执行和解制度的困境与出路.pdf

摘要 l i t iti t it il li i i iii t l iil y 2 0 4 7 0 9 3 民事执行和解制度是强制执行程序的一个重要制度，它能化解 “执行难 问题，降低执行成本，提高执行效率。但是当前我国执行 和解制度规定的相当简单，过于原则化，欠缺可操作性。笔者对我国 执行和解制度进行了一定的分析研究，并最后提出了一些完善建议。 本文除了前言和结论之外，共分为三个部分。前言部分通过分析 我国当前执行中的许多问题，然后分析民事执行和解对缓解“执行难” 的作用，以此指出执行和解制度的重要性。 第一部分是民事执行和解制度的概述。笔者从民事执行和解制度 的概念入手，论述了理论界对该概念存在的争议，并与其它的相似概 念进行了比较分析，最后给出笔者自己的定义；接着又分析了民事执 行和解制度的性质和功能。最后笔者对民事执行和解制度的法理基础 进行了论述，笔者认为其法理基础包括三个方面：公权力对私权利的 容让，当事人处分权的行使和诚实信用原则。 第二部分是民事执行和解制度的生效要件和效力。在这一部分笔 者首先分析了执行和解的生效要件，并在此基础上分析执行和解的效 力问题，笔者认为其效力采用区别说更合理，最后笔者还对执行和解 的效力瑕疵问题稍作了说明。 第三部分是我国民事执行和解的立法与司法存在的问题及改进 路径。这一部分笔者从立法和司法两个方面指出了我国执行和解制度 存在的问题，然后分析了我国民事执行和解制度应遵循的基本原则， 然后提出完善我国民事执行和解制度的具体建议。 结语部分对全文进行了总结，就我国目前的具体情况而言，执行 和解有利于解决我国司法实践中“执行难 的问题，但放眼全局，我 国民事诉讼在执行过程中仍然存在许多问题，希望制定中的中华人 民共和国强制执行法能有效解决这些问题。 关键词：执行和解；民事执行：执行依据 a b s t r a c t c i v ile n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ts y s t e mi sa n i m p o r t a n t e n f o r c e m e n tp r o g r a ms y s t e m ，i tc a nr e s o l v et h e i m p l e m e n t a t i o n d i f f i c u l t i e s ，r e d u c ei m p i e m e n t a t i o n c o s t s ，a n di m p r o v e 一 e l f l c l e n c y i nt h e i m p l e m e n t a t i o n b u tc h i n a sc u r r e n t i m p l e m e n t a t i o no ft h ep r o v i s i o n so ft h es e t t l e m e n ts y s t e mi s q u i t es i m p l e ，t o op r i n c i p l e o r i e n t e d ，l a c ko fo p e r a b i i i t y a u t h o ro fc h i n a si m p l e m e n t a t i o no ft h es e t t l e m e n t s y s t e ma c e r t a i na m o u n to fa n a l y s i s ，a n dc o n c l u d e sw i t hs o m es u g g e s t i o n s f o ri m p r o v e m e n t ： i na d d i t i o nt ot h ep r e f a c ea n dc o n c l u s i o n ，t h i se s s a yi s d 1 v 1 d e di n t ot h r e ep a r t s 一 一 f o r w a r din p a r tt h r o u g ht h ea n a ly siso ft h ec u r r e n t i m p l e m e n t a t i o no fm a n yo ft h ep r o b l e m s ，t h e na n a l y z et h ec i v i l s e t t l e m e n tt oe a s et h e i m p i e m e n t a t i o no f ”d i f f i c u l t yi n 一盯一 e n f o r c e m e n t r o l e ，a sp o i n t e do u tt h ei m p o r t a n c eo fe n f o r c e m e n t o fas e t t l e m e n t s y s t e m t h , f i r s t 。 