（诉讼法学专业论文）媒体调查若干法律问题研究——以刑事诉讼为视角.pdf

i 摘 要 媒体调查与刑事诉讼活动的冲突是制约媒体发展与刑事诉讼法制建设不容忽视的 现实问题在没有新闻法规范以及媒体自律体系不发达的中国两者冲突的解决尤显 迫切 本文从分析媒体调查与刑事诉讼活动冲突的表现入手概括了所涉冲突主要集中 在刑事案源报告调查手段调查材料运用与记者作证这四个方面造成这些冲突的 原因主要是三方面媒体与刑事诉讼两者在价值追求实体调整规范管理体系存在 不一致平衡媒体调查手段调查材料运用以及记者作证与刑事诉讼活动的冲突可以 从证据视角寻求出路具有客观性关联性法律性的证据为视真实如生命的媒体调 查与刑事诉讼活动冲突的解决提供了连接的可能 借鉴外国对媒体调查与刑事诉讼活动冲突的处理对于我国媒体调查与刑事诉讼 活动冲突需要从媒体自律规范的完善和刑事诉讼法律有针对性的规范两个方面进行 这些完善的措施包括五个方面:刑事案源报告及信息转移机制的确立媒体先到现场所 获材料的处理规范隐性采访所获材料的证据转化规则设定约束隐性采访行为规定 记者作证行为的规范 关键词关键词媒体调查刑事诉讼冲突自律 ii abstract the conflict between the medias investigation and criminal procedural activities is an important practical issue. due to the fact that there is no special media law as well as non-developed self-discipline for chinese media, resolving the conflict seems imminently. from the representation of the conflict between the medias investigation and criminal procedural activities, the article summarizes four aspects of representations which including the report of clue of criminal case investigation means the data from investigation and reporters testifying. the cause of the conflict derives from the difference of the twos value sufficient rules and administrational systems. the rules of evidence can be serviced as the carrier of the resolution of the conflict. this is due to the fact that rules of evidence admit evidences objective relevant legal character while media emphasizes truth is vital for media investigation. the resolutions in foreign countries provide reference for resolution design in china. as to the resolution of media investigation and criminal procedure activities, both of the medias self-discipline and criminal procedural law should not be ignored. the consummation includes establishing the repot mechanism of clue of criminal case ; how to deal with the data which gained by the media firstly; the translation from data by recessive investigation into evidence; the restriction of recessive investigation and rules of reporters testifying. key words media investigation; criminal procedure; conflict; self-discipline 广东商学院广东商学院 学位论文原创性及知识产权声明学位论文原创性及知识产权声明 本人郑重声明所呈交的学位论文是本人在导师的指导下独立进行研究工作 所取得的成果除文中已经注明引用的内容外本论文不含任何其他个人或集体已经 发表或撰写过的作品成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以 