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郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 摘要 作为一种限制公民人身自由最为严厉的手段，未决羁押不仅关系到 公民的基本人身权利，也可以在一定程度上反映出一个国家刑事司法制 度的法治化水平。现代法治国家均在刑事诉讼中建立了未决羁押的司法 审查制度，由中立的司法机构通过专门的诉讼程序对未决羁押进行严密 的法律控制，并为被羁押者提供各种司法救济途径。然而我国的未决羁 押程序中并未确立这一制度，由此导致我国的未决羁押制度存在结构性 的重大缺陷。本文分析了未决羁押司法审查制度的概念和理论基础，对 西方主要国家的未决羁押司法审查制度进行了考察，通过对比，检讨了 我国未决羁押制度中存在的缺陷，分析了构建我国未决羁押司法审查制 度的可行性，并在此基础上提出了构建我国未决羁押司法审查的具体设 相 j t ! 小。 本文除引言和结论外，共分为五个部分： 第一部分首先界定了未决羁押和未决羁押司法审查制度的涵义，指 出未决羁押司法审查制度是刑事司法审查制度的重要组成部分。 第二部分对未决羁押司法审查制度的理论基础进行考察，揭示出分 权制衡原则、人权保障原则、无罪推定原则、自然正义和程序正当理论 都为未决羁押的司法审查制度提供了坚实的理论基础。 第三部分对英、美、法、德、意、日等主要西方国家的未决羁押制 度的立法和实践进行了比较分析，说明西方国家主要通过司法授权、司 法听审和司法救济对未决羁押措施进行司法审查。 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 第四部分首先分析我国未决羁押司法审查制度缺失的表现，指出我 国的未决羁押存在着不合理化、惩罚化、普遍化和行政化等缺陷。这些 缺陷的存在使得我国未决羁押制度的改革势在必行。进而得出引进司法 审查制度是我国未决羁押制度改革的必然趋势。 第五部分提出构建我国未决羁押的司法审查制度的设想。首先要完 善法治环境，进行宪政改革、健全相关的配套制度，然后，通过在法院 设立预审庭和羁押法官，由专门的司法审查程序对未决羁押措施进行司 法审查。 关键词：未决羁押、司法审查、人权保障 h 塑些查堂堡主堂垡堡壅 塑堕垫望圭盗墨塑箜望鎏! 壅型! ! 一 a sak i n do ft h es t r o n g e s tc o i n p u l s o r ym e a s u r e ，p r e t r i a ld e t e n t i o nn o t o n l yc o n c e m sp e r s o n a lf r e e d o mo fs u s p e c t sa n dd e f e n d a n t s ，b u ta l s or e n e c t s m ek v e lo fac o u n t 巧sl e 西s l a t i o n i no r d e rt oc o n t r o lt h eu s eo fp r c t r i a l d e t e n t i o na i l ds u p p l yj u d i c i a lr e l i e ff o rs u s p e c t s 锄dd e f e n d 柚t s ，m o d e m c o u n t r i e sa l le s t a b l i s hm ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo fp r e t r i a ld e t e n t i o n b u t c h i n ad o e s n te s t a b l i s ht b ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo fp r e t r i a ld e t e n t i o n ，1 1 l l i s i sab i gd e f e c to fo u rc o u n t r y sp r e t d a ld e t e n t i o ns y s t e m t h ea u t h o rf i r s t a n a l y s e st h ec o n c e p ta n dt h e o r e t i c a lb a s i so fj u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi np r e t r i a l d e t e n t i o n ，t h e ne x a m i n e sm ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi i lt h ew 色s t a f c e rt h a t ， t h ea u m o r 铋a l y s e st h ed e f e c t so fo u rc o u n t r y sp r e t f i a ld e t e n t i o ns y s t e ma n d t h ef e a s i b i l i t yo f e s t a b l i s h i n go u rc o u n 仃y sj u d i d a l r c v i e ws y s t e m ，a tl a s tt h e a u t h o rp u t sf