（宪法学与行政法学专业论文）公法上不当得利论纲.pdf

公法上不当得利论纲 摘要 摘要 在公共行政改革运动中，行政私法得以发展，债权理论逐渐迈入公法研究视 野，一项具有引领行政合法与恢复正义属性的公法上不当得利制度日显重要。所 谓公法上不当得利，是指在公法范围内，欠缺法律原因而发生的财产变动，致使 一方得利，他方受损，而受损一方有权请求得利他方返还其所受利益，其判别标 准为公法关系、财产变动与欠缺法律原因。在我国，宪法上的财产权、行政法上 的依法行政与财产法上的衡平原理均为公法上不当得利的理论基础。公法上不当 得利据不同地标准可分为不同种类，但按请求权分类已成习惯，据此可将其分为 相对人向国家或其他行政主体请求、国家或其他行政主体向相对人请求与机关间 相互请求，这些在我国现存公法规范中均有所体现。在解决上述基础问题之后， 受损方如何实现其返还请求权将成为研究的重点，在考察域外理论实践基础之上， 反思、完善本土理论是必需的，同时这也是对公法上不当得利的法律效果进行研 究的基础问题之一，而公法上不当得利的法律效果主要涉及公法上不当得利之债 的主体、返还标的与方法以及返还责任等内容。 关键词：公法债权；公法上不当得利；请求权；返还责任 作者：汪厚冬 指导老师：黄学贤 o n u n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a w a b s t r a c t w i t l lt h ed e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v ep r i v a t el a wt h e o r i e s ，c r e d i t o ri np u b l i cl a w g r a d u a l l ye n t e r si n t op u b l i cr e s e a r c hf i e l d s i nt h ef l o o do fp u b l i ca d m i n i s t r a t i v e r e f o r m s i nt h i sc i r c u m s t a n c e s ，u n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a wt h a ti sak i n do f a d m i n i s t r a t i v el e g a la n dr e s t o r ej u s t i c i a ln a t u r eb e c o m e sm o r ea n dm o r ei m p o r t a n t u n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a wi sak i n do fr e g i m ei np u b l i cl a wt h a tp r o v i d e sa k i n do fr e d r e s sw a yt ot h ed a m a g e d p a r t yi nt h ep r o c e s so fp r o p e r t ya l t e r a t i o nl a c k i n go f l e g a lr e a s o n s a n dt h es t a n d a r do fp u b l i cl a w 、p r o p e r t ya l t e r a t i o na n dl a c ko fl e g a l r e a s o n sa l et h es t a n d a r do fd i s t i n g u i s h i n gu n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a w t h e p r o p e r t yi nc o n s t i t u t i o n a ll a w 、1 a w - b a s e da d m i n i s t r a t i o ni na d m i n i s t r a t i v e1 a wa n d e q u i t a b l ep r i n c i p l ei np r o p e r t y - l a wa r et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n si nc h i n a a c c o r d n gt o d i f f e r e n t l ys t a n d a r d ，w em a yc l a s s i f yt h eu n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a w b u to n t h eb a s i so ft r a d i t i o n a lc l a s s i f i c a t i o n n e # to fc l a i m ，t h eu n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si