明确方式标明因本学位论文引起的法律后果完全由本人承担 本学位论文成果归广东商学院所有 特此声明 学位论文作者签名 年 月 日 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 1 前前 言言 信息已经成为现代社会中影响竞争的中介因素媒体作为传播信息的主导者已经 成为对人们的生产生活及社会发展施加重要影响的主导力量之一在没有新闻法规 范以及媒体自律体系不发达的中国媒体在实现公众代言人使命的过程中其调查行 为若干方面与我国刑事诉讼活动形成冲突刑事诉讼活动接受刚性最强法律的调整 其权威性严肃性是不能够随便由其他力量包括媒体的力量予以左右或更改的质言 之刑事诉讼活动关系到公民最基本权益的底线保障其实践的运作应该是依法严格 进行,不容许非适格主体的肆意破坏 媒体作为当代具有社会导向功能的重要力量之一 其调查行为与刑事诉讼活动的冲突包含着法制和伦理双重因素平衡这些冲突的载体 必须包含媒体与刑事诉讼两者价值追求共同点的结合体具有客观性关联性合法 性特征的证据为解决视真实如生命的媒体调查与刑事诉讼活动的冲突提供了连接的可 能在新闻法于今后相当长的时间内可能仍然缺位的背景下从证据规则入手对媒体 调查与刑事诉讼冲突进行平衡也许是一个可以尝试的思路 媒体的力量随着网络的发展影响日益扩大我们应该积极面对包含深刻民主价值 的媒体行为与最为直接体现法治本质的刑事诉讼所产生的冲突对于同样把公正正 义以及法治作为价值追求目标的媒体与刑事诉讼两者而言协调媒体与刑事诉讼活动 的冲突需要遵循各自的规律并致力于使双方的价值层面能实现最大程度的融合在当 下无论是法学界还是新闻学界对于媒体与刑事诉讼关系的研究几乎都局限在媒体对 于刑事诉讼庭审环节而对于媒体为发表报道服务的调查行为与刑事诉讼庭审以外关 系的研究仍处于空白从某种程度上来说媒体报道对于刑事诉讼庭审环节的报道属 于静态的被动的描述性的行为而为形成报道服务的媒体调查行为则属于动态的 主动的记录性与创造性相结合的行为其与刑事诉讼活动的冲突显得更加错综复杂 这也从一个侧面反映了对这一问题作理论上探讨的可能性以及分析研究的必要性 就目前的情况而言媒体的调查行为尚未对我国的刑事诉讼活动造成过激的负面 影响但这并不意味着不规范的调查行为破坏刑事诉讼活动危险的不存在对于媒体 调查与刑事诉讼冲突这一跨学科选题的研究充满诸多挑战在中国的法制发展建设还 需要大步迈进的改革时期媒体的调查行为是一把 双刃剑 规范化的在法治 框架调整下的媒体调查行为才会对法治社会的建设起到良性和谐的推动作用 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 2 第一章 媒体调查与刑事诉讼活动的冲突 媒体的调查行为是指媒体为了实现自己作为公众代言人的职责而对相关的主体 客体进行信息的获取核对的活动 1本文中所指的媒体包括以平面印刷品 音像电 视网络等形式传播新闻信息的机构及个人刑事诉讼是国家裁判机构在追诉机构 以及自诉人的追诉活动与被指控者的防御活动之间实施审查并展开理性争辩与 说服最终解决刑事案件活动的全过程 2 本文所指的司法机关作一种广义上的解释 即包括侦查机关检察机关和审判机关 第一节 媒体刑事案源报告机制与刑事诉讼的冲突 一媒体对第一时间获知的刑事案源往往迟延放弃报告给司法机关 媒体作为从事新闻调查和报道的专业力量其具有迅速获取各方面信息包括刑事 案源信息的天然优势和现实条件尤其是当今中国正处于社会急速的转型期社会深 层次矛盾突出的现象相当普遍媒体作为社会民众情绪情感诉求的解压阀的 功能日益凸显公众一方面因媒体报道包含浓厚道德评价倾向而对媒体怀有天然的信 任感另一方面由媒体曝光带来纠纷圆满解决的结果使许多公众把媒体异化为社会 纠纷解决主体是不争的事实影响力广泛的中央级媒体节目焦点访谈其对 丑陋问题曝光导致查处效果显著使焦点访谈一度被民众称为焦青天 从某种意义 上说与科学家追求的理解不同的是记者追求的是知晓这是社会赋予给新 闻从业者的使命这就意味着记者并不是自己发明一些知性问题他们也无法为所 寻求的答案提供自己的原始资讯相反地大众传播媒体的记者是一个典型的观察 者他们只是描述别人所定义的议题别人所提出的问题别人所提供的答案 别人所采取的行动别人所遇到的冲突因此新闻的本质使得记者必须依赖新闻来 取得内人所需要的大部分知识 3借助于曝光的力量 媒体带来纠纷的有效解决已经在 相当程度上使其背离事件记录者和传播者的中立角色 在东莞发生的妻子被丈夫钉铁钉的案件中妻子的弟弟害怕警方的调查介入会导 致姐夫被抓使姐姐失去生活来源妻子和妻子的弟弟都选择向媒体求助期望通过媒 体的呼吁和报道能使社会上的热心人士向受害者提供捐赠以摆脱困境 4在这个案例中 1 魏永征 新闻学概论中国人民大学出版社2004 年版第 125 页 2 陈卫东 刑事诉讼法中国人民大学出版社2004 年版第 5 页 3 bernard roshco 制作新闻姜雪影译台湾远流出版公司1994 年版第 99-100 页 4 风流老公发恶钢钉钉入妻头南方都市报2006 年 4 月 29 日 a16 版 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 