o v e r v io ft h , 1 ve n f o r c e m e n tofe i ：- 1 r s tp a r t1 sa no v e r v i e wo ft h ec i v i1e n f o r c e m e n to f as e t t l e m e n ts y s t e m ip e r f o r mf r o mt h ec i v i ls e t t l e m e n t ，t h e c o n c e p te x p o u n d st h ec o n c e p to ft h ee x i s t e n c eo ft h et h e o r i s t s d i s p u t e 。a n do t h e rs i m i l a rc o n c e p t sw i t hac o m p a r a t i v ea n a l y s i s 、 i sg i v e nt h ea u t h o r so w nd e f i n i t i o n ；t h e na n a l y z e dt h en a t u r e o ft h es y s t e mo fc i v i le n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ta n df u n c t i o n t h e nt h ea u t h o r o ft h ec i v i i i a n i m p l e m e n t a t i o no ft h e i i i s e t t l e m e n ts y s t e mo ft h el e g a lb a s i sf o rt h ed i s c u s s i o n ，i b e l i e v et h a tt h el e g a lb a s i so ft h r e ea s p e c t s ：t h er i g h t so f p u b l i cp o w e rf o rp r i v a t ec a p a c i t yt o t h ep a r t i e sa n dt h e d i s p o s i t i o nt oe x e r c i s et h ep r i n c i p l eo fg o o df a i t h t h es e c o n d p a r t i st h ee f f e c t i v e n e s so ft h ec i v i l e n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n ts y s t e m i nt h i ss e c t i o nt h ea u t h o r f i r s ta n a l y z e st h ei m p l e m e n t a t i o no fe f f e c t i v ee l e m e n t so f r e c o n c i l i a t i o n ，a n do nt h i sb a s i st oa n a l y z et h ee f f e c t i v e n e s s o ft h ei m p l e m e n t a t i o no fr e c o n c i l i a t i o n ，ib e l i e v et h a tt h e e f f e c t i v e n e s so ft h eu s eo fd i f f e r e n c et h a ti sm o r er e a s o n a b l e ， a n d f i n a l l y t h ea u t h o ra l s o o ft h ee f f e c t i v e n e s so ft h e i m p l e m e n t a t i o no fr e c o n c i l i a t i o na r ed e s c r i b e db r i e f l y t o d e f e c t p a r tvi sa b o u tt h ei m p l e m e n t a t i o no fc h i n a sc i v i ls t a t u s a n dr e c o n c i l i a t i o np r o b l e m s t h ea u t h o rp o i n t so u tt h ep r o b l e m s i ne x e c u t i o nr e c o n c i l i a t i o nf r o mt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l r e s p e c t sa n da n a l y z e sc h i n a sc i v i le n f o r c e m e n to fas e t t l e m e n t s y s t e ms h o u l df o l l o wt h eb a s i cp r i n c i p l e sa n dt h e np u tf o r w a r d s o u n d；e mo fc