（法学专业论文）论虚拟财产的侵权法保护.pdf

苏州大学学位论文使用授权声明 本人完全了解苏州大学关于收集、保存和使用学位论文的规定， 即：学位论文著作权归属苏州大学。本学位论文电子文档的内容和纸 质论文的内容相一致。苏州大学有权向国家图书馆、中国社科院文献 信息情报中心、中国科学技术信息研究所( 含万方数据电子出版社) 、 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社送交本学位论文的复印件和电子 文档，允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存和汇编学位论文，可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索。 涉密论文口 本学位论文属 在年一月解密后适用本规定。 非涉密论文口 论文作者签名：立查堕 e l 导师签名：雌日 论虚拟财产的侵权法保护中文摘贯 论虚拟财产的侵权法保护 中文摘要 网络虚拟财产是随着网络及网络游戏的发展而产生的具有独立价值的财产利益。 虚拟财产具有物的属性，虚拟财产权具有直接支配性，应当将虚拟财产纳入物权的保 护体系中。本文重点阐述对虚拟财产的侵权法保护。从第三人和运营商两个角度对虚 拟财产侵权行为的主要表现分别进行论述。虚拟财产侵权责任应当适用的归贵原则包 括过错责任原则与公平责任原则。对虚拟财产侵权赔偿的价格认定应制定一个统筹标 准，综合考虑运营商的运营状况、玩家的投入以及玩家之间的交易价格等因素。在举 证责任的承担上，由于运营商掌握着数据证据，从公平原则与便利原则出发，应当由 运营商承担较重的举证责任。对虚拟财产侵权案件的管辖，可以打破传统的“原告就 被告 原则，赋予原告住所地法院管辖权，同时适用被告住所地与侵权行为地为管辖 确定标准。 关键词：虚拟财产侵权法归责原则价格认定管辖 作者：许春晓 指导教师：张鹏( 副教授) 英文摘婴 论虚拟财产的侵权法倪护 t h ep r o t e c t i o no fv i r t u a l p r o p e r t yb yt o r tl a w a bs t r a c t t h ev i r t u a lp r o p e r t yw h i c hi so fi n d e p e n d e n tv a l u ew a sb o r nw i t ht h ed e v e l o p m e n to f t h ei n t e r a c ta n do n l i n eg a m e s t h er i g h to ft h ev i r t u a lp r o p e r t yh a st h ed i r e c td o m i n a n t c h a r a c t e r , s ot h ev i r t u a lp r o p e r t yp o s s e s s e st h ea t t r i b u t e so ft h eo b j e c to ft h er e a lr i g h t t h e t h e s i s m a i n l yt a l k sa b o u tt h ev i r t u a lp r o p e r t y sp r o t e c t i o n f r o mt h et o r tl a w t h e p e r f o r m a n c e so ft h ev i r t u a lp r o p e r t y si n f r i n g e m e n ta l ed i v i d e di n t ot h ep o i n to ft h et h i r d p e r s o na n dt h ei s p t h et o r to ft h ev i r t u a lp r o p e r t ys h o u l du s et h el i a b i l i t yp r i n c i p l ew h i c h i n c l u d e sp r i n cip l eo ff a u l ta n dp r i n c i p l eo ff a i r 。w es h o u l dm a k eas t a n d a r do ft h ep r i c eo f c o m p e n s a t i o n ，w h i c hs h o u l dc o n t a i nt h em a n a g i n gc o n d i t i o no ft h el s p 。