（诉讼法学专业论文）民事诉讼电子证据研究.pdf

摘要 摘要 电子证据是随着计算机技术的不断发展进入诉讼领域的，随着网络的日益普及，电 子证据在民事诉讼中会发挥越来越重要的作用。本文以电子证据的概念界定、特征分析 为出发点，探讨了电子证据的证据归属和证据属性等理论问题，并对电子证据在司法实 践中的取证、举证、质证、保全等程序性问题进行了研究，最后对我国民事诉讼电子证 据的立法模式和立法内容提出了自己的建议。 本文共分为以下四章： 第一章，民事诉讼电子证据概述。主要阐述了电子证据的概念和特征，分析了电子 证据的证据归属，得出电子证据具有独立的法律地位的结论，并从客观性、合法性、关 联性三个方面分析了电子证据的证据属性。 第二章，联合国和一些国家民事诉讼电子证据立法考察。简单介绍了联合国及有关 国家关于电子证据的立法情况，希望国外的立法经验和立法成果对我国的电子证据立法 起到借鉴和参考的作用。 第三章，电子证据在民事诉讼中的应用。主要分析了电子证据在取证、举证、质证、 保全等过程中遇到的问题和解决方法。 第四章，完善我国民事诉讼电子证据法律制度的构想。在简单介绍我国电子证据的 法律渊源和立法现状后，分析我国民事诉讼电子证据立法模式的选择以及电子证据立法 应当包含的主要内容。 关键词民事诉讼电子证据证据属性立法构想 a b s t r a c t a b s t r a c t i tw a sw i t ht h er a p i dd e v e l o p m e n to fc o m p u t e rt e c h n o l o g i e st h a te l e c t r o n i ce v i d e n c e b e g a nt os t e pi n t ot h ef i e l do fl a w s u i t w i t ht h ei n c r e a s i n gp o p u l a r i t yo ft h en e t w o r k , e l e c t r o n i ce v i d e n c ew i l lp l a yam o r ea n dm o r ei m p o r t a n tr o l ei nt h ep r o c e s s t h i st h e s i st a k e s a sas t a r t i n gp o i n tt h ec o n c e p ta n df e a t u r e so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，a n dp r o b e si n t ot h e t h e o r e t i c a lp r o b l e m ss u c ha si t si m p l i c a t i o n , a d s c r i p t i o na n dp r o p e r t yo fe v i d e n c e ，e t c i ta l s o s t u d i e ss u c hp r o c e d u r a lp r o b l e m sa s o b t a i n i n ge v i d e n c e ，a d d u c i n ge v i d e n c e ，i n q u i r i n g e v i d e n c ea n dp r e s e r v i n ge v i d e n c ei nt h ea p p l i c a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c e i nt h ee n d ，t h e t h e s i sp u t su pw i t l li t so w ns u g g e s t i o n so nt h el e g i s l a t i v em o d ea n dc o n t e n t so fe l e c t r o n i c e v i d e n c ei nt h ec i v i la c t i o ni nc h i n a t h i st h e s i si n c l u d e st h ef o l l o w i n gf o u rc h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri sab r i e fi n t r o d u c t i o nt oe l e c t r o n i ce v i d e n c ei nt h ec i v i la c t i o n i t i n t r o d u c e st h ec o n c e p ta n df e a t u r e so fe l e c t r o n i ce v i d e n c e ，a n a l y z e si t sa d s c r i p t i o no f e v i d e n c e ，a n dt h e nc o m e st ot h ec o n c l u s i o nt