h i n a ：i v i1 - f o r c e m e n to fs e t t l e m e n tofa s o u n ds y s t e mo f 1 n asc l v le no r c e m e n t0 ias e te m e no i s p e c i f i cr e c o m m e n d a t i o n s c o n c l u s i o np a r to ft h et e x ta r es u m m a r i z e d ，i no u rp r e s e n t c i r c u m s t a n c e s ，t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h es e t t l e m e n tw i1 1h e l p s o l v eo u rj u d i c i a lp r a c t i c e i m p l e m e n t a t i o nd i f f i c u l t i e s 一，b u t l o o ka tt h eo v e r a l ls i t u a t i o no fc h i n a sc i v i la c t i o ni nt h e i m p l e m e n t a t i o np r o c e s s ，t h e r ea r es t i l lm a n yp r o b l e m s ，h o p et h e i v d e v e l o p m e n to ft h e t h ep e o p l e sr e p u b li co fc h i n ae n f o r c e m e n t a c t c a ne f f e c t i v e l ys o l v e t h e s ep r o b l e m s k e yw o r d s ：i m p l e m e n t a t i o no fr e c o n c i l i a t i o n ，c i v i le n f o r c e m e n t ，e x e c u ti v eb a s is v 我国民事执行和解制度的困境与出路 静古 日i j 舌 随着社会经济的发展，人与人之间的关系变得复杂，相互之间的 纠纷也逐渐增多，同时人们的法律意识也在一定程度上得到了增强， 诉讼成为了公力救济的主要手段，通过诉讼来解决纠纷的案件越来越 多。但是案件虽然经过了审判程序，在执行过程中还是会遇到很多的 问题。特别是在我国，“执行难 一直是司法程序中的痼疾。在理想 与现实的反差中，作为合意性纠纷解决方式的执行和解制度得以诞 生，并成为解决执行争执的有力手段。 执行和解是我国民事执行的一项重要制度。它体现了当事人的意 思自治，成为解决纠纷时对社会冲突震荡最小的纠纷解决机制，在可 法实践中得到了人们的充分肯定。它的功能验证了西方法律谚语“和 解是最适当之强制执行”。 然而，执行和解虽然具有对程序性正义的补救性功能和对执行难 二 的化解功能，但是我国执行和解制度规定相当简单，且多为原则性规 定，操作性不强。这主要是由于法律设置上的缺陷。笔者试图通过对 执行和解的研究，提出一些建议，以期对我国的民事执行和解的完善 起到一定的作用。 本文在写作过程中主要参考了肖建国、赵晋山先生所著民事执 行若干疑难问题探讨、范勇、李加宝先生所著执行和解争议的法 律救济、王利民先生所著关于和解协议的效力、刘柱、安宪斌先 生所著完善执行和解制度的几点思考等文献。 硕士学位论文 第一章民事执行和解的概述 第一节民事执行和解的概念 一、概念 民事执行和解是强制执行领域的一项重要的制度，也是我国研究 民事执行程序中的一个热点问题，而对一个制度的研究，应从其概念 着手，因此，我们应首先研究民事执行和解的概念。 关于执行和解的概念，学界有代表性的观点有以下四种：1 “大 陆地区执行和解是指当事人在执行程序中，就执行依据内容之履 行，互相让步，自愿达成协议，以结束执行程序之行为。2 “执 行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿作出相互谅解和让步，就 如何履行生效法律文书的有关内容达成协议，从而结束执行程序的一 种活动。 3 “执行和解是指案件在执行过程中，双方当事人在互 谅互让、自愿协商的基础上，就生效法律文书确定的履行义务主体、 标的物及数额、履行期限和履行方式等内容自愿达成和解协议，经人 民法院审查确认并实际履行后，结束执行程序的制度。 “执行 和解是指在民事执行程序中，执行当事人经自愿、平等协商，就权利 人行使权利和义务人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议， 一致同意中止执行程序，当事人自觉履行协议后原执行程序即终结的 法律程序和法律制度。 