n p u b l i cl a wm a yb ec l a s s i f i e do p p o s i t ep e r s o nt o t h ea d m i n i s t r a t i o nc l a i m i n gt o a d m i n i s t r a t i v eo r g a n 、a d m i n i s t r a t i v e o r g a nc l a i m i n gt oo p p o s i t ep e r s o nt ot h e a d m i n i s t r a t i o na n do n ea d m i n i s t r a t i v eo r g a nc l a i m i n gt oo t h e r st h a tc a nb ed i s c o v e r e di n c h i n e s ep u b l i cl a w a f t e rr e s o l v i n ga b o v e m e n t i o n e df o u n d a t i o np r o b l e m ，i ti sh i g h l i g h t t h a th o wt oa c h i e v eh i s ( o t h e r ) r e s t i t u t i o nr i g h tt ot h ed a m a g e dp a r t yw i l lg e td i s c u s s i o n c o r e ，a n di ti sn e c e s s a r yt oi n q u i r ye x t r a t e r r i t o r i a lt h e o r ya n dp r a c t i c es ot h a tw ec a n p o n d e ra n dp o l i s ho u rt h e o r ya n dp r a c t i c e ，t h a ta l s oi so n eo fd i s c u s s i o nt h el e g a l e f f e c to fu n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a wp r e c o n d i t i o n s a n di ti sw o r t ht o d e l i b e r a t e l yd i c u s s i n ga b o u tt h el e g a le f f e c to fu n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a w , f o r e x a m p l el i t i g a n t 、r e s t i t u t i o no b j e c t 、r e s t i t u t i o nd u t yo fu n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i c l a w k e yw o r d s ：c r e d i t o ri np u b l i cl a w ；u n j u s t i f i e de n r i c h m e n t si np u b l i cl a w ；r i g h to f c l a i m ；r e s t i t u t i o nd u t y w r i t t e n b y ：w a n gh o ud o n g s u p e r v i s e db y ：h u a n gx u ex i a n 公法上不当得利论纲一、引言 一、引言 ( 一) 选题背景 2 0 世纪后半期以来，尤其是2 0 世纪7 0 至8 0 年代以来，随着经济全球化的浪 潮，西方国家掀起了一场以放松管制、降低成本、提高效率为主旨的公共行政改 革运动，因此，“福利国家、保护国家、助长行政、给付行政等新颖之国家目的观 及行政作用论被接受，行政机能遂呈几何数之增繁交涉，行政之自我肯定与其主 动、积极及弹性化之要求，日形迫切”。随着现代国家行政职能的扩张，行政活 动方式日趋多样化，国家与人民的关系已完全冲破传统高权行政藩篱。除传统单 方命令型行政行为之外，行政合同、行政合作与公私伙伴等一系列以私法方式完 成的行政任务已广泛存在，如在环境、公用事业、教育等诸多领域出现了私人或 私法组织承担行政供给任务，这给传统行政法尤其是公私法二元论下的行政法学 理论带来了巨大挑战。为此，德国学者创造性的提出了“行政私法”这一理论概 念，试图以此扩大行政法的研究范围，强调对行政权的统制与拘束。囝进而有学者 将传统行政法视为行政之法，而加之以行政私法，成为新的行政法研究对象。不 仅如此，在日本随着二战后宪法修改与行政法院的废除以及现代公共行政改革浪 潮，以传统公私法二元论为基础的传统公法学理论已无法回应实践，因此日本行 政法学界亦提出了公私相对论、公私法一元论、行政手段论以及依据实定法判断 论等重构现代行政法理论，在此基础之上，对行政法性质作深入探讨且提出了新 的行政法学理论，其中成田赖明的行政私法论值得关注，即“权力关系作为区别 于私法关系的原本意义上的公法关系是行政法的首要对象，但在现代国家的行政 活动领域中非权力行政逐渐增多，伴随着行政领域的扩大，行政行为方式也呈现 出多样化，如行政为了达成特定的目的也可以运用私法的形式，这种行政私法以 及传统被作为法外现象的行政计划、行政指导等都应作为行政法学的研究对象”。 