h a te l e c t r o n i ce v i d e n c eh a st h ei n d e p e n d e n tl e g a l s t a t u s i ta l s o a n a l y z e s t h ee v i d e n c ep r o p e r t yo fe l e c t r o n i ce v i d e n c ef r o mt h r e ea s p e c t s ： l e g a l i t y , r e l e v a n c ea n da u t h e n t i c i t y t h es e c o n dc h a p t e rg i v e sab r i e fv i e wo ft h el e g i s l a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei nt h ec i v i l a c t i o ni nt h eu n i t e dn a t i o n sa n ds o m ec o u n t r i e s i ti n t r o d u c e st h el e g i s l a t i o no fe l e c t r o n i c e v i d e n c ei nt h eu n i t e dn a t i o n sa n ds o m ec o u n t r i e s ，h o p i n gt h a t t h eo v e r s e al e g i s l a t i v e e x p e r i e n c ea n da c h i e v e m e n t sm a yh e l pt oi m p r o v et h ep r o c e s si nc h i n a t h em i r dc h a p t e rw r i t e sa b o u tt h ea p p l i c a t i o no fe l e c t r o n i ce v i d e n c ei nt h ec i v i la c t i o n i t a n a l y z e st h ep r o b l e m st h a te l e c t r o n i ce v i d e n c em a ye n c o u n t e ri nt h ep r o c e s so fo b t a i n i n g e v i d e n c e ，a d d u c i n ge v i d e n c e ，i n q u i r i n ge v i d e n c ea n dp r e s e r v i n ge v i d e n c ea sw e l la st h e c o r r e s p o n d i n gs o l u t i o n s t h el a s tc h a p t e ri sa b o u tt h ec o n c e p t i o nt op e r f e c tt h el e g a ls y s t e mo fe l e c t r o n i ce v i d e n c e i nt h ec i v i la c t i o ni nc h i n a i tf i r s ti n t r o d u c e st h es o u r c ea n dt h ep r e s e n tc o n d i t i o no f e l e c t r o n i ce v i d e n c el e g i s l a t i o ni nc h i n a , a n dt h e na n a l y z e sh o wt oc h o o s ef r o mt h el e g i s l a t i v e a b s t r a c t m o d e si nc h i n aa sw e l la st h em a i ni d e a st h a tt h el e g i s l a t i o ns h o u l dc o n t a i n k e yw o r d s c i v i la c t i o ne l e c t r o n i ce v i d e n c e p r o p e r t yo f e v i d e n c e l e g i s l a t i v ec o n c e p t i o n i l l 河北大学 学位论文独创性声明 一本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得河北大学或其他教育机构的学位或证书 所使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了致谢。 作者签名： 学位论文使用授权声明 本人完全了解河北大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国 家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。