（诉讼法学专业论文）民事裁定救济制度研究.pdf

内容摘要 民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成 部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。 借鉴国外民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，以域外法立 法规定为参照，剖析我国现行民事裁定救济制度的不足并对其予以完善，是本文 的研究课题。 本文共分为三章： 第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进 行阐释。首先，通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相 关规定介绍，厘清民事裁定概念的法律涵义，为下文对民事裁定救济制度的论述 做好铺垫。其后，简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能，如保证国家法 律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。最后，就我国民事裁定的类型进 行了详尽的介绍，为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。 第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度的概念、特 征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随 意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力 的应有尊重等等。同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基 础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。 第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论 述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三 种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺 陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序 的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审 上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事 裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础， 其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的 研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。 【关键词】民事裁定民事裁定复议民事裁定二审民事裁定再审 a b s t r a c t c i v i lr u l i n gr e m e d ys y s t e mi so n eo ft h eb a s i cd e s i g no fc i v i lp r o c e d u r e s y s t e m ，w h i c hi sa ni n t e g r a lp a r to fc i v i lp r o c e d u r e i ti sn e e d e dt os t u d y f o ri t si m p o r t a n ts t a t u s t h ep a p e rb e g i n sw i t ht h em e a n i n go fc i v i lr u l i n g ， t h e nc o m p a r e s f o r e i g nl e g i s l a t i o n ，a b s o r b ss u c c e s s f u le x p e r i e n c e i n f o r e i g nc i v i lr u l i n gr e m e d ys y s t e m ，a n a l y s e sc h i n a sc i v i lr u l i n gs y s t e m a n dp e r f e c t si ta tl a s t t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s ： c h a p t e rii n t e r p r e t st h em e a n i n ga n df u n c t i o no fc i v i lr u l i n g ，a sw e l l a st h et y p eo fc i v i lr u l i n g f i r s t l y ，i tc l a r i f i e st h el e g a lm e a