从上述定义看，学者们对执行和解的定义都认同是在执行过程中 杨与龄强制执行法论【m 】中国政法大学出版社2 0 0 2 p 6 5 7 陈桂明，李仕春诉讼契约论【j 】载自法学评论网 范勇，李加宝执行和解争议的法律救济【j 】山东审判2 0 0 4 ( 6 ) p 8 8 谭秋桂，陈浩民事执行和解若干问题分析【j 】强制执行指导与思考2 0 0 5 ( 2 ) p 1 2 9 ，转自： 徐婷婷民事执行和解制度研究，载自中国知网 2 我国民事执行和解制度的困境与出路 发生的当事人意思自治的结果，但是有不同的定义的区别在于以下三 个方面：一是执行和解的客体是不是执行名义所确立的权利义务关 系，二是执行和解是否要经过人民法院的审查，三是执行和解的程序 效力是中止执行程序还是终结执行程序。接下来本文就这三个方面分 别进行分析。 学界对执行和解的客体有两种不同的意见。一种观点认为执行和 解的客体是执行名义所确定的权利义务关系，上述定义中的第一个和 第二个定义就是这种观点的体现。持这种观点的学者认为执行名义所 确定的权利义务关系对当事人以及法院都有法律约束力，未经法定程 序，当事人是不得擅自变更或删除的，因此执行和解是当事人为履行 执行依据的内容而自愿达成协议。另一种观点认为执行和解的客体是 当事人为实现自身的利益，对执行名义所确定的权利义务内容进行一 定的变更，债权人放弃一部分权利与债务人签订协议，因此执行和解 的客体不可能是执行名义所确定的权利义务关系。我国相关法律的规 定也肯定了这一观点，最高人民法院关于人民法院执行工作若干问 题的规定( 试行) ( 以下简称规定) 第8 6 条对执行和解的内容作 了规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效 法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方 式。但是支持这一观点的人也存在分歧，一些学者认为对执行名义 所确定的权利义务关系进行变更后形成了新的权利义务关系，是一个 新的特别的民事合同；另一些学者认为这样的变更仍是执行名义所确 定的权利义务关系的延续，只是对其内容进行适当变更，并未形成新 的合同关系。 笔者认为，不应将民事执行和解的客体认定为民事执行名义所确 执行名义是指人民法院制作的生效法律文书 。 3 硕士学位论文 定的权利义务关系。因为执行和解是债权人放弃部分的权利，与债务 人达成一致意见，这是债权人对自己的私权利的处分，这改变了执行 依据所确定的权利义务关系的内容，而且我国法律也有明确的规定。 同时，笔者认为对这些内容的变更形成了新的合同，根据我国合同 法第8 5 条规定，“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系 的协议。依法成立的合同，受法律保护。 执行和解协议虽然是对执 行依据所确定的权利义务关系进行变更，但是这是双方当事人通过意 思自治，以变更债权债务为目的的一种民事法律行为，完全符合合同 的定义和特征。 当事人双方通过自愿协商形成了执行和解协议，是当事人对自己 私权利的处分，具有契约的一般特征。但是执行和解要对执行程序产 生效力，就必须通知执行机关，使执行机关知道执行和解协议的存在， 因为如果执行机关知道存在执行和解协议，就会尊重当事人的意思自 治，对执行和解协议进行形式审查，也就是审查执行和解协议内容是 否违反法律和触犯了公序良俗原则。这样执行机关就避免当事人虽然 达成了和解协议，但执行机关在不知情的情况下继续按照执行依据进 行强制执行，从而导致司法资源的浪费，避免不必要的争端。尽管执 行机关可以进行形式审查，但其审查并不是说赋予了执行和解协议以 执行力，本文将在后面的章节对这个问题进行具体分析。 当事人达成执行和解协议并通过执行机关的审查之后，为了尊重 契约自由，执行机关暂时不遵照执行依据确定的内容进行执行，而是 通过执行和解协议来实现双方当事人的权利义务，而我国法律对于执 行和解协议产生的程序效力也没有做具体的规定。仅在该规定的第 8 7 条指出：“当事人之间达成的和解协议合法有效并己履行完毕的， 人民法院做执行结案处理。 根据这条规定我们也只能得出：在和解 4 我国民事执行和解制度的困境与出路 协议合法有效并履行完毕后，才产生终结执行的效力，而在和解协议 履行过程中，对执行程序产生怎样的影响并未规定。因此有些学者认 为都按终结执行处理，这种观点是不符合法律规定的，因为他们没有 看到终结执行的前提条件。 笔者认为，在执行和解协议履行过程中会导致执行程序的中止， 虽然法律上没有明文规定，但是经过执行机关审查后的执行和解协议 具有程序效力是我们都不否定的，执行机关在审查完执行和解协议 后，为了维护私法自愿和自由而暂时不履行执行依据确定的内容，从 而构成执行阻却，但是因为和解协议并未履行完毕，当事人的权利义 务还没有完全实现，此时若做结案处理，很有可能导致债务人的反悔 而影响债权人的利益，如果债权人再次起诉，人民法院又会因“一事 不再理“而不予受理，这时债权人的利益就无法得到实现。因此，在 执行和解协议履行过程中会导致执行程序的中止，当其履行完毕之 后，则会终结执行程序。 笔者认为应将执行和解进行如下定义：执行和解是指在民事执行 程序中，执行当事人经平等自愿协商，就执行依据确定的履行义务主 体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等达成协议，并将该协议 交由执行机关审查后，中止执行程序，当事人自觉履行协议终结原执 行程序的法律制度。 