o r w a f dt h e 廿l i n l 【i i l ga b o u te s t a b l i s h i n gl h ej u d i c i a l r e v i e ws y s t e m o fp r e t r i a ld e t e n t i o ni nc h i n a b e s i d e st h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，c h ep r e s e n tp a p e rc o n s i s t so f f i v e p a n s p a r tif i 砖td e 矗n e st h ec o n c e p to fj u d i c i a lr e v i e wi np r e t r i a ld e t e n t i o n ， a n dt l l e np o i l l t so u tt h ej u d i c i a lr c v i e wo fp r e t r i a ld e t e n t i o ni sa ni m p o n a n t p a no f c f i l l l i n a lj u d i c i a lr e v i e ws y s t e m p a r t a i l a l y s e st h ei h e o r e c a lb a s i so fm ej u d i c i a lr e v i c wi i lp r e t r i a l d e t e n t i o na sf o l l o w s ：( a ) t l l em e o r yo fd i v i s i o no fp o w e ra i l da u t l l o r i t y ；( b ) t h e p r i l l d p l e o fh u m a nr i g h t s p r o t e c t i o n ；( c ) t h ep r c s u m p t i o n o fi n n o c e n c e i h e o r y ；( d ) n a t u r a lj u s t i c ep r i l l c i p l e 柚dd u el a wp r o c e s sp r i n d p l e p a n i c o n d u c t sa p r e l i m i n a r y e x a m i n a d o no nt h e l e g i s l a t i o n a n d a p p l i c a t i o no ft h em a j o rw b s tc o u n t mi n c l u d i n ge n 酎a i l d ，a m e r i c a i l ， l 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 g e r m a l l ，f r a n c e ，i t a l ya n dj a p a l l 1 1 l ea u t h o rp o i n t so u ta l it l l e s ec o u n t r yh a v e e s t a b l i s h e dc h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo fp r c t r i a ld e t e n t i o n 1 1 l ej u d i c i a l r e v i e w s y s t e m i n t h e s ec o u n t r i e sh a v et h r e e p a f ：( a ) j u d i d a l a u t h o d z a i o n ；( b ) p u b l i ch e a r i n g ；( c ) j u d i c i a lr e l i e p a r t a 枷y s e st 1 1 e l a c ko fj u d i c i a lr e v i e ws y s t e mi n0 u rc o u n t r y s p r e t r i a ld e t e n t i o np r o c e d u r e n e nt h ea u t h o rc o n c l u d e st h ed f a w b a c k so fo u r c o u n t 巧sp r e t r i a l d e t e n t i o np r o c e d u r e t h e s ed r a w b a c k sm a k et h er e f o m i n e v i l a b l e e s t a b l i s h i n gt h ej u d i d a lr e v i e ws y s t e m i sm et r e n do fr e f o n n p a r t vb a s e do nt h ea b o v ep a r t s ，t h ea u m o rp u t sf o 州a r dt h es u g g e s t i o n 0 fe s t a b l i s h i n gt h ej u d i c i a lr e v i e ws y s t e mo fp r e t r i a ld