t h eg a r n e r s i n v e s t m e n ta n dt h et r a n s a c t i o np r i c eo ft h eg a m e r s b e c a u s et h ei s ph a st h ee v i d e n c e ，t h e i s ps h o u l dh a v eh e a v i e rr e s p o n s i b i l i t y t h ej u r i s d i c t i o no ft h ec a s e so ft h ev i r t u a lp r o p e r t y c a nb r e a kt h et r a d i t i o n a l p r i n c i p l e e x c e p tt h ec o u r tw h e r et h et o r th a p p e n so rt h e d e f e n d a n tr e s i d e s ，t h ep l a i n t i f fr e s i d e ss h o u l db ei d e n t i f i e dt oh a v ej u r i s d i c t i o n k e yw o r d s ：t h ev i r t u a lp r o p e r t y ：t o r tl a w ：d o c t r i n eo fl i a b i l i t yf i x a t i o n ：p r i c e ： w r i t t e n b y ：x uc h u nx i a o s u p e r v i s e db y ：z h a n gp e n g ( a s s o c i a t ep r o f e s s o r ) 目录 引 言1 一、虚拟财产的概念和特点2 ( 一) 虚拟财产的定义2 ( 二) 虚拟财产的财产属性3 ( 三) 虚拟财产的特点4 二、虚拟财产的法律属性分析7 ( 一) 现有学说介绍7 ( 二) 现有学说评析8 ( 三) 小结l o 三、虚拟财产侵权行为的主要表现1 5 ( 一) 第三人侵权行为。1 5 ( 二) 运营商直接侵权行为1 7 四、虚拟财产侵权法保护的实体问题2 0 ( 一) 虚拟财产侵权的归责原则问题2 0 ( 二) 虚拟财产侵权损害赔偿的价格认定问题2 l 五、虚拟财产侵权法保护的程序问题2 4 ( 一) 虚拟财产侵权的举证责任问题2 4 ( 二) 虚拟财产侵权的管辖权问题2 6 结语3 0 参考文献3 l 致谢3 3 论虚拟财产的浸投法傺护 i i胄 引言 随着网络游戏的发展，网络游戏中的“装备”、“货币”、“宝物 的价值也同益增 长，玩家对网络游戏中虚拟财产的所有权意识也越来越强。甚至现实中存在这样的真 实案例：有一对夫妻在离婚时都不争房产，却要求法院分割双方共同拥有的游戏账号 及其中的虚拟装备。 虚拟财产的市场需求使得虚拟财产实现了自身的价值，随着虚拟财产价值的同益 增长，与之有关的侵权纠纷也同益增多。据瑞星公司和网游联合发布的瑞星网络游 戏安全调查报告显示，受到安全威胁的游戏玩家中，有6 1 的玩家经历过装备和虚 拟物品被盗，7 7 的游戏玩家感到现在网络环境对其虚拟财产有威胁。1 但是，我国目前对网络虚拟财产的定义及保护还没有明确的法律法规规定，对由 网络虚拟财产引发的民事纠纷也没有直接的法律规定。有玩家虚拟财产被盗报案后， 公安机关却以现有法律对网络虚拟财产的规定不完善为理由拒绝受理。 本文拟从虚拟财产的侵权法律保护角度出发，在分析虚拟财产法律属性的基础 上，提出对虚拟财产的侵权法保护，论述虚拟财产纠纷案件中侵权行为的种类，虚拟 财产侵权归责原则以及在案件操作中一些实体与程序问题的解决。 夏玲利t浅议列络游戏中的i i i ! 拟财产的民法保护浙江教育学院学撒2 0 0 5 年第2 期 i 一、虚拟财产的概念和特点论虚拟财产的侵权法保护 虚拟财产的概念和特点 ( 一) 虚拟财产的定义 要理解虚拟财产，首先要理解什么是虚拟。“虚拟”一词在现代汉语词典中的解 释是，“不符合或不一定符合事实的；假设的；虚构”。虚拟在英文中的词汇是 “v i r t u a l ”，与其相对应的译词为“实际上起作用的 或者“实际上的”。哲学上的 虚拟是与现实相对应的，是现实的反映或延伸。2 最初，虚拟一词出现于计算机网络 世界是为了区分现实的四维空间。在四维时空构成中，现实中一切事物都有确定的“坐 标”，但是由于人的想象空间远大于现实空间，自然人的无限欲望在现实空间中不能 得到满足，从而创设出与现实空间相对应的虚拟空间3 。虚拟财产在现实生活中没有 相对应的存在，没有确定的“坐标 ，它的物理实质是存储在运营商服务器上的数据， 是电磁记录。通过计算机技术手段，使其在网络空间中有了丰富的表情、强大的能力， 玩家可以通过虚拟的角色得到满足。 综上所述，虚拟财产中的“虚拟”是立足于现实，而又超越现实的存在，它不是 虚构的，不是人类单纯的想象，而是相对于现实世界的另一空间网络空间，人类 在网络环境中得到的非现实的满足。虚拟财产在现实环境中没有与之相对应的实物存 在，然而它在网络空间中是有价值的，能够满足人类的娱乐需求。 目前，关于虚拟财产的定义在学界颇有争议。一种观点认为，虚拟财产就是指玩 家在网络游戏中的账号以及积累的“货币 、“装备”等财物。一种观点认为，虚拟 财产不仅包括网络游戏中的财物，还包括q q 、付费邮箱、付费的会员资格等。