二、执行和解与几个近似概念的比较 ( 一) 执行和解与诉讼和解 诉讼和解是指在诉讼过程中发生的，当事人经过自愿协商就争议 的民事法律关系达成一致意见以终结诉讼的一种制度。我国民事诉讼 法第5 1 条规定，“双方当事人可以自行和解。 这意味着在诉讼的 任何阶段，包括执行阶段，当事人可以通过和解的形式处分自己的实 硕士学位论文 体权利或诉讼权利，这也是执行和解制度建立和存在的法律依据。诉 讼和解有广义和狭义之分，这主要是看诉讼程序的范围。有些地区和 国家认为民事诉讼时始于立案，经过审判后法院作出判决即告终结的 过程，因此其诉讼和解即为诉讼中的和解，与执行和解有很大的区别； 而有些国家和地区认为民事诉讼的范围应该更加宽泛，其应该是从立 案开始、经过审判和判决以及最后执行完毕的整个过程，如英美法系 所说的“诉讼系属”，这里所说的诉讼和解就包含了执行和解。笔者 在这里用的诉讼和解是狭义的，也就是指诉讼中的和解。 诉讼中的和解，也即诉讼和解，与执行和解有许多相同的方面。 首先，两者都是双方当事人意思自治的体现，是当事人处分自己的私 权利的结果。其次，两者在性质上都是民事合同，对双方当事人都有 合同上的约束力。但两者仍有一定的区别： 所处的程序不同：诉讼和解是在审判程序中产生的，而执行和解 是在执行过程中出现的。 针对的对象不同：诉讼和解是当事人针对尚未确定的民事法 律关系进行处分而产生的，执行和解是当事人就生效的法律文书 确定的执行标的进行处分而产生。 目的不同：诉讼和解的目的是为了定纷止争和终结诉讼，而 执行和解是为了能尽快的有效率的实现双方当事人的权利义务， 是以终结执行为目的的。 产生的效力不同：诉讼和解协议签订后，当事人申请人民法院确 认并制作调解书的，即发生调解结案的法律后果，也就是说具有约束 力、确定力、形成力和执行力，而若当事人申请撤诉，在法定期限内 仍然可以再次起诉；而执行和解协议签订后，经执行机关审查后就会 贺旭论我国执行和解制度的改革与完善【d 】中国政法大学，载自中国知网2 0 0 6 6 我国民事执行和解制度的困境与出路 中止原执行依据的执行，当和解协议履行完毕后就终结执行，执行和 解协议本身并不具有执行力。 ( 二) 执行和解与法院调解 执行和解与法院调解也存在着明显的不同，主要体现在： 所在的程序不同：执行和解是在执行过程中产生的，而法院调 解发生在审判过程中。 ， 法院工作人员的地位和作用不同：执行和解是双方当事人意思自 治的体现，法院执行人员不得直接介入其中，但是当事人须告知法院 执行人员和解协议的存在，而执行人员需对和解协议进行形式审查， 从而确定该和解协议是否会产生中止执行程序的效力；法院调解是在 法官主持下，对双方当事人进行教育规劝，使其能就民事争议通过自 愿协商，达成协议的活动。由此可见，法院调解是需要法院审判人员 的直接介入的。 效力不同：执行和解协议在经执行人员审查通过后会产生中止 执行的效力，当和解协议履行完毕之后则会产生终结执行的效力；而 法院调解经人民法院制作成调解协议书之后，就会产生确定力、既判 力和执行力，当事人可以申请强制执行。 性质不同：执行和解是当事人对自己的合法权益的处分，是债 权人放弃部分债权与债务人协商而形成的协议；而法院调解则有人民 法院行使审判权的性质。 ( 三) 执行和解、执行前的和解与执行后的和解 根据和解协议产生的时间不同，和解协议可以分为执行前的和 解、执行中的和解和执行后的和解。 执行前的和解发生在申请人向法院执行机构申请强制执行立案 之后、执行机构审查决定是否受理之前，完全是当事人之间的行为， 硕士学位论文 其成立主要依赖于当事人的自发行为，虽然可能有第三方的参与，但 并不能改变此类和解为当事人自身行为的性质。因此执行前的和解 只是当事人的私法行为，并不会对执行程序产生影响，也就不会产生 公法上的效力。 执行中的和解就是我们本文所要研究的对象，即执行和解，其发 生在执行机构已经受理了执行申请，但是执行程序尚未终结前，其也 体现了当事人的意思自由，有私法上的效力，但同时该和解协议也会 影响执行程序，会导致执行程序的中止。 执行后的和解发生在执行程序终结之后，这一类的和解协议也完 全是当事人的意思自治，纯粹是当事人之间的行为，其中不会有法院 的参与，也不会对执行程序产生任何的影响，与执行前的和解很相似。 第二节执行和解的性质、功能和法理基础 一、执行和解的性质 关于执行和解的性质，学界主要有以下四种学说，即“私法行为 说 ，“诉讼行为说 ，“两行为并存说”和“一行为两性质说”。 7 持“私法行为说 的学者认为执行和解协议纯粹是当事人之间 的民事法律行为，是当事人对自身的权力的处分，没有公权力机关的 参与，不会产生公法上的效力，也就是说不会发生强制执行的拘束力。 如有学者说：“在目前的法律框架下，执行和解定位为私法行为说比 较可行。 笔者认为，“私法行为说 对执行和解性质的理解是片 面的，虽然它肯定了契约自由和契约必须遵守的原则，也肯定了执行 和解协议对实体权利义务产生的影响，但是忽视了其程序效力，忽略 了债务人全面履行执行和解协议后会产生终结执行的效力。 汤维健、许尚豪论民事执行程序的契约化一以执行和解为分析中心【j 】政治与法律2 0 0 6 ( 1 ) p 8 9 肖建国，赵晋山镁民事执行若干疑难问题探讨【j 】法律适用2 0 0 5 ( 6 ) p 6 我国民事执行和解制度的困境与出路 “诉讼行为说”认为执行和解协议会产生强制执行的效力，对双 方当事人以及法院都有约束力。