e t e n l i o ni nc h i n a f i r s t p e r f e c t st h el e g a li n s t i t i l t i o n s ，孤dt h e ns e t su pd e t e n t i o nj u d g ca n dp e c u l i a r p r o c e d u f e k e yw o r d s ：p r e t r i a ld e t e n t i o n ；j u d i d a lr e v i e w ；p r o t e c t i o no fh u m a n 郑重声明 本人的学位论文是在导师指导下独立撰写并完成的，学位论文没 有剽窃、抄袭等违反学术道德、学术规范的侵权行为，否则，本人愿 意承担由此产生的一切法律责任和法律后果，特此郑重声明。 学位论文作者( 签名) ：j 长矿唪 d 口6 年r 月，日 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 引言 在判决生效前羁押犯罪嫌疑人或被告人，是保证侦查和审判活动顺利进行的重要 手段，在各国法律上都有明确规定。在英美法中，通常称为“审前羁押”( p r c t r a i l d e t e n t i o n ) ，在大陆法系通常称为“先行羁押 、“待审羁押”等。我国现行的法律中并 没有“未决羁押 或“审前羁押”这样的词汇，只能通过刑事拘留、逮捕等措施体现 出未决羁押的内涵。为了便于在不同国家之间的立法例进行比较，本文主要使用“未 决羁押 的提法。 作为一种限制公民人身自由最为严厉的手段，未决羁押不仅关系到公民的基本人 身权利，也可以在一定程度上反映出一个国家刑事司法制度的法治化水平。正因为如 此，未决羁押的制度设置在整个刑事诉讼程序中具有高度的敏感性，是社会关注的焦 点。而近年来，我国刑事诉讼实践中出现了大量的超期羁押、违法拘留、违法逮捕等 侵犯犯罪嫌疑人、被告人人权的现象，这些现象引起了学界和社会各界的普遍关注和 热烈讨论。这让我们不仅要问，中国的未决羁押制度到底有什么缺陷? 这些现象的发 生是否只是由于执法方法或观念上的问题? 还是我国未决羁押制度的立法设计存在 结构性的缺陷? 在未决羁押制度的构建上，立法者是否应该遵从一些基本的法治原 则? 外国的未决羁押制度是怎样解决这些问题的? 带着这些问题，本文对我国和西方国家的未决羁押制度进行了考察，发现两者之 间存在很大的差别：大部分的西方国家都建立了未决羁押的司法审查制度，即由国家 的司法裁判机构通过事先或事后的司法审查活动，对未决羁押的合法性和正当性进行 裁断，从而对侦控机关的权力进行有效的限制，并为被羁押者提供及时地救济。而在 我国却是由侦控机关完全掌握未决羁押措旌的决定权，根本不存在中立机构的司法审 查制度。这也许应该就是我国未决羁押制度的症结所在。那么，未决羁押的司法审查 制度的理论基础是什么? 西方主要国家的立法例和实践运作又是怎样的? 有哪些是 值得我们参考和借鉴的? 本文拟运用比较的方法和实证研究的方法对两大法系主要国家的未决羁押司法 审查制度和我国未决羁押制度进行比较分析，并在此基础上提出构建我国未决羁押司 法审查制度的设想，以试图对上述问题做出回答。 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 1 未决羁押司法审查制度概述 “司法审查是现代民主国家普遍设立的一项重要法律制度，是国家通过司法机关 对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正， 并对由此给公民、法人权益造成的损害给予相应补偿的法律制度。 在刑事诉讼程序 中，作为国家利益代表的刑事追诉机关，代表国家行使着强大的刑事追诉权。由于国 家权力本身的特质，刑事追诉机关行使侦查权与控诉权时往往伴随着一定的强制性， 从而对犯罪嫌疑人、被告人的个人权利构成威胁。虽然基于保障社会秩序的需要，法 律允许刑事追诉机关对公民采取强制性侦查手段，但是为了防止追诉机关滥用强制 权、非法侵犯公民的权利，必须赋予犯罪嫌疑人、被告人向法院请求审查的权利，由 法院来对刑事追诉机关权力行使的合法性进行审查。刑事追诉机关对公民的重大权益 进行强制性处分，必须由法院经过正当的法律程序加以审查后才能作出；未经法院审 查，不得对公民实施逮捕、羁押等强制措施以及其它强制性侦查措施，从而以这种方 式使公民在国家的强制权面前得到有效的法律保护。这便是刑事司法审查原则。圆而 未决羁押的司法审查制度则是刑事司法审查制度的重要组成部分之一。 1 1 未决羁押涵义的界定 “研究任何制度或任何法律，都不可忽略其结构背后的概念，否则是无法了解那 制度或法律的，至多只知其然而不知其所以然。” 羁押在现代汉语词典里解释为“拘 留”、“拘押”的意思，其中“羁 有指拘束，使停留的含义。为了保障刑事侦查和 审判活动的顺利进行，当今世界各国的法律均明确规定了在法院的作出生效判决前， 可以对犯罪嫌疑人、被告人予以羁押的制度。只是各国在称呼和概念的外沿上又所区 别。具体而言，法国称为“先行羁押，德国称为“待审羁押”、嵝意大利称为“预防性 羁押”、日本称为“勾留 ，英美国家通常称为“审判前的羁押”。一般来说，英美法 系国家的审判前羁押通常仅指审判开始前的羁押，而大陆法系国家的“先行羁押”、“待 审羁押等则泛指有罪判决生效前的羁押。 西方各国一般实行捕押分离的制度模式，逮捕或拘留通常只是强制到案的一种方 国罗豪才主编： 中国司法审查制度，北京大学出版社1 9 9 3 年版，第1 2 页。 