3 可以看到作为一起经过基本判断已经达到公诉立案标准的事件被害人选择的不是 向专门负责处理刑事诉讼案件的公检法三机关求助而是向媒体求助这固然在一定程 度上显示了公众对司法力量救济的怀疑失望以及对媒体影响力的高度期待但这起 案件中最耐人寻味的是当地警方在该则事件见诸报端后才介入立案当涉案的丈夫 被刑事拘留后案中的妻子和妻子的弟弟都对警方介入导致犯罪嫌疑人被抓表示了不 满和不理解在这里暂且不论刑事被害人救济的问题在刑事案源的处理方面媒体 在获知以及通过初步核实信息属于公诉案件的情况下并没有第一时间向刑事案件有权 处理机关反映该起案件的发生媒体的作法隐含着这样一种危险犯罪嫌疑人有可能 进一步实施犯罪行为而刑事诉讼的专门机关未被告知以及不能采取防范措施制止潜在 危险发生一方面媒体为了追求新闻的时限性价值有意识地隐瞒刑事诉讼案源的作 法违背了刑事诉讼法第 84 条第 1 款关于报告案源的义务 5另一方面 作为各种信息 集中专门固定的获取者的媒体会有为犯罪信息提供匿藏居所的嫌疑被害人以及 社会公众可能遭受犯罪嫌疑人进一步侵害这一责任恐怕是媒体以自己作为公众知情 权的代言人表达自由的践行者的抗辩所不能对抗的 竞争日趋激烈的媒体经济实质演变成了以争夺信息为核心的竞争争夺信息的手 段的多样化也成为媒体发展过程中的必由之路民生热线有偿报料线人供料等 市场化的媒体运营手法使媒体迅速广泛深入获取各种信息的地位日益巩固这也 使媒体获取包含刑事案源信息的机会不断增多不规范的媒体刑事案源信息处理实践 会导致社会公众权益保护的非法治化非常态化这一方面无庸置疑会破坏法治建设 另一方面也会催生媒体角色混乱和责任不明的恶果 二对犯罪嫌疑人主动与媒体联系的信息未及时向司法机关转移 如果说前述部分对于媒体就有关刑事案源信息的不规范转移是侧重从被害人的 角度出发来看待媒体与刑事诉讼冲突的话媒体对待犯罪嫌疑人主动联系媒体提供信 息的不规范操作则更多地折射出媒体与参与刑事诉讼的国家机关追求价值存在重大差 别在记者劝导姜振东自首的案例当中记者一方面通过劝导稳住犯罪嫌疑人的情绪 另一方面把相关的信息及时告诉了警方 6当然也有学者反对该案例中记者的做法 认 为这会损害公众对媒体的信任刑事诉讼具有维护社会最低程度安全保障的功能作 为社会公正平等民主诉求伸张者的记者其劝导犯罪嫌疑人自首并及时向警方报 5 中华人民共和国刑事诉讼法第八十四条第一款规定任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人有 权利也有义务向公安机关人民检察院或者人民法院报案或者举报遗憾的是该条文中虽然规定了对犯罪信 息的报案或者举报是义务但没有规定不履行该义务需要承担的责任该义务在实践中的履行效果不佳而媒体作 为信息的专门获取收集传播机构其以道德为主体的职业自律规范应该包含法律设置的义务同时媒体较公 民个人而言具有履行该义务的物质知识技术上的保障 6 参见 南方都市报2006 年 12 月 26 日 a31 版银行职员姜振东赌掉贷款后潜逃在逃期间向央视道德观察 记者王东红倾诉在她的劝说下终于自首 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 4 告的行为是在履行记者社会责任的同时也维护了刑事诉讼追求的维护公众安全的价 值现代社会公众对于记者的高度深刻的信任状态从挟持人质事件中犯罪嫌疑人对 记者较之司法机关更加信任可窥见一斑 7 而令人感到遗憾的是在媒体的实践运营过程中媒体对于犯罪嫌疑人倾诉式 诉求式的包括文字电话电子邮件等的处理缺乏统一的应对措施在犯罪嫌疑人主 动与媒体联系的不同事件中对于犯罪嫌疑人及其提供信息的处理在很大程度上都是 由接受联系的记者依据其个人的职业道德素质来作出判断和应对有些记者会出于维 护犯罪嫌疑人作为社会公众成员自由表达权的目的以及犯罪嫌疑人对媒体的信任而不 及时向司法机关报告有些记者对于犯罪嫌疑人主动联系的举动未向司法机关报道则 是考虑到犯罪嫌疑人提供的信息过于零碎以致于难于核实或者害怕遭受报复作为记 者供职的媒体机构也鲜有对犯罪嫌疑人主动与媒体或记者联系区分不同的情况更谈 不上在内部实行有针对性和细化的规定或者说媒体机构有针对性地对这些新近出 现的问题制定应对措施的敏感度不高而在国家司法机关通过其他途径掌握了与媒体 主动联系的犯罪嫌疑人的相关信息后媒体对于之前掌握的犯罪嫌疑人的相关信息是 否必须向司法机关提供在实践中也没有形成统一的作法更为危险的是在记者与犯 罪嫌疑人的联系过程中还可能隐藏着告诉犯罪嫌疑人一些实质的处理方法以帮助犯罪 嫌疑人逃逸使记者有可能陷入触犯窝藏包庇罪的泥沼中 8在台湾岛内近日发生的 tvbs 电视台记者与时遭警方通缉的犯罪分子周政保合作拍摄黑道亮枪影带事件 引发了台湾媒体职业道德讨论的大地震 第二节 媒体调查手段与秘密侦查的冲突 一隐性采访与秘密侦查概述 中国新闻工作者职业道德准则 规定要通过合法和正当的手段取得新闻,尊重被 采访者的声明和正当要求采访的原意是用语言广问于人以取得所需要东西 9媒 7 参见 江门不满车祸赔偿迁怒法庭 男子持柴刀劫走法庭女书记员南方都市报2006 年 5 月 12 日 犯罪嫌疑人孔某因发生交通事故受伤经对一审法庭判决不满 