n i n go f t h ec o n c e p to fc i v i lr u l i n gt h r o u g ho r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h ec o n c e p t o fc i v i lr u l i n gi nc h i n aa n di n t r o d u c t i o nt or e l e v a n tp r o v i s i o n si no t h e r c o u n t r i e sa n dr e g i o n s ，w h i c hl a y ss o l i df o u n d a t i o n sf o rf u r t h e rr e s e a r c h s e c o n d l y ，i tb r i e f l ya n a l y s e si m p o r t a n tf u n c t i o n so fc h i n a sc i v i lr u l i n g s u c ha ss e c u r i t yf o ri m p l e m e n t a t i o no fl a wa n dr e g u l a t i o na n df o r l i t i g a t i o np r o c e e d i n g sa n ds oo n l a s t l y ，i te l a b o r a t e l yi n t r o d u c e st h e t y p eo fc i v i1r u li n gi nc h i n a t h es e c o n dc h a p t e rh a sa no v e r v i e wo fc i v i lr u l i n gr e m e d ys y s t e mb y d e s c r i b i n gt h ec o n c e p t ，f e a t u r ea n di n h e r e n tm e c h a n i s mo fc i v ilr u li n g r e m e d ys y s t e m i tp o i n t so u tt h ep r o b l e m st h a te x i s ti nt h es y s t e m ： c o u r t so f t e n a w a r dj u d g m e n ta n dr u li n ga tr a n d o m ，m is u s ej u d g m e n to rr u li n g a n dl a c kr e s p e c tf o rt h ev a l i d i t yo fr u l i n gr a t h e rt h a nt h a to fj u d g m e n t ， e t c a tt h es a m et i m e ，i tc l a s s i f i e st h r e et y p e so fr e m e d ya p p r o a c ht oc i v i l r u l i n gb a s e do nt h ep r o v i s i o n so fc i v i lr u l i n gr e m e d ym e a s u r ei nc h i n a s c i v i lp r o c e d u r el a w ：i e r e c o n s i d e r a t i o n ，a p p e a lt r i a la n dr e t r i a l c h a p t e ri i ip r o b e st h ep r o b l e m st h a te x i s ti nc h i n a sc i v i lr u l i n g r e m e d ys y s t e ma n ds u g g e s t sh o wt oi m p r o v eo nt h ei n t e g r it yo ft h es y s t e m i te l a b o r a t e sc i v i lr u l i n gr e m e d ys y s t e mf r o mr e c o n s i d e r a t i o n ，a p p e a l t r i a la n dr e t r i a lr e s p e c t i v e l y i nr e c o n s i d e r a t i o np a r t ，i td e s c r i b e s i i d e f e c t so fc i v i lr u l i n gr e c o n s i d e r a t i o ns y s t e ma n dd i s c u s s e sh o wt op e r f e c t i t i na p p e a lt r i a lp a r t ，i tn o to n l ye x p l a i n st h ep u r p o s ea n d j u r i s p r u d e n t i a lb a s i so fa p p e a lt r i a lp