国谢佑平：刑事诉讼视野中的司法审查原则，中外法学2 0 0 3 年第l 期，第8 3 8 4 页。 国瞿同祖著：瞿同祖法学论著集导论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版。 国参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典) ( 2 0 0 2 年增补本) ，商务印书馆2 0 0 2 年5 月修 订第3 版，第5 鹋页。 2 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 法。按照丹宁勋爵的说法，“当警察对一个人说：你必须跟我走，这就是逮捕 。在 逮捕或拘留之后，如果需要较长时间关押候审的，必须经过法院批准，变更为羁押措 施。在捕押分离的制度模式下，逮捕和羁押的语义界定同我国现行立法的规定有着较 大的差异。在我国的刑事立法中并没有“羁押”这一法律术语。在中国的刑事诉讼中， 法定的强制措施共有拘传、刑事拘留、逮捕、监视居住和取保候审五种，其中能够导 致羁押状态的强制措施主要是刑事拘留和逮捕。一般认为，刑事拘留是公安机关、检 察机关在紧急情况下对现行犯或重大犯罪嫌疑人采取的暂时剥夺人身自由的强制措 施；而逮捕则是“公安机关、人民检察院和人民法院对犯罪嫌疑人、被告人，强行剥 夺其人身自由并在一定期限内予以羁押审查的强制措施。”与刑事拘留和逮捕相比， 羁押并不是一种法定的强制措施，而是由刑事拘留和逮捕的适用所带来的持续限制犯 罪嫌疑人、被告人人身自由的当然状态和必然结果。 大体上看，中国的刑事拘留在某些方面类似于西方国家的紧急逮捕或者无证逮 捕。因为这种拘留通常被视为在紧急情况下暂时限制犯罪嫌疑人人身自由的刑事强制 措施，其适用对象主要是现行犯和“重大嫌疑分子 并由负责侦查的公安机关或检察 机关自行加以授权和适用。但是与西方国家的紧急逮捕、无证逮捕不同的是，中国的 刑事拘留所带来的羁押期限不是短暂的2 4 小时或者4 8 小时，而是1 4 日甚至3 7 日的 时间，同时，这些羁押期限以及羁押期限的延长完全依附于刑事拘留，成为刑事拘留 适用后的必然后果。可以说，在刑事拘留的适用程序上，拘留与拘留后的羁押是完全 合二为一的。中国的逮捕则实际上相当于英美法中的有证逮捕和羁押的总和。因为西 方国家的有证逮捕或者通常逮捕只是强制犯罪嫌疑人、被告人到案或者出庭的手段， 它除了在经由司法官员授权实施这一点上与无证逮捕或紧急逮捕不同之外，在性质上 与后者并没有实质的区别。相比之下，中国法中的逮捕不仅是强制犯罪嫌疑人、被告 人到案的一种手段，而更是会当然地导致被逮捕人受到数月甚至是数年的羁押。 为了研究的便利和表意的准确，本文将以不同称谓背后的实质内容为标准界定研 究的范围与对象，不沿用我国现行立法的规定，而使用大多数国家通行的逮捕和未决 羁押的概念。即逮捕和未决羁押是两种独立的强制措旌，两者不存在依附或包含关系。 逮捕作为一种强制到案的措施，是指“侦查机关为调查或指控犯罪案件而加以强制方 法迫使犯罪嫌疑人或其他人到一定场所”。圆未决羁押则是指刑事诉讼中由专门机关在 法院作出生判决前将犯罪嫌疑人、被告人关押在一定场所的刑事强制措施。 o 樊崇义、吕萍主编：刑事诉讼法学，中国人民公安大学出版社2 0 0 2 年版，第2 7 6 2 7 7 页。 圆孙长永著：侦查程序与人权，中国方正出版社2 0 0 0 年版，第7 5 页。 3 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 1 2 未决羁押司法审查制度的涵义 未决羁押作为一种最严厉的强制措施，是对被羁押者人身权利的重大处分，会使 犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到较为严重的侵害。为对未决羁押实施严密的法律 控制，并为被羁押者提供各种司法救济途径，西方各国均建立了未决羁押的司法审查 制度。赫尔曼教授在论及德国刑事诉讼中的强制措施时指出：“德国的法学思想一直 认为，允许以强制性( 措施) 侵犯公民的权利时，关键的是一方面必须对国家权力的 强制权明确地予以划分与限制，另一方面必须由法院对强制性措施进行审查，使公民 由此享受到有效的法律保障。 这一论断的实际意义应当说不限于德国，而是总结了 法治国家司法审查制度的成功经验。 未决羁押的司法审查制度，指刑事诉讼中由中立的司法机构通过专门的诉讼程序 对未决羁押措施的合法性和正当性进行审查并作出裁判的制度。这一概念涵盖下列几 个要素： 1 2 1 未决羁押司法审查权的主体 未决羁押的司法审查权实际上属于司法权的范围。那么，司法审查权的主体也应 该由司法权的主体来担任。从宪政体制的角度来看，司法权是相对于立法权、行政权 的第三种国家权力。相对于立法权和行政权而言，司法权是一种裁判权，它具有独立 性、中立性、被动性、终结性的特征。由于历史和法律传统的原因，各个国家司法 权的行使模式并不一样。例如，在英国，上议院既是议会的组成部分，又是该国事实 上的最高法院。在法国和德国，法院的司法行政事务在很大程度上要受司法行政机构 的控制。但不论哪一个国家机构行使了司法权，都应该遵循一系列司法权特有的行使 规则，采取与司法权相符合的组织形式才能发挥司法权的功能。在中国人的一般观念 中，司法权是由多个国家机构行使的国家权力，这些机构包括公安机关、检察机关和 法院。但是，由于公安机关和检察机关承担着追诉犯罪的职能，不具备司法权所要求 的被动性、中立性，其行政化的组织管理方式使其也不具有独立性。