向江门市中级人民法院提出上诉并提出了缓交诉 讼费的申请请未获批准孔某质问法庭书记员黄某未果后将黄某劫持嫌疑人提出要与当地电视台台长和记者 见面要求将自己遭遇车祸及赔偿一事在电视台播出台山市公安局局长梁文辉和一女民警分别扮演电视台台 长和记者答应将此事在电视台播出的要求嫌疑人最终放下柴刀将人质释放在人质离开后警方立即上前 将嫌疑人制服 8 刑法第三百一十条规定明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所财物帮助其逃匿或者作假证明包庇的 处三年以下有期徒刑拘役或者管制情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑 9 邝云妙 当代新闻采访学暨南大学出版社1998 年版第 3 页 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 5 体公开的表明身份的采访调查不会引起太多的争议隐性采访是指记者不暴露自己 的真实身份和采访目的在采访对象不知情的情况下以偷拍偷录或亲身感受的方 式对新闻事实事件进行的采访 10隐性采访手段则有可能与刑事诉讼中的秘密侦查 手段发生冲突一般而言媒体的调查行为应该在最低程度上遵循法律法规的要求 符合行业规范以及媒体所在机构的内部规章制度随着社会公众对于信息获取的广 度和深度的要求不断提高媒体通过隐性采访的调查手段来获取新闻的现象日益突出 隐性采访的方式主要包括偷听偷拍偷录卧底调查三种这些非常规的采访手段通 常是在他人没有戒备的情况下进行的突破了采访环境的封闭性和事实本身的隐蔽性 一针见血地抓住了问题的实质因而内容比较接近客观事实且更具说服力其作用主 要表现在 3 个方面一满足人们的知情权二加大舆论监督的力度三作为正 面报道的有效补充 11德国报业评议会与报业协会合作起草的 新闻业准则中准则 4.1 调查第二项内容规定在个别情况下若通过暗访可能揭露对公众利益特别 重要而且无法用其他手段获得的信息时则可以有理由实施暗访 12英国新闻投诉委 员会于 1997 年 11 月 26 日通过的英国新闻工作者业务准则中的规定新闻工作者 不得通过窃听器或侦听私人电话而获得信息也不得发表通过此类窃听工具而获得的 信息但是符合公众利益时可以例外 13而秘密侦查指的是 为了对付危害大且侦破难 度高的某些特殊犯罪在法律规定的范围内侦查机关针对特定案件的侦查对象暗 中搜集犯罪的证据和情报以揭露和证实犯罪的一种具有隐蔽性和强制性的侦查措施 秘密侦查措施主要包括三类技术类侦查措施(监听电子监控秘密拍照或录相邮 件检查等)诱惑类侦查措施(如机会提供型引诱虚示购买控制交付等)派遣秘密 调查人员类侦查措施(包括线人特情卧底侦查员等)14 法益(rechtsgueter)理论为大陆法系国家刑法学说所倡导所谓法益就是合法的 利益也即法律所保护的利益指国家与社会所公认应以国家强制力加以保护的社会 共同生活中不可或缺的生活利益与社会秩序的基本价值而刑法上的法益即是国家以 刑法加以保护的社会生活利益其在本质上类似于国内刑法学界所谓的犯罪客体刑 法上的法益依持有者不同可以区分为个人法益社会法益与国家法益三类其中个 人法益称为私法益社会法益和国家法益称为公法益法益理论运用于行为正当性评 价中即是法益权衡理论当一行为在维护一法益的同时侵害另一法益时法益权衡理 论首先考虑的是冲突法益的社会价值关系以较少的代价维护较高价值的法益要比 以毁损同等价值或更高价值来挽救一法益更能够被判断为合法基于该理论犯罪 侦查所使用的手段所保护的法益应大于其所侵害的法益否则这种手段是不正当的 10 丁柏铨主编 新闻采访与写作高等教育出版社2004 年版第 114 页 11 魏永征 新闻学概论中国人民大学出版社2004 年版第 125 页 12 魏永征 张咏华林琳西方传媒的法制管理和自律中国人民大学出版社2003 年版第 430 页 13 同13 第 418-420 页 14 唐磊 赵爱华论刑事司法中的秘密侦查措施载社会科学研究2004 年第 1 期 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 6 秘密侦查为了打击严重的刑事犯罪在维护国家社会公法益的同时侵犯了公民的自由 隐私等私法益此时就存在一个价值权衡问题在传统的大陆法理论里社会国家 的公法益显然要较公民个人的私法益重要所以对于秘密侦查的可行性并无大的争议 然而法益权衡理论存在其固有的弊端只要行为人为保护较高法益而牺牲较低法益 依法益权衡原则就应排除其违法性这样显然会造成侦查权力的滥用鼓励使用最强 烈的手段对付犯罪此外不同法益孰大孰小其标准难以界定争议也因此而难以 避免针对法益权衡理论的不足大陆法系学者又创造了相对性原则予以修正 15一是 根据相对性原则用于打击犯罪手段的强制程度必须与罪行的严重程度和怀疑程度相 适应相对性原则设立的出发点着眼于维护犯罪嫌疑人的合法权益免受公权力的过度 侵害这一方面要求警察应当以最低强制程度的手段对付犯罪另一方面这也要求 警察如果采用一个较少强制程度的行为足以获得证据的话一个较强烈的强制行为将 不被允许相对性原则最初引人到刑事侦查领域主要用于制约侦查中的强制性措施 