r o c e d u r e ，b u ta l s oi n t r o d u c e s r e l e v a n ts y s t e m si nc o m m o nl a wc o u n t r i e s ，c i v i ll a wc o u n t r i e sa n dt a i w a n o nt h eb a s i so ft h e s el e g i s l a t i o n ，i td i s c u s s e sd e f e c t so fc i v i lr u l i n g r e c o n s i d e r a t i o ns y s t e ma n dt a k e sm e a s u r e st oi m p r o v eit l a s tb u tn o tl e a s t ， c i v i lr u l i n gr e t r i a ls y s t e mi st h eb a s i so fp e r f e c t i n gp r o c e d u r e i t s t u d i e sp r o b l e m so fc i v i lr u l i n gr e t r i a li n v o l v i n gr e l a t e dp r o v i s i o n si n c h i n a sc i v ilp r o c e d u r el a wa n df o c u s e so nd e f e c t sa n dm e a s u r e si n c h i n a sc i v i lr u l i n gr e t r i a lp r o c e d u r e k e yw o r d s ： c i v i lr u l i n gc i v i lr u l i n gr e c o n s i d e r a t i o n a p p e a lt r i a lo fc i v i lr u l i n g c i v i lr u l i n gr e t r i a l i i i 民事裁定救济制度研究 m 刖舌 裁判是法院为公权力判断或意欲的表现，是法院的诉讼行为中最重要的种。 根据我国学者对裁判的分类，一般将其分为判决、裁定以及决定。由于判决是对 有关实体问题的处理，并且在中国的历史上就存在着“重实体轻程序 的法律思 想传统，所以长期以来学界对关于判决中的诸多问题已有了较深入的探讨，比如 判决的既判力、判决书的说理问题等，但对于实践中运用较多的裁定问题却缺乏 相应的关注，致使在民事裁定领域出现了许多模糊与空白，或者说对民事裁定救 济制度的问题还缺乏应有的关注。但笔者鉴于自身理论与实践的不足，只能对民 事裁定救济问题中比较重要的问题进行浅显的探讨，以期引起理论界对民事裁定 救济制度的重视。 我国早期的权威教科书一般都认为民事裁定是指人民法院在审理民事案件的 过程中，对有关诉讼程序中的一些事项所作出的判定。随着理论界与实务界对民 事裁定问题的逐步探讨与发展，学者们虽然都逐渐有了新的认识，但笔者认为， 我国民事诉讼理论对于裁定的认识还过于简单，认识的角度也过于单一，对裁定 的适用对象或范围的分析也并不透彻。一个精准形象的法律概念有助于减轻人们 思维的负担，避免重复一些定式化的思维过程，并且对于提高法律的明确性与确 定性有很大的裨益。因此笔者将对民事裁定的概念进行初步的介绍，同时由于世 界其他国家并没有民事裁定这一特定的概念，所以笔者将首先对外国的一些相关 规定进行介绍，以此来展开对民事裁定救济制度的论述。 于诉讼行为之理论体系中最重要者莫过于效力之问题，效力问题可以说是现 代诉讼的一个重要而复杂的理论问题。在国外，尤其是大陆法系国家的学者对裁 判效力问题研究的很多，成果也很多。但是，由于我国没有尊重裁判效力的传统， 加上机械僵化思维方式的影响，长期以来我国国内学者对此问题研究甚少，实践 中裁定的效力也非常缺乏。为解决因裁定效力缺失所造成的问题，因此，有必要 建立完善有效的裁定救济制度。 在我国，民事裁定救济的途径有三项：复议、二审上诉和再审之诉。我国民 事诉讼法本身对有关民事裁定的复议、二审上诉、再审问题规定的都比较简单， i v 存在着种种缺陷，例如在二审程序设置中，上诉范围法理基础模糊、可上诉范围 狭小、上诉时限设置不合理等缺陷，因此，在我国理论和制度上都没有建立完善 的民事裁定救济程序，总体而言，我国学者主要是在各种民事诉讼法的教材中对 民事裁定问题进行简略的介绍。如邵明老师的民事诉讼法理研究、王国征老师 主编的民事诉讼法学、江伟老师主编的民事诉讼法学原理、民事诉讼法 等，都对我国的民事裁定制度进行了论述，但基本上都是围绕着民事裁定的概念、 适用范围、立法规定、与民事判决、决定的区别等几个方面进行阐述的。而对民 事裁定概念的深层解析、适用范围的界定、救济制度等，至今尚未发现国内有专 门研究这些问题的专著问世，就笔者所能收集到的资料来说，也仅仅都是在法学 教材或期刊上进行不完整的讨论。同样，我国大陆学者对类似我国民事裁定的外 国裁判情况进行介绍也是少之又少，都只是在对其他理论作分析时附带介绍一些 简单情况。如王亚新老师的对抗与判定日本民事诉讼的基本结构对日本 的裁判种类进行了简要的介绍，张卫平老师和陈刚老师合著的法国民事诉讼法 导论则对法国的裁判情况作了论述，周翠老师翻译的德国民事诉讼法基础教 程对德国民事裁判也进行了简单概述。 