所以，不论是公 安机关还是检察机关都难以成为司法审查权的主体。而法院作为中立的裁判机构则应 当是未决羁押司法审查权的唯一主体。 1 2 2 未决羁押司法审查的对象 司法权的功能主要在于为公民享有的权利提供一种最终的救济机制，同时给国家 。 德 阿希姆赫尔曼德国刑事诉讼法典中译本引言，李昌珂译：德国刑事诉讼法典) ，中国政法大学出版 社1 9 9 5 年版，第6 页。 。陈瑞华著，问题与主义之间一一刑事诉讼基本问题研究，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 页。 。 4 郑州大学硕士学位论文构建我国未决羁押的司法审查制度 权力机构所行使的公权力施加一种法律上的限制和约束。在刑事诉讼中，司法权的范 围不仅仅是对被告人是否有罪进行裁判，公安机关、检察机关在审判前程序中实施的 涉及侵犯公民基本权益和自由的诉讼行为，也应被纳入司法权的范围。作为一种最严 厉的强制措施，未决羁押无疑会使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由受到较长时间的限 制，为了限制侦控机关滥用强制措施的权力，也为给那些被采取强制措施的犯罪嫌疑 人和被告人以救济的途径，未决羁押的合法性和正当性应当成为司法审查的对象。 1 2 3 未决羁押司法审查的方式 刑事司法审查包括两个方面，一是实体上的审查，即就被告人在法律上是否有罪 做出最终的裁决；二为程序性审查，即对侦查活动的合法性作出权威的裁判。对未决 羁押的司法审查就是典型的刑事诉讼审判前的程序性裁判。这种程序性裁判机制大体 上包括以下三个不可或缺的环节： ( 1 ) 事前的司法审查即司法授权。司法授权是指未决羁押措施应由侦控机关向 法官提出申请，附上必要的证据，并取得法官许可后才能实施。 ( 2 ) 正式的司法听审。法院必须经过听审，听取控辩双方的意见后就是否羁押、 羁押的期间或者是否采取其他替代性措施等事项作出裁决。 ( 3 ) 事后的司法审查，也称为司法救济。被羁押的犯罪嫌疑人或被告人如果对 羁押的裁决不服的，可以向有关的司法机构提起诉讼或申请复查，以获得法院就其所 受到的羁押措施的合法性和正当性进行司法审查的机会。 国陈瑞华：司法权的性质，载法学研究2 0 0 0 年第5 期，第3 0 _ _ 5 8 页。 5 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 2 未决羁押司法审查制度的理论基础 一项刑事司法制度要具有正当性必须符合刑事诉讼的内在规律。未决羁押的司法 审查制度作为刑事司法制度的组成部分，其设立也必须建立在一定的法学理论基础之 上。探索这种基础能使我们找到司法审查制度的动力与源泉，发掘支撑其发展的价值 理念。 2 1 分权制衡原则 分权制衡原则作为一种政治学说，是由洛克和孟德斯鸠最早提出的。洛克在政 府论下篇中提出了立法权、行政权和联盟权三权分立的思想。洛克认为每个国家都 有立法权、行政权和联盟权，每一种国家权力都由一个相应的特殊机关加以掌握。但 洛克所说的三权实为两权，联盟权不过是行政权的组成部分，这可以归因于当时司法 机关的幼稚和不发达状态。孟德斯鸠则认为，国家权力划分为三种：立法权、行政 权和司法权，为保障自由，必须防止产生不受制约的专断的权力，而要做到这一点， 最重要的就是上述三种权力必须分立，互相制衡。正如孟氏所言：“政治自由只 有权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变 的一条经验。有权力的人们行使权力一直到遇有界限的地方才休止。从事物的性 质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。 孟德斯鸠的分权制衡学说在 现代政治体制中产生了重要影响，为美国宪法、法国宪法等提供了理论依据。即使是 现在，分权制衡的学说提供的标准仍然是评价一个国家的制度是否自由民主的重要依 据。 刑事司法领域内的控诉权与审判权的分离，从根本上来说就是分权制衡思想的体 现。现代“控辩式”诉讼与封建纠问式诉讼的一个重要区别就在于现代刑事诉讼为了 保障人权而实行了分权，即检察机关与法院在刑事诉讼中分别承担着追诉与审判的职 能，并且只能在各自的职能范围内行使职权，不能代行其它部门的职权。现代法治国 家之所以在法院之外设立检察机关来行使控诉权，就是为了防止作为裁判者的法院集 审判与控诉职能于一身，重演封建纠问式模式下，法官自诉自审，严重侵犯被告人人 权的历史。但是，控审分离决不仅仅意味着控诉职能与审判职能的简单分立，而是要 求控诉职能与审判职能之间形成相互制约的平衡机制：一方面，要求控诉职能制约审 国朱光磊著： 以权利制约权力，四川人民出版社1 9 8 7 年版，第5 l 页 。 法 孟德斯鸠著，张雁深译，论法的精神，商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 4 页 6 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 判职能，表现在：( 1 ) 不告不理，即法院必须等待检察机关或自诉人提起诉讼，诉讼 程序才由检察机关或自诉人的追诉行为开始。( 2 ) 诉审同一，即法院审判的对象必须 与检察机关起诉指控的对象保持同一，法院只能在检察机关起诉指控的对象范围内进 行审判，对于检察机关未指控的被告人及其罪行，法院无权进行审理和判决；另一方 面审判职能也制约着侦诉职能，体现在控诉权仅仅是一项程序上的权力，它不具有实 体处分性和终结性。