在侦查实践中秘密侦查所侵害公民基本权利的可能性并不亚于强制性措施因此 相对性原则也应适用于秘密侦查措施是否采用秘密侦查及如何进行不能仅以法益 价值之大小来而应严格遵守相对性原则必须在其他侦查方法已无效时才可实施 16当 今社会随着科学技术的不断发展与普及随着社会主义市场经济和对外开放大环境 的建立刑事犯罪方法更加智能化技术化犯罪嫌疑人的反侦查手段更加隐蔽和诡 诈因此秘密侦查手段已经成为必须实际上在我国的侦查实践中侦查机关已 经使用其破获了大批刑事案件,大幅度提高了侦查效率降低了侦查成本 17 中华人民共和国人民警察法以下简称人民警察法和中华人民共和国 国家安全法以下简称国家安全法对侦查人员使用秘密侦查措施进行了原则上 的规范这两部行政组织法对采用秘密侦查措施的主体作出了授权性的规定国家安 全法第八条国家安全机关因侦察危害国家安全行为的需要根据国家有关规定 经过严格的批准手续可以采取技术侦察措施人民警察法第十三条公安机关 因侦查犯罪的需要根据国家有关规定经过严格的批准手续可以采取技术侦察措 施这两部法律为国家安全机关和公安机关获得采取秘密侦查措施的权力提供了法律 上的依据 18 国家安全法第二十一条明确规定任何个人和组织都不得非法持有 使用窃听窃照等专用间谍器材该法实施细则对专用间谍器材解释包括暗藏 式窃听窃照器材并规定专用间谍器材的确认由国家安全部负责我国刑法第 二百八十四条也有相应的规定非法使用窃听窃照专用器材造成严重后果的处 二年以下有期徒刑拘役或者管制可见, 使用秘密侦查手段以及所需要的器材是由 15 江礼华 杨诚外国刑事诉讼制度探微法律出版社2000 年版第 245 页 16 徐公社 秘密侦查措施的立法构想载犯罪研究2004 年第 1 期 17 瞿丰 吴秋玫侦查权若干问题研究载公安大学学报2002 年第 5 期 18 人民警察法和国家安全法中使用的侦察在本文中视为秘密侦查措施的理解 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 7 法律赋予公安机关安全机关的专门职权尽管为了隐性采访的客观需要但如果未 经特别许可媒体就使用专用间谍器材偷拍偷录其行为实际上已构成违法 二隐性采访中的偷听偷录偷拍与秘密侦查措施的冲突 一一偷听调查与监听侦查偷听调查与监听侦查 媒体在调查新闻事件尤其是负面新闻的时候常常采用偷听的方式即有意识地向 被调查主体隐瞒自己的记者身份以及用录音的形式记录调查内容在这个过程中被 调查主体的言语是在没有被告知有记者的情况下进行的从社会公众的角度来分析 媒体运用偷听方式获取调查内容一方面增加了调查过程的刺激性另一方面也使调查 内容的真实性增强媒体采用偷听的方式进行调查也有扩大使用的趋势但毋庸置疑 的是媒体偷听的调查手段侵犯了被调查主体的知情权隐私权或者商业秘密权更 为关键的是媒体这种调查手段在我国现行的法律体系中没有授权来源媒体的职责 是向公众传达公共信息但如何履行这一责任在相当程度上是由媒体自律规范予以规 定美国广播电视新闻主任协会于 2000 年 9 月 14 日通过的道德和职业行为准则 中真正这一章内容第 6 项规定对于秘密/暗中采集新闻的技术手段包括暗藏 相机偷拍或暗藏麦克风等手段仅仅在没有任何其他方式可以获得对公众很重要的 新闻的情况下方可使用并且得将这些手段的使用向公众解释清楚 19我国著名新闻 学者陈力丹先生认为记者的基本责任就是获取信息但是取之有道这是必须遵循 的这应是基本的职业意识 20而在媒体影响力越来越广的今天 媒体的自律规范应 该不断地适应实践的需要而内容日趋丰富和广泛而对于社会普遍主体应该遵循的最 低行为界线法律强制性规定媒体应该绝对地完整地遵循而不应该以内容模糊 的职业道德价值的去抗辩和据理力争 监听是指刑事侦查机关为了收集证据查明犯罪事实 利用窃听器等技术手段对 当事人的谈话通讯予以窃听记录的一种秘密侦查措施它可以分为谈话监听和通 讯监听两种基本类型 前者又有住所内监听和住所外监听之分 后者则包括有线电 话监听无线电话监听网络监听 21除了实施主体及目的外 在技术手段上媒体偷 听调查与监听侦查并没有本质的区别通观我国法律对采取偷听手段的主体予以通 过间接授权的方式仅是针对侦查主体这就决定了侦查人员是偷听手段唯一合法使用 者媒体无论是在正常采访还是在隐性采访中都没有法律上赋予的采取偷听手段的 权利的即使媒体单位内部规定了相关的审批程序也不能够使媒体的偷听行为获得合 19 魏永征 张咏华林琳西方传媒的法制管理和自律中国人民大学出版社2003 年版第 459 页 20 徐迅 暗访与偷拍记者就在你身边中国广播电视出版社2003 年版第 318 页该书的第八章是作者 徐迅对中国社会科学院新闻与传播研究所所员陈力丹教授的专访记录 21 蔡杰 文亚景论监听立法之完善以比例原则为视角载贵州警官职业学院学报2005 年第 4 期 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 8 法性的元素监听作为一种秘密侦查的方式有权运用的主体是由法律予以明确授权 的并且在实际运用中有严格的审批程序在刑事诉讼领域中犯罪活动是侵犯公众权 益最严重的形式监听行为因为旨在维护较个别公民的隐私权而言价值更大的公众利 