在我国随着社会主义市场经济的建立，改革开放的不断深入，市场化和国际化水 平日益提升，导致现代政府管理任务日趋复杂，公私合作、公私伙伴等新型行政 西城仲模：行政法之基础理论( 增订版) ，台湾三民书局1 9 9 9 年版，第5 页。 o 参见刘德宗：行政私法，载台湾行政法学会主编：行政争议问题研究( 上) ，台湾五南图书出版公司 2 0 0 0 年版，第2 3 3 页。 母旧】成田赖明著：行政法。意羲邑钝围，载法学教室1 9 7 3 年第1 号，第8 2 - 8 3 页。 l 一、引言公法上不当得利论纲 实践方式已悄悄步入我国行政管理视野。但遗憾的是，目前在我国法学界暂无“行 政私法 、“以私法完成公法任务 等诸如此类的正式表达方式。 在行政私法的体系中，债作为生活中最常发生的人际关系之一，在现代社会 生活中，拥有无与伦比地魅力。但因在法学研究中部门法的“割据 ，学科间鸿沟 极深，交流甚少，所以，“债”的概念已被人为圈定在私法领域，而公法之债则一 直被世人所遗忘。其实，在现代随着国家职能不断扩张，行政主体怠于行使行政 职能而致公民合法权益受侵害的或然性大增，加之市场化、民营化等非传统的的 行政行为日益增多，致使公民有机会代替公法主体履行行政职能，从而形成新的 公法关系在此背景之下，研究公法债权等新的行政法律部门必将为传统公法 学研究注入新鲜血液，甚至引发一场新的公法革命。正如日本著名法学家美浓部 达吉指出，虽然债权的观念是由私法特别是私的财产法上发达而来的，但若 债权的观念可能要求特定人作行为或不行为或给付的权利，那么这观念不仅为私 法所独有，而是公法与私法所共通的。公法上的权利与私法上的债权最相类似的 就是公法上的金钱请求权，诸如税费、公务员工资、退休金、行政赔偿、补偿等。 事实上，不单是具有经济内容的权利，即如警察上的命令或其他公法上的命令， 虽然在其为国家单方的命令且具有强制力之点，有与私法上的债权不同的性质。 但自其内容上言之，亦不外是向某者要求作一定的行为或不行为或给付，与私法 上的债权曾无异处。在此意义上称之为公法上的债权合乎法理，除非是把“债权 的用语只限于私法领域 看作不可侵犯的前提的，便随亦没有加以否定的理由。c d 在债的体系中，不当得利制度具有引领合法与恢复正义的属性，且在私法领域内 历史最为永久，“在民法债权法中，很少有一个制度，像不当得利那样渊源流长， 历经二千多年的演变，仍然对现行法律的解释适用具有重大的影响， 因此，公 法上不当得利制度值得研究。 ( 二) 研究现状和研究任务 1 、研究现状 目前，在我国公法学界对于公法债权研究尚未展开，公法上不当得利亦然， 况且公法上不当得利作为“新”的法学术语，大部分学者、实务者对其仍感到十 分陌生。但是，目前在我国对于这一领域也并非无人问津。目前在我国对于该理 。参见1 日】美浓部达告：公法与私法，黄冯明译，中国政法大学h 版杜2 0 0 3 年版，第8 6 _ _ 8 9 页。 o 参见王泽鉴：债法原理( 2 ) i 不当得利，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 页。 2 公法上不当得利论纲 一、引言 论的研究仅有：李晓萍：论公法上的不当得利返还请求权，载广西政法管理 干部学院学报2 0 0 7 年第2 期；檀钊：公法上不当得利，载辽宁行政学院学 报2 0 0 8 年第6 期；2 0 0 6 年东南大学法学院宪法与行政法陈召利硕士以行政法 债务关系为题之毕业论文，在第三部分即行政债务关系之基本体系中的第四节 提及公法上不当得利等。但上述研究太过于肤浅仅支离破碎地介绍我国台湾地区 已有研究成果，如李晓萍：论公法上的不当得利返还请求权，载广西政法管 理干部学院学报2 0 0 7 年第2 期。 在域外地区，对公法上不当得利研究较为透彻为大陆法系的联邦德国，这一 制度后来被日本、韩国与我国台湾地区所借鉴，遗憾的是因能力所限以及日本、 韩国研究不够成熟( 林明昕语) ，对于日本、韩国的研究资料几乎无从获得。在我 国台湾地区自从1 9 8 8 年台湾大学法学院威虎岭硕士以公法上不当得利之研究 为题目，开启我国台湾地区法学界对此问题进行深入研究，目前主要以刘建宏、 林明听与萧文生等学者研究较为深入，但他们研究的着力点均围绕我国台湾地区 理论实践，对大陆仅具有借鉴意义。 2 、研究任务 。 j “只有透过问题，我们才会自觉掌握一种理论。正是这个问题，激励我们去 学习；激励我们推进我们的知识；激励我们去实践，去观察。 因此，这些问题 当然应成为本文研究主旨所在。本文立足于现行法律规范与现实生活案例，有针 对性地进行深入剖析研究，努力建构富有浓郁本土气息地公法上不当得利理论体 系，以期引起学界、实务界的关注，从而有效推进我国公法研究进入一个新境界。 