学校可以公布 论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在 年 月日解密后适用本授权声明。 2 、不保密口。 ( 请在以上相应方格内打“ ) 保护知识产权声明 本人为申请河北大学学位所提交的题目为( ) 的学位论文，是我个人在导师() 指导并与导师合作下取得的研究成果， 研究工作及取得的研究成果是在河北大学所提供的研究经费及导师的研究经费资助下 完成的。本人完全了解并严格遵守中华人民共和国为保护知识产权所制定的各项法律、 行政法规以及河北大学的相关规定。 本人声明如下：本论文的成果归河北大学所有，未经征得指导教师和河北大学的书 面同意和授权，本人保证不以任何形式公开和传播科研成果和科研工作内容。如果违反 本声明，本人愿意承担相应法律责任。 声明人： 作者签名： 导师签名： e l 期：年月日 e t 期：年月日 引言 引言 计算机技术对人类的生活方式带来了根本性的改变，网络在人们的生活里起着越来 越重要的作用，通讯、购物、求职，甚至人与人之间的交流也都依赖于计算机和网络为 我们构建的平台。现代的高新技术在给我们的生活带来极大便利的同时，也冲击着传统 的行为规则，以计算机和网络为依托的民事纠纷越来越多，相应的以计算机信息数据为 载体的电子证据也越来越多的出现在司法领域。在证据法上，电子证据赋予了证据新的 概念和内涵，传统的证据规则受到了很大的挑战。尽管立法相对滞后，但电子证据仍然 在司法实践领域发挥着越来越重要的作用。电子证据已成为证据法领域不得不面对的新 的挑战。本文在借鉴他人研究成果的基础上，对电子证据的内涵、特征、证据归属等基 本问题作了初步的探讨，并对电子证据的证据属性以及应用中的具体规则作了进一步的 研究，最后对我国民事诉讼电子证据立法提出了一些自己的构想，希望能为我国民事诉 讼电子证据的立法完善、理论研究和司法实践有所裨益。 河北大学法学硕十学何论文 第1 章民事诉讼电子证据概述 1 1 民事诉讼电子证据的界定 电子证据是随着数字技术的不断发展而进入民事诉讼领域的证据形式，对于这一新 型的证据，理论界对其认识也是仁者见仁、智者见智，即便在其称谓上，也是众说纷纭， 表述各不相同，除常见的电子证据、数字证据、计算机证据外，还有网络证据、数据电 文证据、网上证据以及计算机数据证据等等，这些不同的称谓看上去各有差异，但实质 上都强调了数字电子技术在证据形成形式上的作用。 1 1 1 电子证据的内涵 联合国国际贸易委员会1 9 9 6 年通过的电子商务示范法中规定：“数据电文是指 通过电子学手段、光学手段或者其他类似手段生成、发送、接受或者储存的信息，这些 手段包括但是不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电传或传真。 【l 】这种界定电子证 据含义的方式是广义上的，世界上采取广义的角度定义电子证据的国家有美国、爱尔兰、 德国、菲律宾等国家。如美国2 0 0 0 年通过的统一电子交易法将“电子的内涵界 定为“电子的、数据的、磁性的、光学的、电磁的以及性能类似相关的技术 ；【2 】爱尔兰 的电子商务法也规定，“电子 包括“电、数字、磁、光学、电磁、生物统计学、 光子学以及其他相关形式的技术 ；1 3 j 菲律宾电子证据规则中界定“电子数据信息 是指由电子、光学或类似方式产生、发送、接收或存储的信息。【4 】 另外一些国家如欧盟、加拿大、南非等则从狭义的角度规定电子证据的内涵，将电 子证据局限于电子商务活动中的各种电子数据及记录系统。欧盟欧洲电子商务提案 中将“电子数据 仅限于指电子网络信息；t s 力h 拿大1 9 9 8 年统一电子证据法的第一 条对“电子证据 界定为：( 1 ) “数据 是指关于信息或概念的任何形式的表述。( 2 ) 电子记录是指以任何媒介形式在计算机系统或其他类似设备中，或者借助计算机系统 或其他类似设备记录或存储的，而且能够被某人或某一计算机系统或其他类似设备读取 或识别的数据。它包括关于该数据的如下显示、打印输出或其他输出除本法第四条 第二款所指打印输出以外的显示、打印输出或其他输出。【6 】 我国的电子签名法第2 条：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者 2 第1 章民事诉讼电子证据概述 类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。中国证据法草案建议稿及论证第1 5 7 条将“电子信息证据”的范畴界定为：“凡是当事人用于证明或者有助于证明其事实主 张的以电子信息形式存在的一切材料及其派生物”；【刀可见，我国立法界和理论界都在借 鉴联合国及其他相关国家立法的基础上，对电子证据的定义采取了广义的理解方式。 1 1 2 电子证据的外延 随着科技的不断发展，电子证据的外延也在不断扩充，除电子数据交换、电子邮件、 电子签章，还有电报及传真、手机短信等形式，而且根据广义角度的理解，电子证据的 外延会随着科技的发展而容纳更多新的类型。 