益而在法律上具有了合法性的内核而适用监听措施条件的严格性及批准程序的严密 性则是从外部操作中最大程度地保障这种以侵犯公民的合法权益为代价制度的使用符 合必要性和比例性原则同时在监听侦查手段的适用案件中理论界比较统一的看 法都认为应该适用于危害国家社会及公民重大利益的犯罪如危害国家安全的犯罪 危害社会公共安全的犯罪有组织犯罪重大经济犯罪危害公民人身和财产的重大 犯罪或者利用贿赂进行的牟利犯罪以及利用电话等电讯设备实施的敲诈骚扰等 其犯罪手段本身就需要运用监听手段进行侦查的犯罪案件 22 运用偷听的手段进行调查媒体认为这是其实现公众知情权常态下的职责行为 帮助实现公众知情权的价值目标往往使媒体调查手段的选择超越常规同时关于记 者如何使用偷听手段的程序标准的规定也是媒体自行决定和自行执行且没有外在的 国家主体予以监督这实质上是将一项极易侵犯公众基本权益的权力交由仅仅依靠道 德良心约束自我行为的媒体手中这对于在法治社会且主体利益多元化的社会发展而 言公民的合法权益存在被无法定授权主体以非法手段侵犯的危险偷听内容的选择 偷听程序规范以及偷听材料的使用是媒体调查中运用偷听手段进行调查与我国特殊侦 查中的监听手段运用发生冲突体现得最为集中的三方面媒体即使主张用偷听的方式 获取的材料旨在证明被调查主体行为违法也不能成为其偷听方式采用合法化的原因 因为被调查主体行为是否违法以及证明被调查主体违法的主体程序在法律有明确限 定的时候媒体不能够以实现道德标准浓厚的目标为理由而置法律于不顾 二二偷录偷拍与秘密拍照偷录偷拍与秘密拍照录像的冲突录像的冲突 媒体调查的内容在相当程度上需要用录音和录像的形式予以记录而对于需要隐 瞒记者身份事件的调查偷录偷拍往往成为媒体选择的手段偷录偷拍不可避免侵犯 了被调查对象的肖像权住宅权以及隐私权秘密侦查则在面对着特殊案件的侦查过 程中为了保证对犯罪活动的查处而使用秘密拍照录像秘密拍照是指侦查中在犯 罪嫌疑人等相关人员不知晓的情况下,侦查机关采取监视犯罪嫌疑人的行为,并对相关 犯罪信息进行拍照予以记录的一种侦查措施秘密拍照经常使用的器材除了普通相 机以外还有紫外线相机红外线相机(这些特殊技术能够使侦查人员在很远的距离以 及夜间大雾等能见度低的情况下进行监控照相)数码相机也是秘密拍照中经常使用 的一种相机(这种相机具有携带方便能与电子计算机联机进行清晰度处理等特点) 其他 一些辅助的监控设备(如监控用的车辆)也是秘密拍照过程中所必需的 23秘密拍照 录 22 蒋石平 侦查行为论群众出版社2004 年版第 184 页 23 樊学勇 林铁军刑事侦查中秘密拍照手段法制化研究载中国刑事法杂志2005 年第 5 期 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 9 像对被录及被拍主体的隐私权不可避免地产生了侵犯但问题的关键在于如果未经 同意录拍的内容是涉及到犯罪尤其是用正常状态的侦查手段不能够实现侦查目的的时 候偷录偷拍就成了为维护更大价值的利益而牺牲较小利益的可认同的选择适用条 件限制的严格以及程序的严谨都成为最大程度上保证这种以侵犯公民基本常态利益手 段运用的严格限制严格限制以违背维护公民基本权益手段的运用也是为了防止国家 暴力力量对公民权益随意践踏 媒体的偷录偷拍在一定程度上只是在伦理道德甚至行业规范上具有自圆其说的 论证这对于法治国家的建设而言并不是一件值得欣慰的事情尤其是在媒体的发展 日益自由化和影响扩大化的今天出于职业正面追求目的而使用的录音录像手段则有 可能成为了媒体为求生存和发展而被广泛使用甚至被异化为常规的手段即使是巨大 的阴暗面被揭露出来了但如果要付出的代价是不特定主体的权益时时处处被窥视 的境况下那么这种状态下的法治也只是虚幻的影子而已在法治国家中法律是具 有至高无上的权威立案是采取秘密侦查手段的必要前提立案程序以及对采取秘密 侦查措施的批准程序是对侦查手段进行约束的必要保障媒体在调查新闻事件的时候 媒体从业人员并不是判断事件是否达到公诉案件立案标准的权威主体因而其不享有 行使类似秘密侦查的手段进行调查的权力从另一个角度来说即使是对案件的侦查 退一步而言即使调查的内容涉及到犯罪活动但并不是所有类型且不论案情复杂程 度如何的案件都可以适用特殊侦查措施媒体调查的对象即使涉嫌具有犯罪的性质也 不能够毫无约束地使用类似特殊侦查的调查手段 三三记者卧底调查与卧底侦查的冲突记者卧底调查与卧底侦查的冲突 通过作卧底调查的媒体在揭露社会特大阴暗面的时候往往给社会公众以英雄的感 觉而相当部分的卧底记者冒着生命危险进行调查或者在报道发表后遭受报复等骇人 的经历则使记者英雄的形象增添了悲壮的色彩象记者梁文祥卧底毒穴中国财经报 王克勤卧底调查定州血案被追杀记者冒死揭露南丹矿难铁幕等一幕幕惊心动魄的经 历一方面向世人展示了事件真相的同时也展示了记者的职业风险堪与警察相比卧底 侦查是指负有侦查职务的公务员于一定期间内使用经过批准的化名隐瞒真实身 份打入犯罪组织内部较长时间地秘密执行刑事侦查与收集犯罪证据的任务以对 抗特别危险或使用一般侦查手段难以破获的案件(如毒品犯罪黑社会的集团犯罪)卧 底侦查属于侦查机关的工作人员具有公务身份往往是经过特殊培训和层层选拔所 