本文共分五部分具体研究任务如下t ( 1 ) 公法上不当得利进行含义界定与构成要件等本体内容予以阐述，让学界 与实务界更好理解“公法上不当得利 这一法学术语；( 2 ) 公法上不当得利的理 论基础进行剖析，为公法上不当得利在理论与实践中取得正名提供依据；( 3 ) 公 法上不当得利的类型进行初步解说，在此部分笔者重点将以请求权为基础，以我 国现行法律规范与社会生活案例为基准对公法上不当得利的类型予以说明；( 4 ) 请求权的题中之意即为“谁向谁如何请求 即不同主体间进行请求的方式，在该 部分笔者主要立足本土实践，以相对人对行政主体的返还请求权与行政主体对相 对人的返还请求权以及行政机关间相互请求进行论述，借鉴域外实践结合本土规 【英】戴维米勒编：开放的思想与社会披普尔思想集萃，张之沧译，江苏人民出版社2 0 0 0 年版，第 7 2 页。 3 一、引言 公法上不当得利论纲 则，反思完善本土公法上不当得利返还请求权实现方式；( 5 ) 基于上述研究，公 法上不当得利的法律效果自然应步入研究视野，主要涉及公法上不当得利之债的 主体、返还标的及其方法与返还范围等，努力为我国理论界、实务界正确理解以 及运用公法上不当得利返还请求权提供“航标。 3 、研究意义 熟悉而陌生的“为什么”，总是让世间太多曾经满怀豪情壮志地理论实践者为 之苦恼，甚至花费毕生的经历尝试回答。苏力教授笔下“什么是你的贡献 之追 问，让太多的我国学者感到惶恐不安! 然而，这一切对公法上不当得利的研究者 来说也不例外。但笔者有信心让他人信服在我国对公法上不当得利进行研究具有 较强的理论与实践意义。 ( 1 ) 研究公法上不当得利的理论意义 第一，开启我国公法研究的新领域 传统公法理论的研究，基本都以大陆法系历来已久的“公私二分法 为基础 而展开的，然而随着我国3 0 多年的经济体制改革和经济社会的快速发展，大陆法 系传统“公私二分法”理论已日益不能较好的回应现代社会发展。对此域外理论 与我国行政实践却不断革新我国公法学研究，在公法领域内逐渐引入私法理念、 原则、原理与规范去改造传统公法理论实践已成趋势，如无论在刑事法领域内刑 事和解与辩诉交易，还是在行政法领域内行政契约、行政指导、公私民营化等无 一不给沉闷地公法研究注入新鲜“血液 ，从而给公法研究带来无限生气。作为公 法债权体系中重要制度公法上不当得利制度的引入，同样可革新传统高权行 政下的行政优位原理，且有利于从宏观视野、多维视角考察理解公法，让国有资 产管理、财税法、金融监管、价格机制、环境保护、社会保障等领域逐步迈入公 法学研究的视野。 第二，对现代福利国家之给付行政的回应 虽然目前法学界尤其是行政法学界对给付行政予以“史无前例”地关注，如 对给付行政原理与领域等相关问题进行了较为科学系统的分析，但研究仍有遗漏 疏忽之处如在给付行政中行政主体与行政相对人之间的互动性却鲜有研究，目前 对该问题的研究主要仍集中于行政相对人的权利保障，如何控制行政权等初始领 域，对于行政主体的权益似乎并未给予关注，反而可能进一步培养行政主体为一 。参见杨建顺编：给付行政给付行政法原理及实证研究，中国人民大学出版社2 0 0 8 年版。 4 公法上不当得利论纲一、引言 己私利而进行权力寻租的恶习，如当下在我国行政主体对公民的请求权实现方式 按现有法律规范与理论仅可适用联邦德国传统理论与实务界所创造的“反面理 论，而无其他方式，但对公法上不当得利进行逐步深入研究就会发现在以人权保 障为己任地现代法治实践，无法科学有效地平衡行政主体与公民财产权关系，行 政主体为了保护自身财产权不受非法侵犯的同时却出现权力寻租现象。 ( 2 ) 研究公法上不当得利的实践意义 法律是理想与现实的契合点，就仿佛莲花，它的根深深地植入泥土，而花苞 和花瓣向天空伸展。法律是一种把物质利益的摩擦转化成理想物之光的艺术。 一一王健 第一，研究公法上不当得利的法律意义 目前，我国现行公法规范中几乎均有公法上不当得利的身影，如经济法领域 内税收征收管理法律规范i 海关法律规范中关税征收管理，传统行政法领域内行 政许可、行政处罚、治安管理等，刑事法典4 4 5 种罪名中高达约8 3 涉及财产性 刑罚条文规范，但所有的这些规范目前在我国并未引起学界、实务界的关注，即 使研究较为深入经济法学中财税法学似乎都未意识到该问题的重要性。另外，作 为在我国未来行政法治领域内，一部具有里程碑意义法律规范行政程序法 现已步入白日化地讨论，但令笔者不解的是在不同版本的专家建议稿与本土行政 程序地方试验立法实践中，均未给公法上不当得利留有“一块领地 ，而在行政法 治较为发达的德国、日本与我国台湾地区均有相关规范条款给公法上不当得利留 有“宝地 ，虽然他们的内容表述有所区别，但其背后的法理则相同公法上不 当得利制度在公法领域的根基，如1 9 9 6 年德国联邦程序法第4 9 a 条规范内容， 2 0 0 0 年台湾行政程序法第1 2 7 条规范内容。 第二，研究公法上不当得利的现实意义 “理论是灰色的，而生活之树常青 ，现实生活世界总是处于多样化的发展， 给人类平淡的生活增添乐趣，笔者在此研究公法上不当得利并非“空穴来风，现 实生活素材为笔者提供遐想思考的空间大增，其实生活实例与公法上不当得利紧 密联系的程度，让笔者感到惊讶，只要你细心观察体味，定能洞察出研究公法上 不当得利的现实意义之所在，如2 0 0 4 年9 月1 7 日中国青年报刊载一则消息 题为，“天津红头文件下发无人知，财政局返还多征税费；2 0 1 0 年2 月2 8 日中 。