由此可见，对于民事裁定的研究尚未引起学界的广泛重视，但这并不代表此 论题没有研究价值，以笔者之揣，认为此问题在广阔的民事诉讼法领域中处于边 缘地带，因此造成了“富矿无人采的假相 。这对于我国加快法治进程、推进法治 建设、保证裁判的稳定性和终局性都将是一大憾事。所以，深层分析民事裁定救 济制度中的相关问题，借鉴吸取外国学者在此问题上的深刻研究，完善我国民事 裁定救济程序在立法中的规定等，这些都是亟待解决的问题。 因此，笔者针对司法实践中民事裁定救济制度中存在的诸多问题，以民事裁 定救济制度研究为选题，拟在对民事裁定概念进行域外法考察的基础上，对民事 裁定复议制度、二审上诉制度以及再审制度进行了较为全面的分析与探讨，提出 自己的粗浅看法，以期抛砖引玉，引发大家对这一问题的深入思考。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新一的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：幺乏垒盗 日期：坦龛：12 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅：有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名：盛盘 日 期：趟丛牛 第一章民事裁定概述 一、民事裁定的概念 概念是前人研究的结果，也是后人研究的开始，因为没有哪一门科学可以缺 少作为其研究对象的确切概念及其界定，如果不锁定概念的内涵，就不能得出明 明白白的结果，对此，学者们已有共识。因此，笔者在讨论民事裁定救济制度 这一命题之前，有必要首先对民事裁定的概念进行界定和分析。同时为了便于在 下文论述大陆法系及其英美法系的民事裁定救济制度，因此本文也会用大量篇幅 来介绍两大法系中的裁定含义。 ( 一) 我国民事诉讼中民事裁定概念的界定 根据辞源解说：“断决之日裁。 “判 从词形结构分析是用刀将事物 劈成两半，引申为“决断也，谓分别是非曲直。故断狱之文日判。 可见，“裁” 和“判 同义，都指决断。裁判一般是指“司法机关裁决判定两方之争议 ，固是 司法机关在审理案件的过程中或案件审理结束时，根据案件事实和法律，对当事 人争议及诉讼法程序所作的具有法律效力的意思表示。裁判是法院为公权力判断 或意欲的表现，是法院的诉讼行为中最重要的一种。 依据裁判主体、成立程序、裁判内容的差异，我国学者一般将裁判分为判决、 裁定以及决定，这也是大陆法系国家的通常作法。在当代中国，大部分权威教科 书都认为民事裁定是指人民法院在案件审理和执行过程中，就案件的程序问题和 部分实体问题作出的判定。实质上，民事裁定的这一概念是经过一些历史变迁才 演化为现在这一含义的。 1 我国明清时期民事裁定的含义 在明代裁判制度中，将民事裁判分为裁定、判决和决定。民事裁定是指在民 事诉讼过程中，民事受理或审理机关对所发生的有关诉讼程序上的问题所作的决 断，是解决有关程序性质方面的问题的。在明代，最常见的民事裁定便是驳回起 诉或上诉，当时称为“立案不行 ，即各级民事审理机关在接到民事起诉或上诉 时，都要首先审查一下是否符合受理条件，不符合者，用裁定形式驳回。民事判 【德】汉斯普维庭著：现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 一l o 页。 国【法】托克维尔箬：论美国的民主( 二卷) ，蕈果良译，商务印书馆1 9 9 8 年版，第儿0 页。 陆尔李、方毅等编：辞源，警官教育 “版社1 9 9 3 年版，第1 6 8 页。 陆尔奎、方毅等编：辞源，警官教育出版社1 9 9 3 年版，第1 6 8 页。 【j 】三月章著：f 1 本民事诉讼法，汪一凡译，五南图书 f ：版公司1 9 9 7 年版，第3 3 3 页。 决与裁定不同，是审理机关通过对案件进行实体审理以后，根据已查明的事实和 证据，依据有关法律，对当事人之问的有关民事争议所作出的决断。由此可以 看出，明代对民事裁定的界定与我国当代的规定已有某种类似，只是适用范围还 较为有限。 清朝作为中国封建社会的术代王朝，经过两千多年的发展过程，清朝的法律 制度已经相当完备，是中国封建法制的最后形态。但是在清朝的律例中，仍然没 有民事诉讼与刑事诉讼的明确概念划分，在民事裁判中就更不存在民事裁定、判 决或决定之类的划分了。清末由于帝国主义列强的侵略，清朝统治集团认为，改 革法律会使帝国主义放弃其“治外法权”，是“变法自强之枢纽，于是实行法律 改革。清末法律改革的结果，在诉讼制度中实现了诉讼法与实体法的分立，民事 诉讼与刑事诉讼的分离，从而产生了近代意义上的中国民事诉讼制度。在晚清民 事诉讼律草案中，其将裁判分为判决、决定及命令三种。判决指审判衙门就当 事人实体上及重要诉讼上请求之当否，本于当事人言词辩论所作的裁判。决定指 审判衙门就简易诉讼上请求之当否或关于诉讼上指挥所作的裁判，不必本于当事 人的言词辩论。命令指审判长受命推事或受托推事就简易诉讼上请求之当否或关 于诉讼上指挥所作的裁判，也不必本于当事人言词辩论。对于判决得以控告或上 告申明不服，对于决定及命令则不能申明不服。在某种意义上，此时的民事决 定及命令类似于我国现代民事诉讼中法院所作出的裁定和决定。 