未经法院审查，检察机关作为追诉机关不能对被告人的权益进行 强制性处分；此外，在刑事审判前程序中，对于侦控机关的违法和侵权行为，在犯罪 嫌疑人或被告人提出申请的情况下，法院有权进行审查，给予救济。由此可见，分权 制衡原则为司法裁判权介入刑事审判前程序以及建立司法审查制度提供了坚实的理 论基础。 2 2 人权保障原则 人权概念出现在资产阶级革命初期，最初由资产阶级启蒙思想家以理论的形式表 达出来，后来被资产阶级吸收到立法中。而近代人权法的发展则是人们对第二次世界 大战反思的结果。在第二次世界大战中，法西斯国家践踏人权、残酷屠杀人类的暴行 使人们认识到：真正能够践踏人类尊严的，只有人类自身，尤其是当人对人的迫害假 以国家的名义，在制度的框架内进行时，则危害更严重。据此，联合国成立并通过了 联合国宪章。联合国宪章序言中写到：“欲免后世再遭今代人类两度身历惨不 堪言之战祸，重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小国家平等权利之信念。” 1 9 4 8 年联合国大会通过的世界人权宣言，第一次以国际文件的形式对人权保护的 内容作了人权详细论述，为国际人权保障提供了基础。 在刑事诉讼中，人权保障也成为现代法治国家权力运作的最终关怀。刑事诉讼程 序不仅应具有惩罚罪犯的实体功能，而且应具有尊重犯罪嫌疑人和被告人的人格尊严 和基本权利的程序功能。一方面，法律必须赋予相应的国家机关采取一系列措施和手 段的权力，发现、证实、惩罚犯罪，以实现国家的刑罚权，维护社会的整体利益。但 另一方面，在现代刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人已不再是单纯地处于被追究的诉 讼客体的地位，作为诉讼主体，其依法所享有的基本权利必须得到尊重。而且，由于 同握有强大的国家权力的侦控机关相比，犯罪嫌疑人和被告人常常处于弱势的地位， 其人身权利和诉讼权利更易遭到侵犯。所以，“刑事诉讼中的人权保障应依被告人的 。国际人权法教程项目组编写，国际人权法教程，第一卷，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 4 页。 7 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 人权为中心。”可以说，刑事立法的历史，就是犯罪嫌疑人、被告人权利不断加强的 历史。 刑事诉讼的人权保障功能一方面体现在赋予当事人及其他诉讼参与人的基本的 诉讼防御权利，如沉默权、辩护权等；另一方面，则体现在为那些权利受到非法侵害 的人提供畅通的救济途径，以保证其权利得以及时的救济。未决羁押作为一种对公民 人身权利限制最为严重的强制措施，必须在其程序中贯彻人权保护的原则。有关的国 际公约和文件亦将未决羁押的司法审查制度作为对人权保障的重要方面予以规范。联 合国大会1 9 6 6 年1 2 月通过并已生效的公民权利和政治权利国际公约第9 条规 定：“对任何人不得加以逮捕和拘禁，除非依照法律所规定的根据和程序，任何人不 被剥夺自由。任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人，有资格向法庭提起诉讼，以便法庭 能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。” 世界刑法学 协会第十五届代表大会于1 9 9 4 年通过的关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第 8 条规定：“影响被告人基本权利的任何政府措施，包括警察所采取的措施，必须有法 官授权，并且可受司法审查。 由此可见，享受法院的司法审查，是国际公认的被 羁押者应有的基本人权之一。 2 3 无罪推定原则 无罪推定一般是指在没有经过法定的程序最终确定为有罪之前，任何人均应被推 定为无罪。无罪推定不仅是公民的一项基本权利，而且从一开始便成为刑事诉讼活动 的基本原则。意大利刑法学家贝卡利亚第一次完整地对无罪推定的内容进行了阐述， 他在其轰动世界的著作犯罪与刑罚中提出：“在法官判决之前，一个人是不能被 称为罪犯的，有权被视为无罪。只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约， 社会就不能取消对他的保护。 公民权利与政治权利国际公约第1 4 条第2 款规 定：“凡受刑事指控者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪。 可见，无罪推 定原则已经成为刑事诉讼的一项最重要的原则。 无罪推定原则的核心思想是限制政府利用司法力量威胁个人自由、财产等权益， 保障个人相对于强大政府的独立、自治的主体地位。根据这一核心思想可以引申出： 。周长军：人权向度上的刑事诉讼，刑事法评论6 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 2 2 2 2 5 页。 圆国际人权法教程项目组编写：国际人权法教程，第二卷，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第9 页。 世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第8 条，转引自陈瑞华著：刑事审 判原理论，北京大学出版社，1 9 9 7 年版，第4 0 8 页。 回 意 贝卡利亚著，黄风译：论犯罪与刑罚，中国大百科全书出版社，1 9 9 3 年版，第3 l 页。 