王健：超越东西方；法学家吴经熊，载比较法研究1 9 9 8 年第2 期，第3 6 页。 5 一、引言 公法上不当得利论纲 国青年报刊载一则消息题为，“中国体操协会称，董芳霄年龄造假是个人行为 希望国际体联收回处罚决定 ：2 0 1 0 年4 月2 1 日法治周末刊载一则新闻评论 题为，“北京一千万富翁骗低保折射社会救助制度立法滞后”；2 0 1 0 年5 月6 日法制日报刊登- n 消息题为，“恶意欠租廉租住房将被要求限期退回” 所有的这些新闻事件背后均有公法上不当得利适用余地，但却未引起当事人、理 论界与实务界的关注。如最近发生的“广州1 1 户被收回廉租房，住户多数喊冤寻 短见 事件，自然涉及如下问题，政府如何收回符合法治政府的要求? 在廉租房 出借、出租等情形下产生的孳息如何办? 被收回人不服如何寻求有效救济等诸多 问题，却一直被当事人、理论界与实务界所遗忘。然而，无独有偶在我国台湾地 区1 9 9 6 年台北县政府办理省道台十五线征收溢发补偿费请求返案件( 即旧行政法 院8 6 年度判字1 8 6 1 号判决) 、旧行政法院8 6 年度判字2 1 0 6 号判决、旧行政法院 8 7 年度判字1 9 4 5 号判决与旧行政法院8 8 年度判字4 4 8 号判决等引发理论界与实 务界对公法上不当得利予以高度关注，并促使2 0 0 0 年1 0 月2 6 日台湾司法院做出 释字5 1 5 号解释，指出公法上不当得利作为一种公法请求权的基础可能性与行 政程序法对公法上不当得利予以眷念照顾。 6 公法上不当得利论纲二、公法上不当得利的本体认识 二、公法上不当得利的本体认识 公法上不当得利在公法债权中，具有引领行政合法与恢复正义的属性，但因 现阶段学术界与实务界对其认识较为肤浅，因此，在系统论述公法上不当得利之 前笔者仍需不愿其烦地对其概念、构成要件以及与民法上不当得利的关系如何等 问题予以说明。 ( 一) 公法上不当得利的概念界定 公法上不当得利，也称“公法上返还请求权 ，由德文8 f f e n t l i c h r e c h t l i c h e n e r s t a t t u n g s a n s p r u c h 翻译而来的。作为一个法律术语，它始于行政法治高度发达的 德国，在联邦德国行政法体系中属于一项广义的国家责任( s t a a t s h a f f u n gi m w e i t e n s i n n e ) 制度。在国家责任制度中，损害赔偿与损失补偿是其核心内容，而 公法上返还请求权与上述核心内容最大差异在于，调整各种公法关系中因无法律 原因而发生财产变动关系，从而恢复适法状态。所以在此意义上而言，公法上不 当得利与民法上不当得利具有相同的功能：矫正欠缺法律关系的财货转移与保护 财货的归属。然而，何谓公法上不当得利? 对于这一问题，即使在公法领域研究 较为发达的联邦德国公法学者看来也多少显得有些棘手。的确，对任何法律术语 作一个较为准确的概念界定肯定是件吃力而不讨好地事情，因为“有一种非 常普遍的错误假设，即认为法律术语已定有一个绝对正确和永远正确的定义。而 事实是，所有这样的术语都有很多用法，每一个人都可以从中选择应当看到， 没有一个定义可能是独一无二的正确，这是一个用法和价值的问题。 但“概 。我国台湾地区刘建宏学者认为，所谓不当得利( u n g e r c h f f e r t i g t eb e r e i c h e r u n g ) ，实系民法之概念，其内涵与 公法上返还请求权( o f f e n t l i c h r e c h t l i c h e r s t a t t u n g s a n s p r u c h ) 颇不相同，故不用公法上不当得利之概念而应 称为公法上返还请求权，参见刘建宏：刘建宏：行政主体间行使公法上的返还请求权的之法律途径中 央健康保险局得否以行政处分命令台北市政府给付健保费之补助款? ，载台湾本土法学杂志2 0 0 6 年7 月第8 4 期，第8 页，但多数学者都将公法上不当得利与公法上返还请求权互用，笔者认为，从请求权角度 而言，公法上不当得利就表现为公法上不当得利，两者间并无太大的差异，所以为了便于理解与交流，笔 者将使用公法上不当得利这一术语。 o 在德国公法上将不当得利表述为e r s t a t t u n g s a n s p r u c h 即公法不当得利请求权；而民法上不当得利返还请求权 则称为b e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h ，以示区别两者。 回国家责任( s t a a t s h a f f u n g ) 在德国是一个概念轮廓非常模糊的法学术语，但公法上返还请求权可类归于广义 的国家责任概念中这是无疑的。在德国广义的国家责任中更为细致的归类，可属于公法上的债务关系，参 见【德】汉期j 沃尔夫、奥托巴霍夫、罗尔夫施托贝尔：行政法( 第二卷) ，高家伟译，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 6 3 一1 7 8 页。 o 参见王泽鉴：债法原理( 2 ) ：不当得利，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 页。 