2 中华民国时期民事裁定的含义 二十世纪初，在内外巨大压力下，清廷于1 9 0 2 年命沈家本、伍廷芳为修律 大臣，设修订法律馆，拟定刑律、民商律、诉讼律、审判编制法等新型法律，在 这次法律改革运动中，中国第一部成文民事诉讼法典大清民事诉讼律( 草 案) 正式出台，这部草案成为其后几十年罩民事诉讼制度建设的一个范本。从 北洋政府时期民事诉讼条例的颁行，到三十年代初民事诉讼法的制定和 该法的历次修订，再到国民政府“六法全书”的编纂告成，以及三十年代以后的 各次立法，每一部法典相对于前法都有很明显的进步。但同时也正如我们所知道 的，在这个各种各样战乱、动荡从未停止过的年代，民国时期的民事诉讼制度也 呈现出了一种复杂的景观。具体到民事诉讼中的裁判制度来说，总体而言，民国 张晋藩主编：中国民事诉讼制度史，巴蜀书社 ；版发行，1 9 9 9 年版，第1 6 3 - - 1 6 4 页。 张晋藩主编：中国民事诉讼制度史，巴蜀书社出版发行，1 9 9 9 年版，第2 4 5 页。 2 时期的民事裁判制度仍然沿用了晚清民事诉讼律草案中民事裁判的规定，将 裁判分为判决、决定及命令三种。判决是审判厅就当事人之间的实体争议所作出 的裁判。民国时期的民事决定和命令就相当于我们现行的民事裁定，是审判厅关 于诉讼上指挥所作的裁判。 通过对明清时期以及民国时期民事裁定概念的历史考察，我们就可以看出， 在中国的民事诉讼制度史上，民事裁定这一概念是有着深厚的历史渊源的，并对 当代中国的民事裁定概念产生了深远的影响。 ( 二) 域外法考察 从我国民事诉讼理论的源流上看，由于我国具有相当的大陆法系传统，前苏 联学理界的影响不可谓不大。1 9 6 4 年的苏俄民事诉讼法典第2 2 3 条第1 款对 民事裁定是这样界定的：“第一审法院对案件不作实体解决的决定，应以裁定的 形式作出。 由此我们可以看出，前苏联适用裁定处理案件的依据就是看它是实 体问题还是程序问题。同时，前苏联学者还将法院的裁定划分为六类：以争议 和解而终止诉讼的裁定；阻止诉讼发生或者不予受理或不予调整争议而结束案 件的裁定；保证在第一审法院解决案件以前诉讼正常进行的裁定；关于制作 判决和执行判决的裁定；法院根据申请作出的关于根据新发现的情况重新审理 原判决的裁定；对一些越出该案争议范围的问题可作出局部裁定。在其他大 陆法系国家，对不同的事项则采用不同的裁判形式，其名称也各不相同。例如， 在日本民事诉讼制度上，审判机关及法官以法定形式针对一定事项做出具有强制 性、权威性的判断或处分的程序行为统称为“裁判 。针对案件的实体问题作出 判断或能够就此终结诉讼程序的判决就构成了裁判最重要的部分，但“裁判 这 一用语还包括法官或审判机关所为的另外三种权威性的程序行为，即：对审理中 派生或附带性的程序事项( 如管辖的指定、法官的回避等) 做出的判断；行使所 谓的“诉讼指挥权”对有关诉讼程序进行的事项做出的处分( 如指定口头辩论及 其他同期、中止诉讼等) ；以及保全程序和执行程序中由审判机关或法官做出的 有关财产及证据的保全或扣押、拍卖等强制执行措施。因此，在日本民事诉讼中， 只有针对案件中实体问题或能够终结程序的判断称为“判决 ，而后三种裁判则 使用“决定 或“命令 的名称( “决定”以裁判所名义做出，“命令则由法官 梁启明、邓曙光译：苏俄民事诉讼法典，法律版社，1 9 8 2 年版，第7 7 页。 【苏】阿阿多勃洛沃坐斯皋等著：苏维埃民事诉讼，法律版社，1 9 8 5 年版，第2 8 0 - - 2 8 1 页。 3 个人名义发出) 。在同为大陆法系的德国，如果仅对诉讼问题进行裁判，则涉及 的是诉讼判决，而实体判决包含法院对实体的诉讼标的的审判。在民事诉讼范 围内也存在着命令、裁定、判决三种裁判方式。命令不是由诉讼法院作出，而是 由审判长、独任法官、受托或受命法官作出。它在通常情况下不可声明不服，而 且永不能终结诉讼。裁定是由诉讼法院作出，通常情况下无言词辩论或在任意可 选择的言词之后作出，只在例外情况下基于必要的言词辩论作出。绝大多数时候， 裁定是领导诉讼的命令，只在具体程序中发生作用，并且只在例外的情况下拘束 法院，即以即时抗告形式声明不服。在法国，诉讼上的判决是法官对当事人之间 民事争议所作出的裁判，即涉及当事人的实体权利的裁判。非讼判决尽管形式上 适用了判决的表达形式，但并不是实质意义上的判决。这类似于我国民事诉讼中 法院作出的裁定和决定。根据法国新民事诉讼法典的规定，裁定或命令适用 于当裁判是由独任法官在紧急情况下单独做出时，或者由独任法官为利于实施审 前准备措施或执行措施而单独做出时，例如，“依申请作出的裁定”，“紧急审理 裁定，审前准备司法官的裁定，等等。 而英美法系国家则不如大陆法系国家那样讲究适用的精巧严密。英美法上含 有裁决、判决之义的词有r u l i n g 、v e r d i c t 、d e c i s i o n 、j u d g e m e n t 等多个，它 们的适用范围既有重合又有区别。比如美国联邦民诉规则第5 4 条第l 款规定， 联邦民诉规则所说的“判决包括在诉讼过程中法院所做出一切可能上诉的命令。 因此民事诉讼中的“判决”不仅包含有对法庭审理的结果作出终局性的法院判决， 而且还包括法院采取的临时性保全处分的暂时禁止令或者根据当事人的申请法 院作出的简易判决、缺席判决；或者根据缺乏法律根据的答辩或驳回诉讼的申请 作出驳回诉讼的决定；或者根据当事人要求作为法律问题的判决申请法院所作出 的法律问题判决等多种情形。 从比较考察结果来看，不同的国家不仅对于裁判形式的界定是各不相同的， 对于采取哪种裁判形式解决诉讼中的具体问题更是迥然而异。