8 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 既然人在被证明为有罪之前都是无罪的，而无罪的人都应享有人身自由权利。那么为 了保护被害人和社会公众的利益而对犯罪嫌疑人或被告人人身权利进行的限制必须 要有正当和充分的理由，并要为被羁押的犯罪嫌疑人和被告人提供充分的救济途径。 1 9 9 4 年通过的世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决 议中提出，“根据无罪推定原则，审前羁押必须根据法官命令才能实施，而且应该 根据案件的具体情况作出决定。如果没有强有力的迹象表明有罪或者负责机关没有表 示准备开始并继续进行追诉的强烈愿望，就不应该裁定进行或继续进行审前羁押。如 果审前羁押的持续期间超过按照掌握得案件情况法院可能判决的刑期，此项审前羁押 应视为不合法。”因此，未决羁押的司法审查制度实质上也是无罪推定原则的要求。 虽然未决羁押并不是最终的制裁和刑罚，但是对于被羁押的犯罪嫌疑人来说，其 带来的后果并不亚于刑罚，其适用必须遵循一定的规则。首先，无罪推定原则要求未 决羁押的适用必须遵循节制原则。对于羁押措施的采用通常应为不得已之办法，并应 尽量采取可替代的措施。这是无罪推定原则在强制措施中的核心要求。因为未决羁押 的适用仅在于保障诉讼的顺利进行，超越此种目的之外的适用必然使国家权力对在法 律上被视为无罪的人造成侵害。况且，未决羁押措旋在客观上所带来的后果使犯罪嫌 疑人活被告人的基本人权受到限制甚至剥夺，如果最终被确定无罪，不免给无罪的公 民造成难以弥补的损害。再者，被羁押的犯罪嫌疑人或被告人尽管处于被追诉者的地 位，但他在无罪推定原则的保障下，理应获得一系列旨在与侦诉机关进行理性抗争的 包括接受司法审查在内的程序保障。 2 4 自然正义理论和正当程序理论 “自然正义”是一项十分古老的程序公正标准，其理论基础是传统的自然法理论。 这一理论早在古罗马时代和中世纪即已被人们所接受。目前，“自然正义”原则已被 广泛地适用于法院的司法审判中，成为法律程序的一项基本价值目标。美国学者戈尔 丁认为，“自然正义 包括以下九项内容，它们都构成了据以评价和判定司法审判程 序自身公正性的标准：( 1 ) 与自身有关的人不应该是法官；( 2 ) 结果中不应包含纠纷 解决者个人的利益；( 3 ) 纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见；( 4 ) 对各方当 事人的意见均应给予公正的关注；( 4 ) 对各方当事人的意见均应给予公正的关注；( 5 ) 纠纷解决者应听取双方的论据和证据；( 6 ) 纠纷解决者应只在双方当事人都到场的情 。世界刑法学协会第十五届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第5 条，转引自陈瑞华著：刑事审 判原理论，北京大学出版社1 9 9 7 年版，第4 0 8 页。 9 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 况下听取当事人的意见；( 7 ) 各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和 证据作出反应；( 8 ) 解决的诸项条件应以理性推演为依据；( 9 ) 推理应论及所提出的 所有论据和证据。上述标准被看成是一个社会对公正司法的基本要求。 正当程序概念则最早出现于1 3 5 4 年爱德华三世时代，其思想则可以溯及到1 2 1 6 年制定的英国大宪章。原来这一语词只是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障 被告接受陪审裁判的权利，后来扩大了其适用的范围，意味着在广义上剥夺某个人利 益时必须保障他享有被告知( n o t i c c ) 和陈述自己意见并得到倾听( h e a r i l l g ) 的权利，从 而成为英美法中人权保障的根本原则。 此后随着两大法系的日渐融合，正当程序观 念的某些思想也逐渐为大陆法系所采纳。 自然正义和正当程序原则都是西方法律传统中判断法律程序公正与否的基本原 则。这两项原则同样也适用于对刑事审判程序的评价和构建。自然正义和正当程序的 理念反映在刑事诉讼中，就是要将国家惩治犯罪的活动纳入“诉讼”的轨道，使得诉 讼的每一阶段都存在控诉、防御和司法裁判三方的相互制衡，使得作为辩护方能够与 国家利益代表的侦控机关在中立的司法裁判机构面前进行理性的论争，来完成刑事诉 讼的使命，保证刑事诉讼真正成为一种诉讼活动。如果让侦控机关在自己的案件中享 有决定强制措施的决定权，就违反了“与自身有关的人不应该是法官”这一自然正义 的标准。正当程序原则的实质是通过程序机制的设置来确保国家追究犯罪的活动按照 公正的程序轨道进行，防止国家滥用刑事追究权，侵犯公民人权。司法审查原则的形 成正是正当程序观念的逻辑展开。根据正当程序观念，在刑事程序中，作为国家利益 代表的检察机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动，在涉及对被告人的权益 处分时，检察机关不能单方面决定，而必须经过法院的司法审查程序后才能做出决定， 因为，只有在司法审查程序的介入下，被告人才能获得向中立的法院陈述自己的意见 及得到倾听的机会；否则被告人的权利就将受到漠视，丧失获得救济的机会。可见， 司法审查制度是自然正义和正当程序的必然要求。 