5 一种 观点认为。虚拟财产是指虚拟的网络本身以及存在于网络上的具有财产性的电磁记 录，是一种能够用现有的度量标准度量其价值的数字化的新型财产，不仅包括网络上 2 参见 ：旭东：网络虚拟财产盗窃行为的认定及刑法规制) 。安徽大学2 0 0 5 届颂上学位论文第7 页 3 曾康蒜： 虚拟经济：经济活动靳领域，中国金融出版社2 0 0 3 年版，第3 5 页 参见岳岳： 论啊络侵权中的侵犯虚拟财产权问题法制与社会 2 0 0 7 年第l 期 5 邓张伟等： 脚络游戏中虚拟财产的法律属性及其各方关系闷题之分析 蓑中国民商法律舟2 0 1 2 年3 月3 n 访问 2 论虚拟财产的侵权法保护 一、虚拟财产的溉念和特点 的虚拟财产，还包括虚拟网络本身。 尽管学界对虚拟财产的范围存在着很大的分歧，但是，基本上可分为狭义与广义 两大类。从狭义上讲，虚拟财产就是存在予网络游戏中的具有价值的游戏资源，主要 包括“游戏账号”、“货币 、“虚拟装备 等。从广义上讲，虚拟财产是指存在于网络 环境中，有独立性的，能为用户所支配的具有一定价值的虚拟物或者其他网络财产性 权利，不仅仅包括网络游戏中的财物，还应当包括网民的“q q 、“电子邮箱”、“m s n 号码等。 本文所讨论的虚拟财产是狭义上的虚拟财产，即网络游戏虚拟财产，它产生并存 在于网络游戏中。现在要进行网络游戏必须先向运营商购买游戏点卡换取游戏时间， 随后，玩家下载游戏的客户端程序，登录到运营商的服务器，在线进行游戏。玩家在 游戏过程中，通过升级，可以不断地提高人物的自身指数，可以获得在游戏中使用的 “药水 、“宠物”、“游戏货币”、“武器装备”等。即使玩家下线后，这些游戏中形成 的资料也不会消失，它们以网络数据的形式持续存储在运营商的服务器中。由运营商 保管，供玩家再次上线游戏时使用。狭义的网络虚拟财产就是指这些玩家的游戏人物 本身的各项指数以及游戏中使用的“药水”、“宠物”、“游戏货币 、“武器装备”等。 它存储于运营商的服务器中，是能够在网络游戏环境中表现其内容的数字化信息。 ( 二) 虚拟财产的财产属性 关于存在于网络空间的虚拟财产是否具有财产性质，学界存在着分歧。( 1 ) 肯定 说认为，虚拟财产就是财产。中国政法大学刘心稳教授认为，“网络玩家的虚拟财产 其实是由实际财产演变过来的，玩家有实际花费，也能从这些财产中得到满足和快乐。 现在法律中虽然没有针对虚拟财产的明文规定，但按照民法通则中保护公民合法 利益的精神，虚拟财产应该得到法律的保护。北京大学法学院钱明星教授认为，“虚 拟财产既然可以交易，那也就是说它既有市场价值，也有交换价值，这种属性可以非 常肯定地说明虚拟财产具有财产性质。 8 ( 2 ) 否定论者认为，虚拟财产不是财产。 原因在于，第一，在网络游戏中获得的财产完全是虚拟的，只是特定游戏中的内容信 参见杨立新、王中合t 论i l j g 络虚拟财产的物杈属性及3 l ；蕞奉规则 因家检察官学院学报2 0 0 4 年第6 期 7 荆尼l “虚拟财产”面对现实考正 蛾h t t p ：t o i d c h i n a c o u n o r g h t m l a r t i c l e 2 0 0 4 0 2 1 2 1 0 3 3 4 9 s h t m j ，2 0 1 2 年4 月 i o 门i 方阅。 c c t v 财经报道l央视聚焦i 虚拟财产正名准偷- r j 薪屁刀 蛾w w w c c t v c o r n c e i 。2 0 1 2 年4 月1 0f j 访问 3 一、虚拟财产的慨念和特点论虚拟财产的侵权法保护 息，如同在比赛中取得的分数，其本身不具有价值；第二，虚拟财产没有普遍的价值； 第三，虚拟财产的财富无法回收。9 经济学家波斯纳认为，财产权必须符合以下三方面的特征：m 第一，客观性。主 体拥有多种形式的财产权，在当代市场经济体制下，只要是能产生一定经济利益的资 源，在其上均能形成一定的财产权法律关系。这是由市场经济资源配置的复杂性和多 层次性决定的：第二，排他性。财产制度的排他性表现为财产的主体是不可兼容和不 相重叠的。具体而言，也就是不能有两个以上主体同时享有同一项财产权。主体在享 有某一财产权时，他人不得予以侵犯或妨碍。在财产形式和种类同益膨胀的今天，这 是理解财产的本质特征及财产构造体系的一条重要线索；第三，可让渡性。一种纯粹 的财产性质的权利，一般说来可以在市场进行流通。这些是财产的重要特征，也是财 产的重要功能。 笔者认为，虚拟财产符合财产的属性。首先，从实践角度来看。在网络游戏发展 初期，就出现了玩家之间用自己的“装备 或者“货币 换取对方的“装备”的现象。 发展到后期，出现了玩家之间线下交易，用金钱换取游戏账号、游戏“装备”等。直 至现在，甚至出现了专职游戏玩家，通过玩游戏获取虚拟财产再进行售卖。其次，从 我国的法律法规角度看。我国虽然没有明确规定虚拟财产的财产性质，但是，2 0 0 8 年国税函e 2 0 0 8 8 1 8 号国家税务总局对北京税务局关于个人通过买卖虚拟货币取 得收入征收个人所得税问题的批复中写道：“个人通过网络收购玩家的虚拟货币， 加价后向他人出售取得的收入，属于个人所德税所得，应按照财产转让所得项目 计算缴纳个人所得税。 