1 1 2 1 电子数据交换 电子数据交换即e d i ( e l e c t r o n i cd a t ai n t e r c h a n g e ) ，是按双边或多边协议在两个或 两个以上的贸易伙伴之间，将按标准、协议规范化和格式化的经济信息通过电子数据网 络，在计算机系统之间进行自动交换和处理。i s l e d i 是广泛用于商业实践并在电子商务 中发挥重要作用的电子化手段，它经历了传统e d i 以及现代的i n t e m e t 下的e d i 两个阶 段。传统的e d i 主要是用于双方商业伙伴之间进行传输订单、货运单、报关单等商业性 文件的电子手段，它的运用很大程度上依赖于双方充分的信赖和信任关系，而且它的运 行费用昂贵，对系统的安全性要求高，系统必须具有保密性、完整性和可用性，这些条 件限制了中小企业对它的使用，因此传统的e d i 使用者大多为大型企业。【9 】随着网络和 信息技术的发展，出现了i n t e m e t 下的e d i ，它利用i n t e m e t 在全球无国界的链接，使 e d i 能够在很短时间内在世界范围内链接，不仅操作方法简单易行，更重要的是降低了 使用费用，让更多的中小企业使用e d i 进行商务交易。 采用电子数据交换的方式订立合同是当前电子合同的主要形式，我国合同法也 对电子数据交换做了相关规定，第1 1 条：“书面形式是指合同书、信件和数据电文( 包 括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。” 第1 6 条：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据 电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件 人的任何系统的首次时间，视为到达时间。 第2 6 条：“采用数据电文形式订立合同的， 承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 第3 3 条：“当事人采用信件、数据 电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。 第3 4 条：“当事人采 河北大学法学硕十学何论文 用信件、数据电文等形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点，没有主营 业地的，其经常居住地为合同成立的地点。” 1 1 2 2 电子邮件 电子邮件( e l e c t r o n i cm a i l ) 是i n t e m e t 应用最广的服务，是一种利用网络及电子手 段进行信息交换的通信方式。电子邮件传送的信息可以是文字、图像、声音等各种形式， 发送邮件的一方利用自己申请的e - m a i l 地址，通过程序，将自己设置好的邮件发送至服 务器，服务器接受并识别接收方的地址后，将邮件存放在接受方的电子信箱内。 在立法上，联邦德国在1 9 9 7 年通过的世界上第一部全面规范i n t e m e t 的法律“多媒 体法中就有对针对电子邮件作为证据的的规范规定；1 1 0 联合国的电子商务示范法 将电子邮件与e d i 一并做了规定；而我国的相关法律如合同法等也对电子邮件作了相关 规定。 在司法实践中，美国著名的美利坚合众国诉微软案，电子邮件作为重要证据发挥了 作用【l l 】；而我国轰动一时的首例涉及电子邮件作为证据的薛某诉张某电子邮件侵权案， 也是依靠从美国及中国先后取得的电子邮件作为主要证据，证明张某侵权的事实。薛 某与张某均为北京大学学生，薛某于1 9 9 6 年4 月6 日获得美国密执安大学的奖学金资 助的邀请，但随后一直未收到学校的正式通知，委托他人查询后得知，有人以她的名义 向密执安大学发了一封电子邮件拒绝了校方发给她的奖学金资助的邀请，所以学校已将 奖学金的名额让给他人。薛某怀疑张某从中作梗，于是委托美国友人调查并取得了两份 电子邮件为依据，一份是1 9 9 6 年4 月1 2 日上午1 0 点1 2 分从北京大学某实验室编号为 2 0 4 的计算机上发出的署名为“n a n n a n 的电子邮件，收件人为美国密苏里一哥伦比亚 大学的刘某，另一份则是4 分钟后即4 月1 2 日的1 0 点1 6 分由同一台计算机上发给密 执安大学拒绝奖学金邀请的邮件，署名为薛某。薛某又从北京大学计算机中心获得一份 证明，证明当时该计算机的用户为张某，随后又经技术部门的技术试验证明以及当时在 实验室的其他同学证实，在1 0 点1 2 分至1 0 点1 6 分期间没有别人盗用该计算机。薛某 以这一系列证明为依据将张某诉至法院，要求张某赔礼道歉并赔偿损失，张某也在这些 证据面前承认了自己借薛某之名向密执安大学发送电子邮件的事实，此案经北京市海淀 区人民法院调解结案，由被告张某以书面形式向原告道歉，并赔偿原告经济损失人民币 参见吴浩仑：试论电子邮件证据的特点及其效力认定， h t t p ：w w w 1 a w y e r w u e o m d a t a 2 0 0 6 010 6 a r t i c l e _ 12 5 2 h t m ，2 0 0 6 年1 月6 日。 4 第1 章民覃诉讼电子证据概述 1 2 万元。