产生的,以适应高度危险和复杂的犯罪环境,因而具有较高的职业素养和强大的心理抗 压能力 24 卧底记者与卧底侦查之间的冲突主要体现在三个方面第一方面是身份定位不明 24 叶琦 论卧底警察的保护与规制载上海高等公安专科学校学报2005 年第 4 期 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 10 确许多记者在参加卧底调查的时候既进行中立的获取调查信息的活动同时又在相当 多的情况下为了避免引起卧底所在组织群体的怀疑而参与了相关犯罪活动而进行卧 底侦查的人员在卧底所在组织中的行为首先是接受了侦查机关特殊指示的有明确的 目的安排需要遵循指派机关设定的作为和不作为的规定侦查机关的内部规定及领 导的指示往往会规定侦查人员在做卧底的过程中迫不得已进行犯罪活动的条件和情 形如只有为了案件的整体破获或者在情势十分危急如果不采取认同实施卧底所在 组织要求的犯罪活动会危及到人质自身生命安全以及会使更大的公共利益受损的时 候才能实施这一活动处于卧底现场后方强大的专业的系统的侦查技术力量则对 卧底侦查的行动提供后方的支援和保障对于卧底侦查人员滥用职权的为恶行为 也有相关的惩罚措施侦查人员的专业素质和技能训练也为其正确判断在什么情况下 才能被迫犯罪提供保障而对于记者的调查职务行为甚至有些记者未经所在单位 批准而进行卧底的个人行为触犯刑律应该如何处罚在我国法律上还是没有明确的规 定这使记者的犯罪行为一定程度上游离在被追究的空间之外不可避免地会对媒体 行业的人员的调查方式选择起到了很坏的示范作用我国著名的人格法研究学者张新 宝认为采用间谍式采访方式一般属于不正当竞争的采访手段 25 第二方面是对于所掌握材料的处理没有统一的规定在记者通过卧底方式获取的 犯罪活动资料的时候可能出于职业上的竞争而没有向侦查方进行全部的告知这会在 一定程度上使已经纳入侦查方职责范围内的侦查活动全面开展遭遇困境记者在卧底 过程中掌握的关于国家秘密以及其他人员的隐私商业秘密等信息如何进行规范的后 续处理在法律和具体的行业规范中也是没有规定的这会在一定程度上使相关信息的 处理处于被任意处置的危险当中而卧底侦查人员在卧底的过程当中所掌握的材料则 需严格遵循规定由卧底侦查人员所在机关作统一规范且符合相关保密规范的处理 第三方面是对卧底人员保护的差异在秘密侦查当中经过批准采取卧底形式进 行侦查的人员与批准机关之间存在着公职服务的关系卧底侦查与掌握着强大国家暴 力资源的批准机关保持着各种各样的工作汇报联动关系其无论是在卧底的过程中 出现需要紧急救援还是在卧底任务结束后因遭受报复权益受损的时候国家有关部 门内部规定中往往确立对卧底侦查人员进行系统周全具体的保护而记者出于自 愿或者职务的目的冒险进行卧底行为时其如果因卧底行为致使人身财产权益受损 或者遭受报复致使权益受损时国家暴力机关也只会把此当作一般性的案件对待不 会向记者提供专门有针对性持续和宽泛的保护除了保险公司依法进行赔付外 记者所在的单位也只会给记者提供一般性的经济援助或者赔偿显然这些零碎单 薄的非公权力的保护对可能以生命为代价而进行卧底行为的记者而言是极其不利的 25 张新宝 隐私权的法律保护群众出版社1997 年版第 130 页 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 11 第三节 媒体调查材料与刑事诉讼证据规则的冲突 我国的刑事诉讼法第 42 条规定证明案件真实情况的一切事实都是证据 根据对证据定义的理解证据具有证明事件真相的作用而记者作为记录事实真相的 主体其对事件真实性记录的职责在很大程度上使调查材料具有证据的潜在价值在 媒体调查运作中媒体调查形成材料的价值往往只有在发表后才体现出其记录事实真 相的价值媒体专业的调查手段以及记录事实真相的职能使形成的调查材料充分彰显 证据所蕴涵的相关性特征以刑事案件为内容的媒体调查材料其包含记录案件真相 的潜在证据价值确往往为参与刑事诉讼活动的各方主体所忽略从另一角度来说媒 体也把调查材料看作是行业竞争的核心对象从而不轻易把它作为证据向刑事诉讼中 的主体提供虽然记者职业的理想目标是最大程度地记录事实的真相但是记者记录 的手段和方法不可避免地带有个人的喜好风格再加上文学修饰的运用从而导致记录 的结果与现实有一定的差别因此即使是以记录事实真相为追求目标的调查材料 其在应然层面上所获得的证据潜在品格也可能在实然层面上因不符合证据资格和证据 能力的查证而不能为诉讼所采用在现实的操作中对于记者调查材料的去向也是没 有法律规定的调整这在相当程度上使调查材料没有向控辩双方显示出价值 第四节 记者不确定的作证行为与刑事诉讼产生冲突 记者是新闻事实的记录者其对事件的发展是以旁观者或者以采访者的角色来进 行记录的采集录制传递信息可以说是新闻活动的基本模式也可以说是新闻 业的基本使命 26记者可以说是在证据法意义上具备证人要素的人员 在刑事诉讼中 记者作为证人的身份出现还是相当罕见的但是现在出现的几率小并不代表着记者作 证行为的存在的价值不高在张君特大杀人抢劫案件中武汉晚报的记者出庭作证是 在新闻史上一个有标志性意义的事件 27记者的证人身份具有天然的可能性还在于其是 获取公众信息的专门主体记者的证人身份与记者所在单位的关系是在证人问题上可 