如有学者认为：“达成执行和解协议 的行为属于诉讼行为，执行和解协议本身属于诉讼契约。执行和解协 议这种诉讼契约的内容主要是对当事人诉讼权利的处分；如果债务人 履行了执行和解协议，则债权人放弃执行申请权，反之，债权人则保 留申请执行权。 该学说虽然肯定了执行和解的程序效力，但是却 忽略了它对当事人实体权利义务的影响，同时也对生效法律文书的既 判力提出了挑战。因此，该学说也不能完整的说明执行和解的性质。 “两行为并存说”主张执行和解是私法上的和解契约和终结执 行的诉讼行为的并存。如有学者认为：“执行和解也可以理解为一方 面是当事人在执行程序中达成的私法上的和解契约，另一方面是当事 人之间以及当事人和法院之间在执行程序中存在的诉讼行为。 笔 者认为，执行和解只涉及当事人的一个行为，若将其理解为两种行为 并存就会产生逻辑矛盾，该学说只是简单的将私法行为说和诉讼行为 说并列起来，而且其观点也是将执行和解理解为一方面是私法行为， 另一方面是诉讼行为，也即体现一个行为的两面性；同时该学说也割 裂了实体法和程序法之间的关系，其逻辑上的矛盾使其让人认为是一 种不负责任的观点，不能用来解释执行和解的性质。 “一行为两性质说 认为执行和解有双重性质，一个行为既具备 私法行为的属性，又有当事人之间以及当事人和法院之间的诉讼行为 的属性。笔者认为，这一学说比较全面的理解了执行和解的性质，既 看到了执行和解对当事人实体权利义务的影响，看到了执行和解协议 的契约性，同时也看到了执行和解的程序效力，即当执行和解协议经 徐继军论执行和解的效力与性质【j 】法律适用2 0 0 6 ( 9 ) p 3 7 韩波执行和解争议的法理分析，法学，2 0 0 2 ( 9 ) p 5 0 ，转自李慧论民事执行和解 制度 9 硕士学位论文 执行机构审查后会产生中止执行的效力，而当债务人全面履行后会产 生终结执行的效力。笔者比较认同这种学说，这一学说对执行和解性 质的理解相对全面，而且它也是德国和日本对执行和解进行理论探讨 时的通说。 二、执行和解的功能 。 当事人将其民事纠纷诉诸法院，法院通过审判和民事判决只是纠 纷解决的前奏，在生效法律文书的内容未完全执行之前，都不能算是 当事人的纠纷已经解决，而“执行难 一直都是我国解决民事纠纷的 一大难题。很多案件虽然已经经过了法院的判决，但是由于债务人不 愿履行或者其他原因而导致很多案件堆积在执行机构没有得到切实 有效的履行，强制执行虽然有一定的作用，但同时也会加大当事人对 执行的反抗程度，使执行程序更加难以进行。而执行和解能够很好的 解决这些问题，是解决“执行难”的最好方法之一，其功能主要体现 在以下几个方面。 ( 一) 迅速解决纠纷，维护社会和谐与稳定 当事人之间的纠纷经过审判程序之后，有争议的民事权利义务得 以确立，但是当事人的权利还没有得到完全的实现，纠纷也尚未得到 完全的解决。在义务人不履行义务的前提下，权利人可以向人民法院 申请强制执行，这是运用国家公权力保护私权利的方法。在很多情形 下，“诉讼表面上排除了冲突所引起的社会障碍，但是并不能消除主 体的心理对抗，不仅如此，诉讼中的对立地位有时还增加了彼此之间 的对立情绪，由个别事实所引起的冲突，经过诉讼后反而扩展或演变 为主体间后续长期的对抗 。强制执行程序增加了主体之间的对抗 心理，增加了权利人实现其权利的难度和风险，从而会拖长执行期限， 顾培东社会冲突和诉讼机制【m 】法律出版社2 0 0 4 p 4 1 1 0 我国民事执行和解制度的困境与出路 而且本来在审判中当事人之间就已经产生了摩擦，强制执行会使双方 之间的敌对情绪加剧，不利于社会的稳定。执行和解是权利人通过放 弃部分权利，与义务人协商而获得一个协议，这个协议的内容大多会 是在义务人的可履行范围之内，这样既能实现权利人的权利，又不会 使义务人因无力履行而对抗执行，这样能一定程度上化解当事人之间 的矛盾，减少社会不稳定因素。因此与强制执行相比，执行和解能迅 速的化解纠纷，并维护社会的和谐与稳定。 ( 二) 解决“执行难 的问题 由于义务人不履行或者无力履行，权利人中请强制执行，这样使 义务人会对执行人员产生对抗心理，而且有时即使能履行也不愿去履 行，使执行机关往往花费更多的人力、财力和物力，仍不能解决执行 纠纷。随着经济的发展，人们的法律意识得到了加强，人们之间的纠 纷也在同步增长，法院受理的案件越来越多，需执行的案件不断的积 累，而当事人的不配合，使“执行难 问题成为一个棘手的难题。执 行和解是建立在双方当事人意思自治的基础上，双方通过自愿协商对 执行内容进行部分更改，使双方之间的矛盾得到了一定程度的缓和， 义务人在一定范围内获得了利益，能减弱其对抗心理，这成为了解决 “执行难问题最有效的方法之一。 ( 三) 节约司法成本，降低执行风险 民事执行程序与民事审判程序都是保护私权的程序，但是两者的 诉讼法理以及价值取向都是有别的，前者是效率优先兼顾公正，而后 者是公正优先兼顾效率。权利人申请强制执行，执行机构就必须花 费足够的人力、物力等司法资源，而由于义务人的对抗，会使得花费 这些资源成本加大，有时由于义务入会使用武力对抗，使得强制执行 江伟主编比较民事诉讼国际研讨会论文集【m 】中国政法大学出版社2 0 0 4 ( 3 ) p 2 2 9 i l 硕士学位论文 根本无法进行。