这一批复不仅表明了国家承认虚拟财产的财产性质，更表明 了虚拟财产的交易已经形成一个相当的规模，影响着人们的现实生活。再次，从波斯 纳归纳的财产权特征角度来看。虚拟财产具有客观性、排他性、可让渡性的特征，符 合经济学上财产的规定。据此，笔者认为，虚拟财产是财产，具有财产属性。这一性 质决定了虚拟财产被纳入财产权利体系、受现实法律规则调整的可能性。 ( 三) 虚拟财产的特点 虚拟财产是随着网络的发展而出现的新型财产，它只存在于网络空问中，人们能 参见自杨向华：网络游戏虚拟财产法律性质浅议 ，湖南公安高等专科学校学报 2 0 0 4 年第4 期 m 参见【荚】理盘德波斯纳： 法律的经济分析 蒋兆康译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第4 2 页 4 论墟拟财产的侵权法保护 一、虚拟财产的概念和特点 够对其感知，但对其却不能像对待四维空间的物那样直接支配。它与传统的物相比有 很多相同之处，同时它也有着不同于传统物的特殊性： 第一，虚拟财产具有客观性。虚拟财产的实质是电磁记录，虽然没有现实事物相 对应，但它实质上也是存在于现实空问的，需要一定的磁盘空间进行存储。虚拟财产 不是虚构的，虚构是某个人在自己的脑海罩勾画的事物，不能为他人所感知，而虚拟 财产借助一定的技术能够被人所感知，它有音效、有画面，能够为多人所见所感，不 以人的意志为转移。此外，对于游戏中的虚拟财产，玩家可以操作、支配这些虚拟财 产进行网络游戏，从而获得娱乐的满足，它能为人的意识所反映。 第二，虚拟财产具有排他性。虚拟财产属于玩家，玩家对其有着排他的支配权， 任何人不得侵犯，网络游戏运营商只是为虚拟财产提供一个存放的场所，并负有妥善 保管的义务，无权对虚拟财产进行任意的删除或者修改。 第三，虚拟财产具有可让渡性。物的特性中最重要的特征就是可以用金钱加以衡 量虚拟财产在现实生活中可以用金钱估价。具有交换价值。以网络游戏中的“装备 为例。首先，玩家通过向游戏运营商购买游戏点卡，缴纳上网费等，花费时间、精力， 达到运营商游戏设计时设定的条件就可以获得“装备”。其次，玩家也可以向游戏运 营商购买获得。现在市面上，很多的运营商为了吸引玩家，打出免费游戏的口号，而 通过销售各种设定的“装备”获取利润。再次，玩家之间交易更是早就存在，而这也 是现实中最常见的形式，玩家通过支付现金或者交换其他虚拟财产来进行交易。现在 甚至出现了一种职业职业游戏人，这些人通过替人练游戏角色，专门玩游戏获得 “武器装备 进行贩卖。以上这些交易都是要通过现实货币的支出来实现的。所以， 毫无疑问，虚拟财产是具有交换价值的。 第四，虚拟财产具有非人身性。虚拟财产虽然被游戏丌发商开发，在玩家消耗了 盒钱和精力的情况下被获得，但是，虚拟财产并不承载着游戏丌发商、运营商或者玩 家的人身权。游戏丌发商在将虚拟财产设计出来，在投入使用后，无权擅自修改、变 更，对于玩家而言，更是没有技术，也没有权利修改。而且，在虚拟财产的交易中， 交易的是虚拟财产的所有权，它与现实发生联系只体现在其金钱价值上，体现在物质 权利上，而非人身权利上。 第五，虚拟财产具有稀缺性。稀缺性是指不能普遍满足人们需求的属性。从虚拟 物品产生的技术机制来看，它是由软件的开发商或运营商设计并运营的，玩家完成特 s 一，虚拟财产的概念和特点论虚拟财产的侵权法保护 定的游戏行为时就有可能获得开发商事前设定的奖励。玩家为了获得虚拟物品，往往 要通过大量的时间和金钱以及精力的投入，而花费数百小时一无所获也很平常。此外， 网络运营商虽然可以无限制地复制、创造出虚拟财产，但是，就如现实环境中的商品 生产不会无限制供应一样，虚拟财产的数量也会受到市场供求关系的影响。目前，国 家将制作非法的外挂程序从游戏服务器里快速“抢劫”财产的行为作为盗版行为处理， 就是为了保护网络游戏运营商的权利，同时也体现了对虚拟财产稀缺性的保护。1 1 第六，虚拟财产具有期限性。任何的网络虚拟财产都不会无期限地存在，对于玩 家而占，可以随时终止对虚拟财产的持有，可以抛弃、删除、赠送或者出售。对于运 营商而言，可以终止网络空自j 的提供。任何游戏的运营都是有期限的，市场的需求及 运营商的运作水平决定了运营期限的长短。只有在运营商游戏运营期间内，玩家能够 将虚拟财产存放于特定的虚拟空间，作用于特定的网络游戏中。所以，运营商的运营 期限就决定了玩家虚拟财产的存在期限。 第七，虚拟财产具有依赖性。虚拟财产不仅依赖于网络环境才能使用，才能实现 自身价值，还要依赖于游戏运营商的运营。在运营商系统维护或者升级的情况下游戏 被暂停开放，玩家也就暂时无法使用虚拟装备。而在运营商停止运营时，玩家更将失 去对虚拟财产的控制使用。 参见杨向华：网络游戏虚拟财产法律性质浅议 湖南公安高等专科学校学报 2 0 0 4 年第4 期 6 论虚拟财产的侵权法保护一二、虚拟财产的法律履他分析 二、虚拟财产的法律属性分析 法律对权利的规范和保护，必须有法律和法理上的依据。因此，明确了网络虚拟 财产的特征以及其为应受法律保护的财产后，所要解决的首要问题就是法律属性的界 定。