o 【美】a l 柯宾柯宾：论合同，王卫国等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第卜- 9 页。 7 二、公法上不当得利的本体认识 公法上不当得利论纲 念的作用在于特定价值之承认、共识与储藏。从而使之构成特定文化的一部分， 产生减轻后来者为实现该特定价值所必须之思维以及说服的工作负担”。所以， 笔者仍不放弃对公法上不当得利作概念界定。若对公法上不当得利作概念界定， 就需准确把握“公法”与“不当得利 这两个关键词语，首先，“公法 则表明 本文所研究的不当得利是发生在公法范围内，意味着在以民法为主导的私法领域 内发生不当得利情形被排除在外；其次，“不当得利 表明行政主体与公民以及行 政机关间发生公法上的法律关系时，因欠缺法律原因而致财产发生变动，致一方 受有利益，他方损害，受损方有权请求得利方返还其所受利益。基于此，笔者认 为，所谓公法上不当得利，是指在公法范围内，欠缺法律原因而发生的财产变动， 致使一方得利，他方受损，而受损的一方有权请求得利他方返还其所受利益。 ( 二) 公法上不当得利的构成要件 公法上不当得利，是指在公法范围内，欠缺法律原因而发生的财产变动，致 使一方得利，他方受损，而受损的一方有权请求得利他方返还其所受利益。从其 概念上而言，公法上不当得利的成立要件与民法上不当得利的构成要件有着惊人 的相似或日重合之处， 但也有其独特的要素。在此笔者认为，公法上不当得利的 构成要件可为：公法关系、财产变动与欠缺法律原因。 1 、公法关系一一公法上不当得利与民法上不当得利主要区别 公法关系是公法上不当得利与民法上不当得利制度差异的关键所在，这一要 件也是决定民法不当得利的法律规范不能完全类推适用至公法上不当得利的原因 。黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 2 页。 o 在传统公法理论中，关于公、私法的区分标准一直众说纷纭，明确可考的有利益说、权力说、主体说、意 思说等多达十余种，参见【日】美浓部达吉：公法与私法，黄冯明译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第 2 3 _ 3 2 页。这些学说相互争论不休，热闹非凡，却不能提供一种切实有效令人信服的区分标准。鉴于此， 大陆法系国家出现了试图综合这些具体标准的“关系说”，并得到大陆法系之外其他国家的广泛支持，甚至 在我国清末的法律改革之际也得以显现。但这种“关系”标准只不过是对那些传统、分散的主体标准、意 思标准和利益标准的种物理性集中，无法克服其片面性缺陷，有些缺陷反而因机械集中而加剧，因此， 在此笔者赞同我国同一公法学者主张确立的一种互动性的权力权利关系标准，即“公法是调整公共权力与 公民权利之间以及公共权力相互间关系的法律总称”，也就是说，公法关系包含两组关系：其一是权力权 利关系，其二是权力权力关系，参见袁曙宏等著：现代公法制度的统一性，北京大学出版社2 0 0 9 年版， 第1 6 页。 西在我国有位学者认为公法上不当得利构成要件除了主体外其他完全可以套用民法上不当得利的构成要 件，其所认为的公法上的不当得利的构成要件为：( - - ) 主体要件；( 二) 一方取得财产；( 三) 一方受有损 害；( 四) 取得利益与损害之间存在因果关系，参见檀钊：公法上的不当得利，载辽宁行政学院学报 2 0 0 8 年第6 期，第3 l 页。但笔者对此表示异议，公法上不当得利首先需突出其公法的特征，在檀钊学者看来 仅主体要件就已足唉，在现代行政方式多样化的今日，在日常生活行为中行政主体的身份具有多样性，行 政主体、民事主体与仲裁者均存在，加之即使行政主体从事行政行为时，也未必仅可采传统的秩序行政下 的单一行政方式，因此很难准确概括出公法上的不当得利与民法上的不当得利的差异之所在。 8 公法上不当得利论纲二、公法上不当得利的本体认识 之所在。民法上不当得利在法律规范上而言，以民法通则第9 2 条规定为依 据即没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返 还受损失的人。其中没有合法根据，如何将财产上的变动关系归因于公法抑或私 法，以区别公法上不当得利与民法上不当得利成为一项难题。虽然有学者认为， 公法上不当得利需发生财产变动关系，基于公法关系( 6 f i e n t l i c h - r e c h t l i c h e n r e c h t s b e z i e h u n g e n ) 而生者，如发生公法上返还请求权。如非基于公法关系而生者， 则为民法上不当得利返还返还问题。圆但何谓公法关系? 判断公法关系与私法关系 的准确标准何在? 尤其在私法遁入公法的时代里，力求准确判断公法抑或私法关 系有时实在是件吃力而不讨好地努力。 但笔者认为在不当得利中区分公法关系抑 或私法关系，可以据财产变动关系的法律性质进行思考从而发现答案。基于现有 理论与实践，笔者认为，目前区别公法规范与私法规范范畴内财产变动或造成财 产变动行为的法律性质主要有以下三种： 第一，如果财产变动存在合法原因，则应以该原因判断财产变动是公法抑或 私法上的财产变动关系。