执行和解在一定程度上克服了这一问题，由于是双方 的自愿协商，义务人的对抗情绪会得到缓解，可以缩短执行周期、简 化执行程序、减少执行成本，从而节约了司法成本，促进了司法效益， 降低了执行风险。 三、执行和解的法理基础 在国外的法律中很少有关于执行和解的总述，但是实践中执行和 解却是存在的，如法国在涉及工资扣押的规定称：扣押程序以双方当 事人在法官之前达成一致的努力而开始。我国在执行程序中设立了 民事执行和解制度，这一制度的设立为解决我国“执行难 的问题提 供了可行性。经过法院的审判程序，当事人之间的权利义务关系通过 生效法律文书已经确认，为什么执行和解能变更这一权利义务关系， 甚至对执行程序产生影响? 这些问题需要通过对执行和解的法律基 础进行探讨而予以解决。所以执行和解的产生并非偶然，有其自身的 实践和法理基础。笔者认为其法理基础包括以下三个方面：公权力对 私权利的容让、当事人处分权的行使和诚实信用原则。 ( 一) 公权力对私权利的容让 。 古罗马法学家乌尔比安将法律分为公法和私法，他指出“公法规 定的是罗马国家状况；私法是有关个人利益的规定 。在民事执行过 程中，如果义务人不履行生效法律文书，权利人可以申请执行机构强 制执行，这体现了公权力对私权利的保护。执行和解是双方当事人通 过自愿、平等协商而就执行名义的内容进行更改，形成一个新的协议， 当执行和解协议经执行机构审查后会产生中止强制执行的效果，而如 果义务人不履行执行和解协议，则权利人可以申请恢复原生效法律文 书的执行。执行和解协议是双方当事人自愿协商订立的，却能产生中 彼得施罗塞尔关于中国民事强制执行法草案中几个问题的思考【m 】载自强制执行法起 草与论证中国人民公安大学2 0 0 4 ( 1 1 ) p 9 3 - 9 4 1 2 我国民事执行和解制度的困境与出路 止执行程序的效力，说明国家公权力尊重当事人的意思自治，体现了 国家公权力对私权利的容让。当然这并不意味着执行程序不需要国家 公权力，当义务人不履行执行和解时，权利人还是可以申请恢复执行 原生效法律文书的，这时也就需要运用国家公权力保障执行。由此可 见，执行和解制度不仅体现了国家公权力对私权利的保护，也体现了 国家公权力对私权利的容让和尊重 ( 二) 当事人处分权的行使 中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称民事诉讼法) 第 1 3 条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利 和诉讼权利。”通说认为，“处分原则是指民事诉讼当事人在法律规 定的范围内自由支配自己依法享有的民事权利和诉讼权利的准 则。”当事人在诉讼程序中享有处分权是不存在争议的，而其在诉 讼程序外是否有处分权并未获得一致的意见，德国学者拉德布鲁赫认 为：“在诉讼程序中的私法自由处分，与在诉讼程序外权利人拥有的 自由处分并无两样。 笔者也赞同这一观点。在诉讼过程中，双方当 事人可以对自己的合法权益进行处分，自愿协商签订和解协议以终结 诉讼；执行和解是权利人放弃部分权利和义务人协商争取自身权利能 最大限度、最有效的实现，执行名义确认的民事权利义务关系赋予权 利人的是私权，因此权利人放弃部分权利是其对自身私权的处分，若 不违背法律法规的相关规定，任何人都不得干涉。而且这种处分行为 并不影响生效法律文书的效力，生效法律文书仍然存在，并未被取代， 因为“改变法律文书 和“依处分权变更生效法律文书所确认的权 利义务关系 是截然不同的两件事。因此，执行和解是权利人处分 自己权利的结果，是处分权在执行程序中的体现。 常怡民事诉讼法学 m 】北京：中国政法大学出版社1 9 9 6 p 7 2 李慧论民事执行和解制度【d 】西南政法大学，载自中国知网2 0 0 9 硕士学位论文 ( 三) 诚实信用原则的要求 诚实信用原则是私法领域尤其是民事领域中的“帝王条款 、 “最高行为准则，它是正义理念在民法的具体化，是在遵守交易道 德基础上谋求当事人之间利益的平衡，以及当事人与社会的利益平 衡。诚实信用是指人们在日常的民事活动中行使民事权利和履行民事 义务要讲究信用，诚实不欺，不损害他人和社会的利益。我国民法通 则明确规定了诚实信用原则是我国民法基本原则之一，而大陆法系和 英美法系的许多国家也将诚实信用原则运用到民事诉讼领域中，它既 渗透到了民事实体领域，又参与到了民事程序之中，使这一原则的重 要性更加凸显。执行和解是双方当事人自愿协商的产物，执行和解协 议达成后就应该履行，如果当事人一方存在欺诈或不诚信的行为，会 影响该执行和解的效力：而且当事人都为执行和解付出了一定了成 本，如果假借和解名义损害另一方当事人、社会或第三人的利益，就 会使人们失去对执行和解这一制度的信任，加重我国的“执行难 的 问题。因此，必须把诚实信用原则作为执行和解的法理基础之一，这 样才能真正实现执行和解的作用。 。 通过这些分析，我们解决了上述的问题，由于在执行程序中当事 人有处分自己的合法权利的自由，在诚实信用的基础上，当事人可以 变更生效法律文书确认的权利义务关系，但是并不影响该权利义务关 系的存在和效力，由于“契约必须遵守 原则以及公权力对私权利的 容让，使执行和解能够对执行程序产生影响。 