这也是目前法学理论界争议最多的问题，主要集中在物权说、债权说和知识产权 说这三种学说。 ( 一) 现有学说介绍 1 物权说 物权说在肯定虚拟财产的财产性质基础上将其视为物权的客体，纳入物权法的保 护之下。物权说认为，虚拟财产属于网络环境中的“动产 ，具备占有、使用、处分、 收益四个特征，并排除他人非法使用、修改、删除等，具有排他的效力。因此，以 这种“动产”为客体的权利应该属于物权。 2 债权说 债权说认为，虚拟财产是玩家要求游戏运营商为其提供特殊服务的债权的权利凭 证，它是建立在玩家与运营商之间的服务合同关系基础上的。玩家购买虚拟财产的目 的是为了运用，对相应的虚拟财产的控制实质上是对运营商提供相应服务的凭证。虚 拟角色以及虚拟财产是属于运营商提供服务的一部分。玩家一旦合法取得对某网络虚 拟财产的控制，就应当被视为享有对其控制状态下的网络虚拟财产的债权，由此对游 戏供应商享有请求权，游戏供应商则需按游戏规则提供服务。玩家与游戏运营商之 削存在的不是所有权交易的关系，而是运营商提供相应的服务，玩家则付出金钱为对 价，这里虚拟财产的价格不是“物 的价格，不是虚拟财产所有权的交易，而是相应 服务的价格。基于此观点，在虚拟财产丢失时，玩家不能向运营商主张对虚拟财产的 所有权，而只能根据双方的服务合同主张运营商违约。 1 2 参见杨讧新、1 i 中台t论煳络5 i l 【拟财产的物权属性及1 l ；燕本规则，。田家检察官学院学报2 0 0 4 年第6 期 。陈旭琴、戈壁泉t论嘲络虚拟财产的法律属性 ，浙江学刊 2 0 0 4 年第5 期 7 二、虚拟财产的法律属性分析论虚拟财产的侵权法保护 3 知识产权说 知识产权说认为，虚拟财产具有知识产权的新颖性、创造性和可复制性的特点， 是智力成果，属于知识产权中著作权的范畴。该说又分为两种观点：一种观点认为， 它属于运营商的智力成果，它是游戏的一部分，都是由运营商创造出来的，玩家在玩 到一定的程度后出现的虚拟财产是运营商事先的程序设定好的，不需要玩家的脑力创 作，玩家只是通过付费获得虚拟财产的使用权而不是所有权。另一种观点认为，虚拟 财产是属于玩家的创造性智力成果，虚拟财产是在玩家耗费了大量的时间和精力的基 础上获得的，这种劳动的投入不是机械的，无意识的，而是融入了玩家的智力性投入。 例如，虚拟角色的装扮，虚拟角色住所的设置，都是由玩家自己选择、设计而成的， 具有独创性。因此，虚拟财产是玩家的智慧成果，应当属于玩家所有。 ( 二) 现有学说评析 关于物权说。物权说是目前学界大多数人所持的观点。该说肯定虚拟财产的价值， 并且肯定玩家对虚拟财产的所有权，提出对虚拟财产的物权保护。但是，从法学理论 上看，该说也是有其缺陷的。首先，从物的角度而言，传统的物权法中物权的客体是 有体物，而虚拟财产从其物理性质来讲，是由电子数据形成的，是无形的。由此，有 学者认为，虚拟财产不是有体物，甚至有观点认为虚拟财产非物。没有了物的属性那 就谈不上对虚拟财产的物权保护了。其次，虚拟财产具有期限性。所有权是一种无期 限限制的物权，而网络游戏是面向市场的一种娱乐性的商品，受到市场需求以及运营 商自身运营状态的影响。若玩家拥有对虚拟财产的所有权，那么，当运营商终止运营 时，玩家有权要求运营商返还虚拟物，这在实践中是无法实现的，对于运营商来说也 是不公平的。最后，虚拟财产的依赖性与传统物权的实现也有着矛盾。我国物权法 第二条规定：“本法所称物权，是指权利人对特定的物享有直接支配和排他的权利。一 物权是一种支配权，不同于债权的请求权，物权人可以根据自己的意思支配所有物， 权利人以外的其他人只需要承担消极的容忍与不为侵害的义务。但是，虚拟财产是以 电磁记录的形式存储在运营商的服务器中，只有在网络环境中运营商的配合下，玩家 才能行使对虚拟财产的权利。例如，运营商对系统进行升级时或者为了维护服务器的 稳定而在定时间内关闭服务器时，玩家在此时间段内就无法使用虚拟财产。 关于债权说。该说很好地阐释了玩家与运营商之间的服务合同关系，并且很好地 8 论墟拟财产的侵权泣保护 二、虚拟财产的法律属忡分析 解释了运营商对玩家的义务。从这个角度来看，债权说是有意义的，也得到了很多学 者的支持。但是，债权说混淆了不同的债权债务关系，忽略了虚拟财产的独立性与特 殊性。首先，运营商向玩家提供网络服务与技术支持，而用户要支付相应的对价 金钱，从这一点来看，运营商与玩家之间确实存在着债的关系。但是，玩家所支付的 服务费用是玩家能够进入运营商的网络空间，使用运营商的网络功能的费用，“要使 虚拟财产发挥和实现其应有的功能和作用，玩家不仅必须再付出更多的时间和精力， 而且还必须同时支付相应的服务费用。易言之，在许多情况下，单凭虚拟物品，玩家 是不可以请求服务商提供相应的游戏服务的。 债权说将通过网络平台使用虚拟财产 的权利与虚拟财产上的权利相混同了。其次，玩家在获得了虚拟财产后可以自由的转 让、支配，而无需向运营商说明，同时也可以对抗包括运营商在内的任何人的侵害。 然债权是请求权，当债权人转让债权时，必须通知债务人才能产生效力。此点与用户 对虚拟财产的支配权、对世权是相矛盾的，是债权说无法解释的。