综上所述，从政治制度架构的层面上说，未决羁押的司法审查制度实质上是一种 分权制衡机制，它通过法院行使司法审查权对政府的行政权进行平衡、制约；从刑事 司法准则上讲，未决羁押的司法审查制度是无罪推定原则的应有之意和必然要求：从 人权保障的角度来说，未决羁押的司法审查制度又是一种权利救济机制，它在公民的 重要权益受到国家权力侵犯时，为公民提供获得救济的机会；从程序公正的标准上看， 美 戈尔丁著：法律哲学，三联书店1 9 8 7 年版，第2 4 0 _ - 2 4 l 页。 圆 日 谷口安平著，王亚新、刘荣军译；程序的正义与诉讼，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第4 页 1 0 塑型奎堂婴主兰垡笙奎 塑壁塞里查达墨塑堕垦垦皇! 篁! ! 生 未决羁押的司法审查制度则是自然正义和正当程序的基本要求。由此可见，未决羁押 的司法审查制度有着坚实的理论基础。也正因为此，大部分的西方国家都在刑事诉讼 中确立了这一制度。 郑州大学硕士学位论文 构建我国未决羁押的司法审查制度 3 未决羁押司法审查制度比较研究 “一位法律家，只有具备有关外国法律制度的知识，方能正确地理解本国的法 律。”综观英美法系与大陆法系主要国家的未决羁押司法审查制度，我们可以发现它 们在整体构造上有许多相似之处，但在具体的制度设计上又各具特点。下面就对西方 主要国家的未决羁押司法审查制度作一介绍及比较。 3 1 逮捕的司法审查制度比较 由于大部分西方国家都实行“逮捕前置主义”，只有先经过逮捕才能够进行羁押， 所以这些国家对未决羁押实行其实是“双重审查 机制，为了对西方国家的未决羁押 司法审查制度有一个整体上的了解，所以对逮捕的司法审查制度也作一简要的考察。 在英国，逮捕分为有证逮捕和无证逮捕两种，前者要由法官经过审查后加以授权 实施，后者由警察或普通民众直接实施。有证逮捕是由1 9 8 0 年英国治安法院法 所规定的一种由治安法院通过签发逮捕证才可以实施的一种逮捕。通常以警察提出指 控文书为前提，治安法官或书记官根据指控签发传票。传票一经签发，要立即送达被 告人，超过传票制定的时间，被告人仍然不前来法庭应诉的，治安法官就面临着是否 签发逮捕令的选择。如果指控的罪行属于简易罪，法官可以决定延期，并通知被告人 在新的时间参加听审，也可以决定在被告人缺席的情况下进行听审。但是，如果起诉 书已经口头宣誓加以证实，而该罪行又可能导致监禁以上的刑罚，法官或书记官就可 以签发传票，嫌疑人收到传票后没有在指定的时间出庭应诉，治安法官通常会签发逮 捕令。无证逮捕又可分为可捕罪的无证逮捕、根据一般逮捕条件的无证逮捕、具体法 定权力下的无证逮捕和普通法上的无证逮捕。可捕罪的无证逮捕不需要签发逮捕证， 但是，适用对象必须是属于可捕罪的犯罪。不仅警察可以实施无证逮捕，一般公众如 果发现某人正在实施或有合理理由实施可捕罪，也可以将其逮捕。如果是可捕罪以外 的犯罪行为，只要警察有合理怀疑该犯罪行为已经实施或计划实施，或者正在实施或 正在计划实施，警察也可以实施逮捕。 多种逮捕形式使英国警察具有了广泛的逮捕权力，为了防止警察随意实施逮捕而 侵犯公民人身权利，英国法律不仅对各种逮捕方式的行使颁布了操作细则，而且还为 大部分逮捕权力的行使设置了限定性条件，即要求存在“合理怀疑”和进行逮捕告知。 。 德 k 茨威克特、h 克茨著，潘汉典等译：比较法总论，中译本序，法律出版社2 0 0 3 年版。 。参见徐卫：英国刑事侦查制度及其新发展，刑事诉讼前沿研究第四卷，徐静村主编，中国检察出版社2 0 0 5 年版，第3 6 7 3 6 8 页。 1 2 郑州大学硕士学位论文构建我国未决羁押的司法审查制度 所谓“合理怀疑”，就是要求警察在实施逮捕的时候必须有合理的理由认为被逮捕人 犯了某个罪行。“合理怀疑是一种处于没有任何证据的怀疑和存在可接受的表面证 据的怀疑之间的一种怀疑状态。而所谓逮捕告知，就是指逮捕者在实施逮捕的时候， 必须向被逮捕者告知其被逮捕的理由。如果逮捕的时候没有履行这种告知的义务，则 逮捕者的逮捕将是非法的。 美国的逮捕也分为有证逮捕和无证逮捕两种，从法律上讲，逮捕以有证逮捕为原 则，以无证逮捕为例外。逮捕一般必须由治安法官或其他司法官员以发布逮捕令的形 式加以授权。发布逮捕令的根据是有关犯罪事实的控告或者警察经过宣誓的控告书。 警察向法官申请逮捕令要达到“合理根据的证明标准。根据美国联邦最高法院的判 例解释，所谓“合理根据是指根据警察所了解的事实、情况及其所获得的可靠信息， 一个正常而谨慎的人足以相信某人实施了犯罪。换言之，警察所掌握的事实和材料可 以使一个正常理性的人相信嫌疑人有罪的可能性要大于无罪的可能性。 在德国，暂时逮捕是指无法官签发逮捕令情况下的逮捕，暂时逮捕属于无证逮捕， 目的是为了便于检察官或警方启动对嫌疑人的侦查。根据德国刑事诉讼法第1 2 7 条第1 款的规定，任何人( 包括警察、检察官) 可以逮捕嫌疑人，但这时逮捕的嫌疑 人应当是正在实施犯罪或者正在被追捕，为了防止其逃跑或者确认身份有必要进行逮 捕。除无证逮捕外，检察官或警察对任何人的逮捕，都必须事先向法官提出申请， 并证明逮捕的必要性，才能取得法官的逮捕令。被逮捕的人须毫不迟延地被带到法官 面前，最长延长到逮捕的次日。法官随后听取嫌疑人的陈述，并决定对其实行羁押还 是予以释放。法官还应当告知嫌疑人依法提出抗告和申请羁押复查的权利。 在法国，立法上并没有引入无证逮捕的概念，所有的逮捕都必须依据令状进行。 但是，在逮捕之外，法国刑事诉讼法又另行创制出两种暂时剥夺嫌疑人人身自由的法 律手段，即拘留和扣留。根据法国刑事诉讼法典的规定，司法警察在调查现行重罪和 轻罪过程中，因侦