若依据公法规范、公法行为、公法契约等公法依据而发 生的财产变动，则属于公法上财产变动关系则毫无疑义。倘若财产变动之基础自 然无效或事后被撤销等，致财产变动依据丧失，从而致财产发生变动欠缺法律上 的原因，则应为公法上不当得利。若依相关公法规范或他公法依据，行政机关因 过失而误给相对人的财物行为，如低保人员已有固定收入且已不符合低保要求， 而民政部门仍发给其低保金，亦具有公法上关联性，均应认为是公法上不当得利。 第二，若财产变动无原因，则可从财产变动的假设原因上考量财产变动是因 何种拘束力( 责任) 而发生，据以判断其具公法抑或私法性质。所以若系为履行 公法义务而进行给付行为则应属于公法上不当得利发生范畴，反之亦然。 第三，若因其他方式而致财产发生变动，判断其是否具有公法性质，应考量 母对于公法上不当得利请求权是否可以准用民法上不当得利请求权的规定，我们可以从德国的适法经验中发 现些差异，在德国经历三个阶段，第一个阶段是直接适用民法上不当得利规定的阶段；其次是类推适用民 法上不当得利阶段，被称为公法上不当得利请求权( 0 f f e n t l i c hr e c h t l i c h e nb e r e i c h e r u n g s a n s p r u c h ) ；最后发展 成为一种独立的公法制度( o f f e n t l i e h r e c h t l i e h e nr e c h t s b e z i e h u n g e n ) ，以依法行政为理论基础，规范政府与 人民间无法律上原因的财产移动。参见王泽鉴：债法原理( 2 ) ：不当得利。中国政法人学出版社2 0 0 2 年 版，第2 7 6 页。 o 林明昕：公法学的开拓线理论、实务与体系的建构，台湾元照出版社2 0 0 6 年版，第1 8 0 1 8 i 页。 o 目前对于公法与私法的划分标准，历来有利益说、从属说、主体说与新主体说，但在国家目的转换、利益 多元化走向以及法律关系多样化下，公私混合现象所在多有，行政私法不在是价值式的存在，行政意思偕 越性原理亦非一尘不变，在新问题无法解决之下，在混合无奈之下，对于公私二分法的标准何在值得探讨。 正如我国台湾有关学者认为，在今日行政之活动多样化与多元化，公私领域是无法如楚河汉界泾渭分明， 强加于区分犹如在水面上做一道分隔线毫无意义。参见李震山；行政法导论( 增订六版) ，台湾三民书局 出版社2 0 0 6 年版，第3 0 3 l 页。 9 二、公法上不当得利的本体认识公法上不当得利论纲 得利者与失利者间的法律关系，如因行政机关错误征用土地行为而致公民财产受 损，因其为公权力行使所致，理应具有公法性质从而发生公法上不当得利。 2 、财产变动 公法上不当得利的发生，虽然是两个权利义务主体( 即行政主体与相对人或 机关与机关) 之间发生财产的变动，致一方受利益致他方受损，此如同民法上不 当发生三人关系之复杂问题。显然在公法上不当得利不仅发生三人关系的问题， 甚至更为复杂。如行政主体作出核准对农民的良种补贴发放行为，然而在当下部 分省份的实践却是，由省级财政部门直接划拨种粮补贴至种粮农户个人的银行帐 户( 主要由农村信用合作社代为发放) ，这样种粮农民与其个人账户所在的银行之 间即产生所谓的存款合同关系，倘若后来省级财政部门发现其原先作出的良种直 补发放对象有误，因而主动撤销原良种直补行为，对此该农民所受损失究竟依何 法向何者主张其权利? 因民法学界一般将不当得利区分为给付不当得利与非给付不当得利，其中所 谓给付，是指有意识的基于一定目的而增加他人的财产。 然而，公法上不当得利 可因给付而发生是毫无疑义的，但对于除法律特别规定之外，可否存在因给付外 的事由而发生公法上不当得利? 对此，在联邦德国一直存在争论。一种观点认为， 公法上不当得利必须在得利者与失利者间存在真实( t a t s a c h l i c h e s ) 或假设 ( v e r m e i n t l i c h e s ) 的公法上给付关系，如果欠缺这种给付关系，则均应属民法上不 当得利，因此在公法上不当得利并无非给付不当得利的类型。而反对者认为，上 述观点可能将那些属于公法上不当得利请求权事项强加于民法规定而有所不妥。 因此，非给付而受利益的情形，如其所提供的利益通常是有公法性质，或无法律 原因而致财产变动的当事人间居于公法关系的地位，亦可成为公法上不当得利。 基于社会生活纷繁复杂与公法上不当得利理论的不断发展等不确定因素的考虑， 笔者认为既使在法律规定之外，仍可存在因给付外的事由而发生公法上不当得利。 此外，该要件中的财产，其常见客体为金钱、债权以及其他有财产价值的物，如 债券、节省费用以及节省支出( e r s p a r t e a u f w e n d u n g ) 等。例如，行政主体免除公 参见乇泽鉴：债法原理( 2 ) ：不当得利，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第7 6 _ _ 7 8 页。 o 王泽鉴：债法原理( 2 ) ：不当得利，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 7 页。 o 林锡尧：公法上不当得利法理试探，载翁岳生教授诞辰祝寿论文编辑委员会t 当代公法新论( 下) 翁岳生教授七秩诞辰祝寿论文集，台湾元照出版社2 0 0 2 年版，第2 7 0 页。 