请求权要求义务人 有积极协助的作为义务，如果认定虚拟财产权为请求权的话，不仅网络秩序出现混乱， 也无法解决第三人侵犯虚拟财产的问题。例如，实践中，我国台湾地区已有将盗窃虚 拟财产入刑的案例，若虚拟财产只是债权凭证的话，那么无法解释第三人侵犯合同关 系会受到刑罚处罚的问题。惦 关于知识产权说。虚拟财产与知识产权中的智力成果有一定的相似之处，但是， 两者之间也存在着本质的区别。首先，作为计算机软件的网络游戏是具有独创性的， 软件的开发商当然地对其享有著作权。但是，计算机软件与网络虚拟财产实质上并不 是同一客体，知识产权学说将两者混为一谈了。就网络游戏而言，作为一个整体，它 具有新颖性、创造性，开发商享有保证作品的完整性，不被修改、复制、发行等权利。 在司法实践中，体现为禁止用户私服、外挂，禁止侵权人盗版谋利的行为。但是，虚 拟财产是独立存在的客体，是玩家通过游戏程序或者金钱交易取得的，玩家对其占有、 使用、收益、处分并不侵犯虚拟财产上的知识产权。其次，知识产权的法定时间性与 虚拟财产的期限性也相矛盾。对知识产权的保护，在法定期限届满后，权利保护自动 终止，智力成果进入公有领域。但是，虚拟财产即使是在运营商停止运营的情况下也 不会进入公共领域。最后，知识产权中的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有 刘德良t网络时代的民商泫理论与实践 。人民法院f 1 版杜2 0 0 8 年版第2 9 4 页 。5 参见刘慧荣，j j 曼拟财产法律保护体系的构建 ，i 幺律h l 版社2 0 0 8 年版第8 3 页 9 二、虚拟财产的法律属性分析论虚拟财产的侵枞法保护 独创性并能以某种有形形式复制的智力仓i j 造成果，是思想和情感的表现。而网络游戏 中，无论是人物角色，还是“武器、“装备 ，都不是思想和情感的表现。m 就玩家而 言，虽然在游戏过程中付出了智慧与劳动，但是，这并不能成为对虚拟财产享有知识 产权的理由。虚拟财产是游戏软件预先设定好的，玩家对此并无独创性。 ( 三) 小结 笔者支持第一种观点，认为在法律没有明确规定的情况下，将虚拟财产纳入物权 体系中进行保护更为合适。在实践中，虚拟财产受到侵害大多为第三人所为，将虚拟 财产纳入物权体系中更方便当事人对权利的维护。而且，虚拟财产本身也具有物权属 性。 1 虚拟财产是物 传统的民法并没有对物进行完整的定义，仅仅是对物的范围进行描述，仅包括有 体物。随着社会的发展，物的范围也在变化与发展。近代，自然力被纳入物的范畴， 有价证券也成为一种特殊的物。到了现代，各国将空间也确认为物，这便是物的概念 扩张的结果。但是不管其表现形态如何发展，作为物权客体的物都必须要具备特定性 与独立性。日本学者我妻荣教授认为：“物权既然为直接支配标的物的权利，则要求 标的物具有特定性。 “物权的标的物，须为独立的物。因为对于物的一部分或构成部 分来说，不仅无法取得直接支配的实益，而且难以公示，不适合成立排他性权利。州7 德国民法学家曼弗雷德沃尔夫也认为：“由于一件物只能在单独的所有权范围内从 法律上被支配，物权特定原则就能确保每一件经济上独立的物能够独立于其他物而被 支配和利用。1 8 特定性与独立性是物权客体最根本的属性，这是民法理论的通说。因 此，判断虚拟财产是否为物就要看其是否具有特定性与独立性。 虚拟财产具有特定性。物的特定性指的是物客观存在、可以定量化、可以由特定 的空间范围或特定的期限加以固定。婚首先，虚拟财产是客观存在的，不以人的意志 嵋参见杨立新、王中台：论网络虚拟财产的物权属性及其基本规贝u 国家检察官学院学报 2 0 0 4 年第6 期 7 f 口】我妻荣： n 本物权法 有泉亨修订。李宜芬校订。五南图书出版公司。1 9 鳄年版，第l o - l l 页转 引自林旭霞。论虚拟财产权 福建师范火学0 r 7 届博士学位论文，第3 8 页 。( m l 曼弗雷德沃尔夫：物权法吴越等译，法律“l 版社2 0 0 2 年版第1 7 页 。9 参见林旭霞； 论虚拟财产权 ，福建师范人学2 0 0 7 届博士学位论文，第3 9 页 1 0 论廊拟9 i 才产的侵权i 玄保护 - 二、虚拟财产的法律属性分析 为转移，不是虚构的，该点在前文已经论述，此处不再赘述。其次，虚拟财产的本质 是电磁记录，它是由游戏运营商通过程序编辑生产出来，每件虚拟财产都有自己的代 码，可以定量化。最后，虚拟财产具有空间性。虚拟财产从物理性质上看是以电磁记 录为其存在形态的，需要一定的磁盘空间作为其存放空间。虚拟财产之于网络空间相 当于电流之于电线，虽然自身不占据物理的空间，要借助一定的空间才能为人类所感 知与支配，但这并不妨碍它具有特定性。 虚拟财产具有独立性。独立性是指，依社会观念认可的、得以“完整”存在的物。 独立性不仅仅指物理属性上的独立，更多的是经济观念上的独立，还应当特别注意交 易的需求，即“以能否单独作为交易的标的 来判断是否具有独立性。虚拟财产通 过技术手段区别于其他玩家的网络资源，即使在同一款游戏中的同种“装备都有自 己的编码，以与其他的“装备”区分开来。