1 4 我国民事执行和解制度的困境与出路 第二章执行和解的生效要件和效力 学者们对执行和解的争议之一主要体现在执行和解的效力上，当 事人达成的和解协议在什么条件下生效? 对执行程序产生的效力是 什么? 这些问题是本文接下来要讨论和分析的问题。 第一节执行和解的生效要件 执行和解协议是双方当事人通过自愿协商订立的协议，它与我们 日常生活中的民事法律行为有相似。民事法律行为是指公民或法人以 设立、变更或终止民事权利和民事义务为目的的具有法律约束力的合 法民事行为。就民事法律行为的成立或生效要件，我国民法通则 第5 5 条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：( 一) 行为人具有 相应的民事行为能力；( - - ) 意思表示真实；( 三) 不违反法律或社会 公共利益。”作为民事法律行为的一种，执行和解协议也应具备这些 条件，但是执行和解协议有其特殊性，它是兼具私法行为和诉讼行为 两种性质的一种行为，因此，对于其生效要件还应符合诉讼行为的生 效要件。笔者认为，其生效要件有如下几个方面： 1 当事人应具备相应的民事行为能力 当事人的缔约能力决定契约的效力，完全民事行为能力人具备完 全的缔约能力，能够自主的订立合同；限制行为能力人和无民事行为 能力人只能订立与其智力、年龄和健康状况相符的契约，或纯获利益 性的契约，或者定型化的消费契约，其它的合同则只能由其法定代理 人代理。执行和解协议涉及对当事人私权的处分，因此，当事人在缔 结执行和解协议时应具备相应的行为能力，也即执行和解的缔约人必 须有完全行为能力。因为限制民事行为能力人和无民事行为能力人的 智力等情况，很容易受外界其它因素的影响，而执行和解又涉及到处 硕士学位论文 分权的行使，这些法律问题很复杂，与他们的智力情况不相符，并非 他们所能应付的。因此，在以限制行为能力和无民事行为能力人为执 行对象的执行案件中，执行和解的签订必须由这些人的法定代理人代 理。 2 当事人自愿协商一致 执行和解协议是当事人自愿协商一致签订的，是当事人意思自治 的体现。所谓意思自治，即必须是完全处于当事人的内心自愿，并没 有受到外界的不良干涉，如欺诈、重大误解或威胁等。因此，行为人 所做的外在表示必须与其内心真实意思一致，否则就不能认定行为人 的意思表示真实。执行和解必须是双方当事人的意思自治，而并非一 个人的自愿就可完成的，如果只有一方的自愿，而另一方是在欺诈、 胁迫或利诱的情形下被迫签订执行和解时，对另一方而言就显得很不 公平，很可能引发其它的纠纷，这样不仅没有解决原有的纠纷，反而 使问题更加复杂，矛盾更加加剧，社会不稳定性因素增加。因此，可 以说双方当事人完全自愿是执行和解的基础。 3 内容合法 执行和解是对已生效法律文书确定的权利义务关系进行变更，具 体内容涉及到变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数 额、履行期限和履行方式等方面。执行和解协议是一种特殊的民事法 律行为，既然是民事法律行为，就必须是合法的民事行为，其内容必 须符合法律的规定，不得违反法律的禁止性规定。如果执行和解的内 容违法，则会变成无效民事行为。我国民法通则第5 8 条和合 同法第5 2 条对无效民事行为和无效合同都做了规定，执行和解具 有私法行为性质，因此，若执行和解的内容违背上述禁止性条款，也 会被认定为无效。当然，法律不能包含所有的损害国家、集体或他人 1 6 我国民事执行和解制度的困境与出路 利益的行为，这也就需要运用公序良俗原则来加以确认。公序良俗原 则在我国民法理念中已被确认为基本原则之一，执行和解有私法行为 的性质，因此，其内容也要符合公序良俗原则。总而言之，执行和解 的内容合法，也即执行和解的内容必须遵守公序良俗原则，不得违反 法律的禁止性规定。 4 执行和解必须发生在执行程序中 在上文的阐述中，依据和解协议签订的时间不同，将和解分为执 行前的和解、执行中的和解和执行后的和解，经过比较分析，本文得 出执行和解是执行程序中的和解。因为执行前的和解而后执行后的和 解都只是纯粹的私法行为，不会产生程序效力，而只有执行程序中的 和解才兼具私法行为和诉讼行为两种性质。因此，执行和解必须发生 在执行开始后、终结前的这段时间内。 5 当事人应将书面或口头的和解协议告知执行机构 对于民事合同的形式，法律并没有做过多的限制性的规定，既可 以采用书面形式，也可以采用口头或其它形式订立合同。对于执行和 解的形式，法律也无限制的必要，当事人可以自由选择订立执行和解 协议的方式。而在执行阶段，当事人通过书面或口头自由协商订立的 执行和解协议，如果不告知执行机构该协议的存在，则该和解协议只 是一个有私法性质的普通民事合同，并不会对执行程序产生任何影 响，因为执行机构会继续按照执行名义所确认的权利义务关系执行。 而当事人将该执行和解协议告知执行机构后，执行机构审查该和解协 议并不违反法律禁止性规定和公序良俗原则，则会按照“契约必须遵 守”的原则，公权力就会对私权利进行容让，中止执行程序。 第二节执行和解的效力 一、理论界的几种观点 硕士学位论文 第一种观点认为，执行和解具有强制执行力。这一观点将执行和 解定性为“诉讼契约 和“诉讼和解 ，认为执行和解协议是发生在 执行阶段的诉讼和解协议，诉讼和解协议具有执行力，那么执行和