这与各国的传统以 及实际情况是密不可分的。笔者认为我国民事诉讼理论对于裁定概念界定的通说 干亚新：对抗与判定一f 1 本民事诉讼的基本结构，清华人学 版社，2 0 0 2 年版，第2 7 6 页- - 2 7 7 页。 回【德】汉斯一约阿希姆穆洋拉克：德国民事诉讼法基础教程，中国政法人学出版社，2 0 0 5 年版，第2 8 4 贝。 【法】让文森、塞尔同金沙尔：法国民事诉讼法要义，中国法制 n 版社，2 0 0 1 年版，第1 0 6 3 页。 白绿铉译：美国民事诉讼法，经济报 l ；版社，1 9 9 6 年版，第1 5 0 页。 4 应当说是比较科学和准确的，即裁定是指人民法院在民事诉讼过程中用以解决程 序问题、或者是涉及当事人实体权利义务关系的特殊事项；以及在某些情形下对 一些特殊实体问题所作的权威性判定，因此在此基础上来探讨民事裁定救济制度 应当是可行的。 二、民事裁定的功能 民事裁判是案情和法律相结合的产物，人民法院进行民事裁判的过程就是适 用民事法律解决民事纠纷的过程，是人民法院依法行使国家审判权，解决民事纠 纷的一种重要形式，对保障国家法律的贯彻实施，保障人民法院审判权的实现和 民事诉讼的顺利进行，调整人们的民事行为和民事法律关系，都具有重要的意义。 具体到民事裁判中的裁定来说，它是针对民事诉讼进行中遇到的程序问题以及部 分实体问题作出的，人民法院通过裁定，可以排除诉讼障碍，使民事诉讼顺利进 行下去，使国家审判权最终得以实现。其功能具体表现在以下几个方面： 第一，保证国家法律、法规的具体实施，是民事裁定的根本功能。我国民事 诉讼法第1 4 0 条规定了民事裁定的十一种适用情形，其内容都是对我国民事法律 法规的贯彻实施，是人民法院依法行使国家审判权，通过民事审判活动来保证民 事法律、法规得以正确实施的重要手段。 第二，正如上文所述，我国的民事裁定主要是法院为了保证诉讼顺利进行而 作出的意思表示，程序比较简单，多数法院可以根据情况变化自行处理，其效力 问题也比较简单，因此民事裁定的适用可以快速的解决程序中所出现的诸多问 题，确保更为便利的确定当事人之间的实体权利义务关系，促进了社会的稳定。 第三，裁定的运用对民事程序公正与效率具有重要意义。程序公正与程序效 率均为民事诉讼程序应当促成实现的重要价值。民事诉讼中有许多制度就是在综 合了程序公正与程序效率双重价值目标后而确立的，如对民事诉讼过程中的大量 程序问题，法院可以裁定形式作出迅速解决，分别从不同角度减轻了当事人和法 院的成本负担，提高了程序效率。当然，与此同时，诉讼公正价值的实现受到一 些影响，但是立法上又对一些裁定可以通过复议、上诉或者再审得到纠正，在这 种设置下，诉讼公正价值就得到了较大的保障。 三、民事裁定的类型 我国民事诉讼法第1 4 0 条第1 款的以列举的方式规定了我国民事裁定的 5 适用范围，其贯通民事诉讼的全过程，并依照诉讼的不同阶段呈现不同的内容， 产生不同的效力。因此笔者将根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，对各种民 事裁定情形进行了归纳。为了便于分析，本文将其划分为三个部分进行论述。 ( 一) 诉讼中的裁定 就民事诉讼程序的启动而言，涉及法院裁定有关于管辖权的异议、不予受理 和驳回起诉三种。我们知道，民事诉讼法第1 0 8 条对当事人的起诉设置了四个条 件，即( 1 ) 原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；( 2 ) 有明确 的被告；( 3 ) 有具体的诉讼请求和事实理由；( 4 ) 属于人民法院受理民事诉讼的 范围和受诉人民法院管辖。在这些条件中，第二个条件和第四个条件属纯粹诉讼 的性质：第一个条件兼有诉讼性质和实体性质，它表明原告需从程序、实体两方 面加以确定；第三个条件是实体性质的，但在起诉时只需具备相应的形式，其作 用在于体现原告对本案有着正当的法律利益，法院对该条件的审查也仅为形式审 查而不涉及实质。由此，在诉讼程序启动上，驳回起诉或不予受理的裁定的适用 对象上，既可以是针对纯粹的诉讼法上的事项，又可以是诉讼和实体兼有的事项， 还可以是单纯的实体事项。关于管辖权异议的裁定因为只涉及到法院对本案有无 审判权的判断，并不影响当事入的实体权利义务，很明显仅属程序问题。 当事人行使诉权启动诉讼程序后，国家审判权与当事人的诉权即处于一种交 错的状态。这一过程中( 程序启动至停止下来) 用到的裁定不多，主要是临时的 救济措施，在我国就是指财产保全与先予执行的裁定，对这两种裁定有学者认为 它们涉及民事实体权利和义务，但并非最后的解决，而是对民事权利和义务的临 时救济行为，最后，仍需服从判决，所以仍属程序问题。笔者认为这是有一定道 理的，但仔细分析，二者还是有很大的不同。就财产保全裁定而言，它是一种保 障将来生效判决有得以实现的物质保障的法律制度，当事人争议的法律关系实际 上仍处于悬浮的状态，原告获得的只是一种期待利益，此时的保全裁定仅为程序 中的一项措施，并未触及当事人的实体权利义务关系，故解决的是程序问题。相 反，先予执行的裁定则是在本案判决前部分或全部的实现原告的诉讼请求，要求 当事人之间权利义务关系明确。可见，此种裁定涉及案件的实体性问题，是作为 本案判决的提前实现，它解决的实际上是实体问题。