最重要的是，虚拟财产具有独立于现实财 产的价值，在虚拟财产的交易观念中，都是将虚拟财产作为一个单独的“物”来对待 的。 有学者执着于虚拟财产的特殊性，不认同虚拟财产具有“物 的属性，认为虚拟 财产不能作为物权保护的客体。他们的理由是：第一，虚拟财产不是有体物。虚拟财 产是虚拟的，无形无体，不能被人类所感知，只能存在于网络环境中，在现实生活中 是不存在的。第二，虚拟财产具有期限性。物权是绝对权，对于权利客体具有无期限 的占有的权利，但是虚拟财产会随着游戏的终止而消失。第三，虚拟财产有依赖性。 虚拟财产存储在运营商的服务器中，脱离了服务器就失去了存在的意义。 笔者认为，首先，对于“物 的定义，学界早已脱离“有体物 的概念，物权的 客体不限于“有体有形”的范围内。早在2 0 世纪九十年代，钱明星教授就提出：“许 多不具有有形的物，如电等自然力也可以成为民事权利的客体，不必拘泥于有 形之意”列。刘保玉教授也认为：“现代法上，物之概念已不限于有体、有形， 物的范围得到极大的扩张，地上及地下之特定空间，与陆域相对应的海域，以及电、 热、声、光等能乃至网络虚拟财产、无线电通讯频道等，均可为物权的客体。 盟 依上所述，因虚拟财产是无形的就否定其“物 的属性是站不住脚的。其次，存续时 参见林旭霞z论虚拟财产权 。祸建师范人学2 0 0 7 届博士学位论文第3 9 页 2 1 饯i j 星t物权法原理 ，北京火学f f i 版社1 9 9 4 年版第2 4 页 趋刘保下。 现代物秘法的发展趋务及j c 对我团物权立法的启示 烟台人学学报 2 0 0 5 年第3 期 二、虚拟财产的法律属性分析论虚拟财产的侵权法保护 间的长短并非某一客体能否成为“物”的判断标准，虚拟财产的期限性只能说明物权 内容及物权客体的多样化，而不足以否认其“物 的属性。2 3 最后，“物 是否具有独 立性并非仅指物理意义上是否独立，更重要的是是否具有独立的价值或交换价值，能 否作为独立的交易对象。虚拟财产毫无疑问是具有价值性的，这一点在前文中已经得 到了论证。 2 虚拟财产权是物权 支配性是物权最本质的属性，也是区分物权与债权最重要的特征。正如王利明教 授所言：“物权的支配性决定了物权所具有的优先性、追及性等特点，物权的优先性 等效力来自于法律将某物归属于某人支配。2 4 可见，判断权利的物权性决定于其是否 具有“支配性 。 一般传统观点认为，支配权是指权利人仅仅依据自己的意思就可以实现权利目的 的权利。2 5 强调支配是权利人单方实现自己的意思，而不需要他人的意思协作。但是， 随着社会的发展，“支配 的内涵也不断丰富。为了合理配置有限的社会资源、最大 限度发挥财物的效用，不仅传统物权表现出了价值化的特征，而且人类的社会活动也 不断虚拟出没有物质形态却同样具有价值和使用价值的资源和财富。相应的，物权人 对权利客体直接支配不再限于实际占有的状态，而是拓展到了权利上的联系。蕊支配 的含义由单纯的事实占有状态拓展为通过权利联系拥有对客体的最终选择权与决定 权，能够实施影响客体地位和命运的行为。 虚拟财产权具有支配性特征。玩家掌握着游戏账号与密码，对其中的“装备可 以自由的交易、赠予或者抛弃，玩家对虚拟财产的直接占有以及对虚拟财产的使用、 收益、处分无需征得他人的同意。这样就满足了支配权依自己的意思行使权利，无需 他人同意的要求。进而言之，虚拟财产权的行使需通过运营商与玩家的协议、取得运 营商的协作得以实现，即通过一定的“权利联系”实现的。就如同现实世界中持有存 单、提单、有价证券的权利人，他们通过一定的票据行为来改变票据的现状并实现目 的，也需要他人的协助。但是，“物权的实现还要与特定的非物权人协商合作，但摆 扫林旭霞： 论虚拟财产权 ，福建师范大学2 0 0 7 届博士学位论文第4 3 页 秘参见王利明：物权法论) ，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第8 页 葛孙宪忠：中国物妖法总论 。法律出版社加0 9 年版，第放页。 为盂勤国： 物权二元结构论 人民法院f l j 版社2 0 0 9 年版，第8 3 页 1 2 论啦拟财产的侵权法傺护 - 二、虚拟财产的法律属性分析 上了协商和合作的台面，就说明支配意志已起了作用。”2 7 换言之，“协作 的存在并 不影响权利人对所要支配的财产利益有最终的选择权与决定权这一支配权的重要特 征。可以认为，虚拟财产权具备了支配权“对财产拥有决策力并最终控制财产的前途 和命运 的核心特征。总之，我们可以得出结论，网络虚拟财产具有支配性，虚拟财 产权是物权。 3 其他国家与地区的立法例及我国司法判例 目前，韩国在立法和司法方面均承认网络虚拟财产物的属性，并且规定网络游戏 中的虚拟角色和虚拟物品独立于运营商而具有财产价值。虚拟财产的性质与银行账号 中的钱财并无本质的区别，服务商只是为游戏玩家的这些私有财产提供一个存放的场 所，无权对其肆意进行修改和删除。翱由此可见，韩国将虚拟财产等同于“电子货币”， 并肯定了玩家对其拥有所有权，这是对虚拟财产权物权性质法律上的确认。 