o 我国台湾地区林民听学者认为公法上不当得利的类型可参考民法上把不当得利区分为给付不当得利与非给 付不当得利的分析较为充分，具体请参见林明昕：公法f - 不当得利之体系性思考，载林明昕：公法学的 开拓线理论、实务与体系的建构，台湾元照出版社2 0 0 6 年版，第2 4 5 2 5 0 页。 1 0 公法上不当得利论纲 二、公法上不当得利的本体认识 民的纳税义务，如因无法律上的原因而请求返还不当得利对财产变动，其客体为 公民原本因免除纳税义务而减少金钱支出。 3 、欠缺法律原因 财产的变动，须无法律上的原因( o h n er e c h t s g m n d ) ，始发生公法上返还请求 权。但对于无法律上的原因的含义如何进行类型化概括，既使在民法理论上历来 均存在争论，大致分为统一说与非统一说。但通说是非统一说即各种不同类型的 不当得利有其存在的不同基础，应当区别不当得利的具体情形以及其他不当得利 的类型，分别说明无法律上的原因的意义，不可能说明无法律上原因的统一含义。 圆而对于公法上无法律原因的含义，笔者认为也应采所谓的非统一说。现代行政行 为方式日趋复杂多样，若一味刻意地追求所谓“统一说 的结果可能导致与公法 上不当得利设立初衷发生背离，公法上不当得利构成要件中的欠缺法律原因，可 能为自始无法律原因，如基于无效行政行为或行政契约等所为给付；也可能为事 后法律原因消减，如原授益行政行为被撤销、废止而失效情形。目前这两种欠缺 法律原因在我国的现行法律中均有体现，如行政许可法第6 9 条规定的行政许 可的法定撤销情形，以及第7 9 条“隐喻”规定被许可人以欺骗、贿赂等不正当手 段取得行政许可自始无效等。但具有争议的是，对于授益附款行政行为中因当事 人未按附款履行相关的负担义务，而导致给付行为违反行政行为目的是否应归属 于欠缺法律原因? 对于这一争议，目前在德国的通说是持肯定见解，原因在于德 国民法第8 1 2 条第1 项中已明确规定，依法律行为之内容，给付所欲达成之结果 不发生属于德国民法上的无法律原因类型之一，这就是德国民法不当得利理论中 给付目的嗣后不存在( z w e c k v e r f e h l u n g ) 理论，德国学者将其类推于公法上不当 得利的结果。在我国台湾地区对于该问题大部分学者对联邦德国通说均持肯定态 度，并认为若当事人未能及时履行行政行为所附条件或未在限定的期限内负担某 种行为，行政机关应依行政程序法第1 2 7 条规定，以一般公法上不当得利请 求受领人予以返还。 在我国目前因对附款行政行为研究较为薄弱，但笔者认为在 现代法治国，行政机关在依法履行其给付职能的同时给公民设置各种附款义务本 也无可后非，但若行政机关设置的附款过度偏离给付目的，那么其可能与依法行 回d e t t e r b e e k i n ：d e t t e r b e c k w i n d t h o r s t s p r o l l ，s t a a t s h a f t u n g s r e c h t , 2 4r n 1 4 ，转引自刘建宏：行政主体向人民 主张公法上返还请求权之法律途径及其返还范围以授益处分经自行撤销之情形为例，载东吴法律学 报第1 9 卷第2 期，第1 8 0 页。 o 王利明编：民法学( 第三版) ，中国人民大学出版社2 0 0 7 年版，第7 0 1 页。 。参见林明昕：公法上不当得利之研究以行政程序法第一百二十七条规定为中心，载辅仁法学2 0 0 8 年第3 5 期，第3 7 3 8 页。 l l 二、公法上不当得利的本体认识 公法上不当得利论纲 政目的发生背离，因此在授益性附款行政行为中，公民未依附款履行相关负担义 务，需结合多种因素综合判断其是否为欠缺法律原因。具言之，对于那些既符合 社会公共利益又符合给付目的附款，若公民未按附款而负担义务则可认为属欠缺 法律原因；而对于那些与社会公共利益以及给付目的偏离太大的附款，若公民未 按附款而负担义务则绝不可将其视为欠缺法律原因。 ( 三) 公法上不当得利与民法上不当得利的关系 为了调整公法关系中欠缺法律原因而发生的财产变动关系，德国实务界与理 论界建构出公法上不当得利与民法上不当得利相互对应，就两者间的功能而言两 者间近乎一致。但因公法上不当得利较民法上不当得利发展较晚，所以在建构公 法上不当得利以及相关法律制定与适用时，是否可类推适用或准用发展较为完善 的民法上不当得利制度? 在公法上不当得利理论起源地德国对于这一问题一直存 在争论，通说基本倾向采学者e r n s tf o r s t h p f f 认为，所谓公法上不当得利，乃是一 种行政法上发展而来的独立制度，所以民法上不当得利之规定，不应类推适用。 然而，无独有偶我国台湾地区民法学者王泽鉴教授也认为目前在德国公法上不当 得利已成为一项独立制度与民法上不当得利制度并驾齐驱。 然而笔者认为，公法 上不当得利与民法上不当得利虽然两者名称与内容有所区别，但两者间始终隐喻 着某种若即若离的密切关系。 首先，公法上不当得利制度是借公法上的请求权去实现行政合法与恢复正义 目标，所以德国学者将公法上不当得利也称为“公法上返还请求权 ( e r s t a t t u n g s a n s p r u c h ) 。而对公法上返还