能存在比较多争议的课题一方面记者是基于个人的调查采访而对涉及诉讼的案件 有旁观性的体验另一方面记者的调查行为是基于记者所在单位的职务行为记者 的调查作品是归属于单位的因此记者的作证行为在表面上是其个人的行为但仔细 分析的话其是否代表媒体单位的立场以及假如出现权利被侵犯的情况下由谁负责的 下游问题都是新闻法制研究中不应该被忽略的 26 陈晓兰 新闻职业道德教程复旦大学出版社1999 年版第 39 页 27 李正善 我是杀人现场的目击者访拍摄张君作案现场的武汉晚报美编刘国勤载新闻知识2001 年第 6 期 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 12 第二章 媒体调查与刑事诉讼冲突的原因 第一节 第一节 价值追求的差异价值追求的差异应然范畴的考究应然范畴的考究 媒体调查的核心价值是通过揭露事实以及有导向性的评价使社会公众获取信息 分析信息进而引导公众作出思想上的判断和恰当的行动选择简要地说新闻自由就 是新闻媒介拥有出版权采访权发布权 28发现信息以及对信息作导向性的引导是媒 体调查的目的以及采取调查手段时需要考虑的因素而刑事诉讼作为刚性最强和程序 设计最严密适用条件最严格的制度其核心价值是通过对国家公权力运用的严格限 制和约束更好地实现国家打击犯罪的职能在应然价值范畴中媒体调查所蕴含价值 追求内容并不确定同时媒体所遵循的道德规范可以有多种表现形式而且因媒体单 位的目标社会事件的阶段性道德评价倾向以及记者个人的主观情感不同而具有较大 的差异性价值股流的冲突以及平衡使媒体的核心价值观念的成型化和坚强程度都遭 受了挑战质言之记者的价值观念是要在维护国家的社会公共职能实现与媒体独立 价值之间做出选择和平衡刑事诉讼的价值则在相当大的程度上是侧重于保障国家打 击犯罪功能的实现具有显著的公益色彩刑事诉讼核心价值观念由于受国家公权力 的主导其核心价值理念的位置相对固定并且能在受到其他价值冲击的时候其核心的 地位依然牢固而与此相反媒体所作的评论在更多的情况下是以个体的身份从自身 立场作出的单独的个体的评价往往会使媒体对同一事件呈现出不同的看法从另 一个角度来分析作为市场主体的媒体为了实现其生存也需要积极地体现自己与别不 同的观点立场和风格在具体的刑事诉讼中当事人是相对确定的并且其权利义务 的配置也是法定的因此这些主体对于刑事诉讼价值的认识由于受到法定的身份 权利义务的制约而相对固定价值追求的多样化和固定化差别是媒体调查与刑事诉讼 产生冲突在应然范畴的原因 第二节 第二节 实体调整规范的差异实体调整规范的差异实然范畴的考究实然范畴的考究 我国没有专门的新闻法对媒体调查行为作出规范同时我国媒体自律规范体系 也极不完善中国新闻工作者职业道德准则 作为全国性的新闻工作者职业道德准则 其内容包含了大量的原则性道德描述性的词语而对于实践中关系到新闻价值追求 实现与法律冲突的调查手段问题并没有针对性的规定这和国际上许多成熟的新闻媒 体把禁止使用偷录偷拍以及特定身份的记者卧底调查明确纳入到自律文件大相径庭 28 李良荣 西方新闻事业概论复旦大学出版社2003 年版第 16 页 广东商学院硕士学位论文 媒体调查若干法律问题研究以刑事诉讼为视角 13 而作为经营实体的媒体机构个体更加注重的是经济效益最大化的各自实现对于自身 的调查行为没有意识余力进行审视反思更顾不上制定自律性规范来调整自身的行 为由此对于能引发媒体的社会责任和法律责任危机的媒体调查手段问题我国的 媒体至今没有形成细化的针对性强的自上而下的自律规范体系这也一定程度上导 致了媒体在调查手段与刑事诉讼产生冲突时媒体抗辩理由层出不穷局面的出现 立法规范的缺失无容置疑是媒体调查手段的使用与法律频频产生冲突的原因之 一这固然是和国家没有一部统一的针对媒体行为予以调整的法律有关但这却不应 该成为对与刑事诉讼产生冲突的媒体调查手段长期放任不管的理由在一个以道德评 论为主导的行业中国家立法力量不对其职业行为进行针对性的立法是具有一定的合 理性的而这更加凸显了媒体自律规范制定的重要性和必要性同时这种自律规范 需要规范媒体在业务中指导道德评价行为的开展要符合法律要求和经得起社会责任 的考验媒体在相当程度上秉承了以道德评价决定调查手段的传统忽略了以法律规 制调查手段的逻辑思维偶尔的媒体以外领域力量或者公众对媒体调查手段与法律 的冲突的见解呼喊之声也很快被媒体以道德评价为主体的雄辩高歌所淹没并且其依 然我行我素 以刑事诉讼法和三大司法机关组织法为核心的刑事诉讼活动调整规范体系是 我国成文法国家特色的重要体现之一律师法以及较为完善的律师自律体系也是刑 事诉讼活动调整规范的重要组成部分刑事诉讼活动调整机制体系还包含了大量司法 机关为指导其实务工作开展的工作规则和行为准则层次分明内容充实结构合理 的刑事诉讼活动调整规范体系在刑事诉讼活动的实际过程中发挥着调整控制和约束 刑事活动各个方面的作用 第三节第三节 管理体系的差异管理体系的差异自律规范与强制管理的考究自律规范与强制管理的考究 自律即约束自己的行为使之符合社会道德规范 29媒体管理在相当程度上是在 国家事业单位编制为主的调控下或多或少地存在着自谋生存的压力但其本质上追求 代表社会公众广泛的公平所彰显的正义并没有改变相反事业单位与