我国台湾地区“法务部 ( 9 0 ) 法检决字第0 3 9 0 3 0 号函释：“线上游戏之账号角 色及宝物资料，均系以电磁记录之方式存储于游戏服务器，游戏账号所有人对于角色 及宝物之电磁记录拥有支配权，可任意处分或移转角色及宝物，又上述角色及宝物虽 为虚拟，然于现实世界中均有一定之财产价值，玩家可通过网络拍卖或交换，与现实 世界之财物并无不同，故线上游戏之角色及宝物似无不得作为刑法之盗窃或诈欺罪保 护客体之理由。 器由此可见，台湾地区已将虚拟财产等同于现实中的财物。 我国现有的判例也显示了对虚拟财产的物的属性及对其进行物权保护的司法确 认。例如，张建华是上海盛大网络发展有限公司的 ， 河南科技人学学报 2 0 0 6 年第6 期 2 0 论瞧拟财产的侵权法保护四、j ! i i 【拟财产侵权法保护的实体问题 多运营商均采取了延长游戏时间的办法弥补玩家。铊 有的学者提出，在虚拟财产纠纷解决中应当适用无过错责任。笔者认为，这是不 妥当的。有学者认为，在第三人利用网络技术，破解了网络游戏运营商的安全防护系 统的情况下，虽然运营商本身没有过错，但应当依据无过错责任原则承担损害赔偿责 任。姐笔者认为，这一观点是不正确的。首先，运营商有妥善保管玩家虚拟财产的义 务，由于运营商自身系统的漏洞或者安全系统的防护没有达到应有的水平，导致第三 人得以侵权的，运营商是有过错的。其次，我国民法通则第1 0 6 条第3 款规定： “没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 也就是说，无 过错责任的适用必须建立在法律明确规定的情形下，而对于虚拟财产的侵权责任，我 国法律没有规定运营商需要承担无过错责任。进而言之，在第三人侵权的情况下，运 营商没有适用无过错原则的必要。无过错责任是立法者在权衡社会各方面的利益，进 行价值判断后，对一些特殊情况下特殊主体的保护，体现的是民法的公平原则。而虚 拟财产侵权并非发生在高度危险的情况下。第三人侵权，运营商存在过错，造成虚拟 财产损害的，玩家既可以向运营商也可以向第三人追究责任，玩家的权利可以得到充 分的保护，没有必要适用无过错责任对其过度地倾向保护。无过错原则的适用会增加 运营商的责任，造成对运营商的不公平，也不利于对第三人责任的追究。 ( 二) 虚拟财产侵权损害赔偿的价格认定问题 1 现有虚拟财产价格认定方法及其不足 虚拟财产的价值性在前文中已经得到了论证，紧随其后要解决的就是虚拟财产的 价格认定问题。受害人在虚拟财产遭到侵害诉至法院时往往会提出损害赔偿，这是在 司法实践中无法回避的问题。但是，虚拟财产的价格如何认定，公安机关、法院和学 界对此都存有困惑。在现阶段，虚拟财产价格的产生方式主要有以下三类： 一是将玩家购买的游戏点卡的费用和上网的费用作为虚拟财产的价格。游戏点卡 是运营商发行的，为玩家提供上网游戏服务时间，以商品的形式出售。玩家在向侵权 人主张权利时，只需提供购买游戏点卡的发票即可。这种方式的优点在于，在举证方 面，玩家的举证比较容易，可以提高用户保存证据的意识，在诉讼过程中比较容易获 于惑刚t虚拟窄问中的刑法理论 中田方i e l 版杜2 0 0 3 年版，第1 5 6 页 4 参见岳岳。论网络侵权中的侵犯虚拟财产权问题法制- j t i ：会，第2 0 0 7 年第l 期 2 l 叫、虚拟财产侵权法保护的实体问题论虚拟财产的侵权法保护 得法院的认可。但是，这种计算方式对玩家而言是极不公平的，因为虚拟财产的价值 不仅仅是游戏点卡以及上网的费用，还包括玩家所付出的时间、精力等，不同的游戏 难易程度不同，获得虚拟财产的难易也就不同，甚至还有很多运气的成分在内。对于 目前很多以打游戏获得装备再进行售卖的游戏职业人来说，这种举证方式完全抹杀了 他们自身的劳动。因此，用这种方式计算出来的虚拟财产的价格肯定存在巨大误差。 二是根据运营商发行的虚拟财产的价格来确定。运营商开发、发行游戏的最终目 的就是为了营利，在虚拟财产交易进行得如火如荼的今天，玩家对于虚拟财产的需求 越来越大，运营商在屡禁不止的情况下，自身也加入了出售虚拟财产的行列中。例如， 2 0 0 4 年网易发售大话西游2 中的“金猴闹春包 ，腾讯公司开设的腾讯游戏商城 专门售卖穿越火线游戏中的各种虚拟道具和装备等，这些用于网络游戏的虚拟财 产的价格从几十元到上千元不等。运营商这种以商品的形式发行的虚拟财产在市场上 流通。因此，以运营商发售的价格作为虚拟财产的价值认定标准，具有一定的可信性。 但是，运营商制定的价格完全是从自身的角度出发，为的是实现利益的最大化，与其 投入的成本没有关系，其制定的价格的高低取决于其所经营的游戏的受欢迎程度、玩 家对某款装备的需求程度以及营销发展的策略。甚至于，同一个运营商的同一款游戏 中的同一款装备，在不同的服务器上，运营商制定的价格也不相同。有鉴于此，运营 商制定的虚拟财产的价格不能作为唯一的认定标准。 三是玩家之间离线交易的市场价格。离线交易指的是，在线下，游戏玩家群体之 间以现实金钱来交易“货币 、“宝物”、“武器 等虚拟财产。离线交易价格是由玩家 自己定价，受到玩家自身个人爱好的影响，有着随意性。有的玩家是游戏职业者，他 们进行网络游戏获取游戏装备就