当然这种解决的确具有暂时 江伟、单国军：关于诉权的若干问题的研究，载诉讼法论从( 第1 卷) ，法律出版社，1 9 9 8 年版， 第2 3 2 页- - 2 3 3 页。 6 性，它还有待于最终判决的支持。从实际情况来看，最终判决与陷于执行裁定相 悖的可能性相对较小。总体而言，这两种裁定在程序运行中发生，都起到临时性 救济作用，所不同的是先予执行实际上是针对当事人之间的实体权利义务关系作 出的。 从民事诉讼法的有关规定来看，诉讼程序停止时可能适用的裁定事项有：是 否准许当事人撤诉、中止或终结诉讼、撤销原判发回重审等。当事人撤诉成立与 否，法院均需审查，该裁定事关诉讼程序能否继续进行，故为单纯的程序性事项。 中止或终结诉讼的裁定，是整个诉讼中程序停止的特殊状态。一般认为，中止诉 讼是诉讼程序的暂时停止，并未涉及当事人之间的实体权利义务关系，故为单纯 程序性事项。而终结诉讼是诉讼程序的非正常结束，此时对当事人实体权利义务 关系不作结论。但要注意的是，在终结诉讼时尽管是不作结论，但并非没有结论。 从民事诉讼法的规定来看，均为当事人身份方面的缺失导致诉讼无法进行下去， 诉讼终结的效果是原来争讼双方的身份关系归于消灭( 法定的后两种情形) ，或 者原被告双方的权利义务关系处于停止状态不再变化( 法定的前两种情形) 。对 于上诉程序中的撤销原判发回重审裁定与驳回起诉裁定，首先应当明确，这种情 况下的裁定具有明显的程序性，因为这是在一个独立程序运行终结时所做的一种 结论，对于当事人的实体上的权利义务并未作出裁判。但在我国，上诉审既是事 实审亦是法律审，上诉审的对象是一审裁判认定事实和适用法律是否正确。民事 诉讼法规定，该裁定适用的对象既可以是因为原一审违反法定程序，也可以是对 原审裁判认定事实不清证据不足的实体处理的不认同，还可以是对当事人不符合 起诉条件的直接驳回。就驳回起诉的裁定而言，前面已分析，它们是既涉及程序 性事项又涉及实体性事项，再看就原审认定事实不清、证据不足发回重审的裁定， 既然上诉法院认为事实不清、证据不足，那肯定是在事实上依据自己的认定标准， 而且这也是该审级上的终结。日本有学者认为此时采用的应该是终局判决的形 式。所以，此时的裁定有一些是针对实体问题作出的。当然，此种裁定仅是涉及 实体事项，并未对实体问题作出最终的判定。 ( 二) 执行程序中的裁定 执行是将法律文书中确定的内容加以实现的行为，在执行程序中也大量使用 了裁定。民事诉讼法第1 4 0 条第8 项规定：中止或终结执行的裁定；第9 项规定： 7 不予执行仲裁裁决的裁定；以及第1 0 项不予执行公证机关赋予强制执行效力的债 权文书。这三种裁定均是为了解决民事执行程序中的执行问题，尽管在法律形式 上可看作是解决程序问题，但其最终所产生的法律效果却对当事人的实体权利义 务具有重大的影响。 ( 三) 我国现行司法解释中有关民事裁定的适用 在我国民事诉讼中，裁定的适用范围非常广泛，除了上述几种类型以外，其 他地方也在大量的适用。我国民事诉讼法第1 4 0 条第1 1 项就明确规定：其他需要 裁定解决的事项即以民事裁定作出。同时为了便于在司法实践中的具体操作，最 高人民法院就人民法院执行若干问题作出了规定。执行规定第1 0 2 条规定：“有 下列情形之一的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十四条第一款第五项的 规定裁定中止执行：( 1 ) 人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的；( 2 ) 被执行人确无财产可供执行的；( 3 ) 执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审 理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属的；( 4 ) 一方当事人申 请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤销仲裁裁决的；( 5 ) 仲裁裁决的被申请执 行人依据民事诉讼法第二百一十七条第二款的规定向人民法院提出不予执行请 求，并提供适当担保的。 第1 0 3 条规定：“按照审判监督程序提审或再审的案件， 执行机构根据上级法院或本院作出的中止执行裁定书中止执行。一第1 0 5 条规定： “在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的，执行法院应当依照民事诉讼 法第二百三十五条第六项的规定，裁定终结执行。”第1 0 9 条规定了对执行回转也 应以裁定形式作出。 由此可以看出，不论在诉讼中还是在执行程序中，民事裁定作为解决程序问 题和部分实体问题的一种裁判形式，在立法上抑或在司法实践中，都占据了举足 轻重的位置，应当引起法学理论界和司法实务界的相当重视。 8 第二章民事裁定救济制度概述 在机械僵化思维方式的影响下，我国的法制建设过于强调实体法，追求实体 处理结果的尽善尽美，认为司法公正就是实体公正，忽视了程序的价值，存在严 重的重实体轻程序倾向，因此，在这种错误思想的影响下，我国理论界和实务界 对于民事裁定救济理论研究非常浅薄，未能建立完善的裁定救济制度理论体系。 从司法实践上来说，正是由于这种理论上的缺陷造成了我国在裁定救济上的种种 问题。尽管我国诉讼法学者也开始逐步关注裁定救济问题，但从总体上来说，理 论研究还不够深入。因此，笔者深感研究民事裁定救济制度对整个立法制度和司 法制度都具有重要的意义。 一、民事裁定救济制度概述 民事裁定救济制度作为各国民事诉讼共有的程序设计，在排除差异的前提 下，尚有一些共同的理论作为此项制度的基础。在此，仅对民事裁定救济制度的 概念、特征、内在机理等诸问题予以简单探讨。 ( 一) 民事裁定救济制度的概念与特征 1 民事裁定救济制度的概念 救济指的是帮助，使救济对象脱离困难危险的意思。在法学意义上，救济是 一种权利，是权利受到侵害时主体获得自行救济或请求司法机关及其他机关救济 的权利，即纠正、矫正或改正已发生或已造成危害、伤害、损失或损害的不当行 为。在民事诉讼领域，起诉、上诉、申请强制执行等这些都是广泛意义上的救济。 实质上，在法理上并不存在着民事裁定救济制度这一概念，但在司法实践中就关 于民事裁定救济却存在着种种问题，为此，有必要加强其理论研究，制定解决的 方案。因此，从某种意义上说，将民事裁定救济制度作为一命题来探讨，笔者认 为是必要的，也是可行的。但从笔者所掌握的资料来看，并无一本教科书或著作 对民事裁定救济制度的概念进行界定。概念明确是理论推演的前提和条件，对裁 定救济制度概念的进行探讨有助于深入研究裁定救济制度。基于此，笔者对裁定 救济制度的研究，仍旧从裁定救济制度的概念入手。笔者认为，民事裁定救济制 度，是指在民事诉讼中，在民事裁定尚未生效时或已经生效后，由于某种法定的 因素而引起的复议、上诉审程序或再审程序，因此，依照有关法律规定，制止或 矫j 下原审法院的裁定，从而使当事人合法权益获得补救的一种法律制度。其目的 9 是以复议、上诉审程序或再审程序为途径，通过对原本存在瑕疵的裁定进行矫正， 保护当事人的合法权益。 2 民事裁定救济制度的特征 与民事诉讼中较为常见的执行救济制度相比，民事裁定救济制度有着很大的 不同。所谓执行救济制度，是指执行当事人或案外人在程序或实体上的权利因执 行机关的强制执行行为受到侵害时所设立的一种补救保护制度。由此可以看出， 与执行救济制度相同的是，民事裁定救济制度也存在着权利性、从属性的特征。 权利性即指当事人或利害关系人认为自己合法权益受到侵害时，所享有的请求有 关机关采取纠正、补救和保护措施的权利。从属性则是针对权利产生的先后顺序 和所处的地位而言，当事人或利害关系人的合法权益受到侵害前的权利为原权 利，处于主权利的地位；当其认为自己权利受到侵害或其他法定情况发生时，救 济权利随即产生，是从权利，具有从属性。当然，民事裁定救济制度也具有其自 身的特性。从救济方法上来讲，复议、上诉审程序或再审程序是当事人或利害关 系人可选择的唯一途径，不存在其他救济方法的可能性，救济方式较为单一。同 时，民事裁定救济必须具有合法性。合法性是指救济程序的启动必须符合法定的 构成要件，笔者认为就民事裁定救济制度由三个构成要件组成：( 1 ) 救济的客体 是人民法院作出的尚未生效的或已经发生法律效力的民事裁定；( 2 ) 救济的缘由 是存在瑕疵民事裁定，案外人或当事人的合法权益受到侵害；( 3 ) 救济的主体是 作出原裁定的人民法院或上级法院。时效性是程序公正的直接体现。任何诉讼制 度都是有时间限制的，民事裁定救济制度既然是一种特别的诉讼救济制度，无疑 应符合诉讼的一般规律。我国现行民事诉讼法第1 4 7 条第2 款就规定了“当事人 不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定送达之日起1 0 日内向上一级人民 法院提起上诉 。 ( 二) 民事裁定救济制度的内在机理 1 民事裁定救济制度存在的原因 民事裁定救济制度主要是通过复议程序、上诉审程序以及再审程序为当事人 等利害关系人提供对民事裁定效力表示异议的救济性程序，来使当事人及其利害 关系人的合法权益得到保障，使民事纠纷得以彻底解决。但在实践中民事裁定本 身就存在着众多问题，因此首先对我国民事裁定中存在的问题进行分析是十分必 1 0 要的。 在司法实践中裁定适用问题主要表现在以下几个方面： ( 1 ) 法院时常随意运用判决或裁定，裁判类型的适用较为混乱。在我国， 判决是指人民法院经过对案件的审理，根据查明的事实和有关法律，就案件的实 体问题作出的权威性判断。裁定是人民法院在案件审理和执行过程中，就案件的 程序问题和部分实体问题作出的判定。从以上两组概念的界定上来看，适用范围 上就有某种重合，尽管我国民事诉讼法第1 4 0 条已经明确规定了民事裁定的 适用范围，但法律却是难以穷尽现实社会中出现的种种问题的，因此，在实践中 需要法官运用自身对法律的理解作出自己的判断。然而，由于我国法官队伍整体 素质的参差不齐，对认定事实、适用法律都不能很好的把握，并且对社会上各种 诱惑也没有足够的抵抗力，导致在案件审理中随意对案件进行裁判，判决、裁定 “都一样”，在损害裁判效力的同时，也损害着司法权威。2 0 0 5 年7 月2 6 日的法 制日报上就刊载着一则题为“该裁定还是该判决 的民事案例：在某大学生状 告双城雀巢有限公司产品责任纠纷一案中，因原告对其所诉事实未能提供支持其 诉讼的相关产品质量检验机构的检测报告或其他证据佐证，缺乏相关事实依据， 因此，某法院认为不符合人民法院受理案件的范围，从而作出不予受理的裁定。 根据我国民事诉讼法第1 0 8 条规定：起诉必须符合下列条件：( 一) 原告是 与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；( 二) 有明确的被告；( 三) 有 具体的诉讼请求和事实、理由；( 四) 属于人民法