在该案中，两份电子邮件和关于电子邮件发送人以及计算机系统使用人的证 明构成了本案最具价值的部分。【1 2 】虽然该案最终以调解结案，电子邮件的证据效力并没 有在判决中得到承认，但这一案件让我国法律界第一次认识到电子邮件也可以作为证据 来证明案件事实。在2 0 0 1 年上海市浦东新区法院在审理一起劳动争议案件时，首次将 电子邮件确立为定案依据。该案中，原告王某为被告某公司的人力资源部人事服务经 理，被告因原告王某严重失职，违反公司的规章制度为由将其辞退，原告王某认为被告 某公司并无明确的规章制度，不服公司的决定和其后的劳动仲裁裁决而诉至法院。被告 在案件审理中辩称公司虽没有明确制定规章制度，但这些制度在公司的日常工作中已事 实上形成，原告王某身为公司的人事服务经理应该非常清楚这些规定。为证明王某了解 公司的相关规定，被告提交了多份王某在工作中接受和发送的电子邮件打印件，为了证 明这些电子邮件打印件的真实性，被告还向法院提交了由浦东新区公安局公共信息网络 安全监察处出具的一份电子邮件书证意见书，该意见书确认了被告提交给法院的电 子邮件打印件的真实性。法院最后采信了该意见书，并最终判决王某败诉。【1 3 】 电子邮件证明案件事实的证据效力己不容置疑，但电子邮件提取的过程是否客观、 合法依然能够影响认定电子邮件证据效力，在我国首例判决确定电子邮件效力的案件 中，法院最终采纳被告所提供的电子邮件为定案证据，很大程度上是因为公安机关出具 的意见书中确认了电子邮件的真实性。 1 1 2 3 电子公告牌系统 电子公告牌系统( b u l l e t i nb o a r ds y s t e m ) ，是网络用户进行信息交流的重要方式。 在各门户网站的b b s 上，除上传信息、发布信息、下载数据、交换消息外，还有文件 传递、聊天室等功能，但其中最基本的功能是发布及阅读文章。由于在b b s 上网络用 户都是匿名或是使用网名进行交流，因此b b s 证据的采纳最大的问题就在于证实这些 网络用户的现实身份。2 0 0 1 年我国首例网络侵权案件就是发生在西祠胡同网站b b s 上 的网民“红颜静”诉网民“大跃进 侵犯名誉权的案件，该案争议的焦点就集中在“红 颜静与“大跃进 是否就是现实生活中的原告和被告。 西祠胡同b b s 是在全国范围内都有一定影响的论坛，原告张某，网名“红颜静”， 参见王申：全国首例以电子邮件为定案依据的劳动争议案理论研讨会综述，载法学2 0 0 1 年第2 期。 参见何家弘主编：电子证据法研究，法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 2 2 3 5 页。 5 河北人学法学硕十学位论文 被告俞某，网名“大跃进”，“红颜静”与“大跃进 都是西祠胡同b b s 里知名的网络 i d 。2 0 0 1 年3 月，“大跃进频频在b b s 上发表针对“红颜静”的侮辱性帖子，在网络 及现实生活中都对原告造成了恶劣的影响，严重干扰了张某的正常生活。在多次要求被 告停止侮辱无效的情况下，张某向南京市鼓楼区人民法院提起诉讼，状告俞某侵犯其名 誉权。为了证明“红颜静”及“大跃进”就是现实中的张某和俞某，张某向法院提交了 自己在网站上注册登记的资料以证明自己就是“红颜静”。原告又申请法院向西祠胡同 网站所属公司北京e 龙网信息技术有限公司调查收集了“大跃进”在该网站的注册登记 资料，以确定“大跃进”的注册用户即为俞某。随后，原告对“大跃进在网上发帖的 时间申请了公证，又通过电信等部门获取了该时间段“大跃进”上网所用计算机的i p 地址，确认其上网所用的均是俞某的家庭电话。由于俞某己承认他家中只有他一人上网， 由此确认：“大跃进”就是俞某。1 9 p 2 3 3 据于以上证据，并结合其他证明侮辱性帖子已对 现实中的张某造成损害的证据，法院最终判决俞某败诉，立即停止侵权行为并于西祠胡 同网站上公开向张某赔礼道歉。该案中，原告张某提交和申请法院收集的一系列证据， 如网站上的注册资料，被告上网的i p 地址，网络服务器上保留的侮辱性帖子，都有力 的证实了网络用户与现实身份的同一，而且这些b b s 证据的收集与调取大都是在法院 或公证机关的见证下取得的，为保证法院最后采纳打下了基础。 我国目前规范电子公告系统的有关法规有互联网信息服务管理办法、互联网电 子公告服务管理规定等，这些法规着重于对互联网电子公告系统的规范与管理。 1 1 2 4 电子签名 联合国电子商务示范法中规定，电子签名是指在数据电文中，以电子形式所含、 所附或在逻辑上与数据电文有联系的数据，它可用于鉴别与数据电文有关的签字人和表 明此人认可数据电文所含信息。1 9 】p 5 4 82 0 0 0 年美国国会通过并由美国总统以电子签名方 式签署的电子签名法对电子签章的定义为：“附于合同或其他记录，或与合同或其 他记录逻辑联系的，由意图签署记录之人执行或采纳的电子声音、信号或程序。”【1 4 】欧 盟的电子签名共同框架指令规定，电子签名指与其他电子记录相连的或在逻辑上相 连并以此作为认证方法的电子形式数据。【1 5 】我国2 0 0 4 年通过的电子签名法第2 条 规定，“本法所称电子签名，是指数据电文中以电子形式所含、所附用于识别签名人身 份并表明签名人认可其中内容的数据。”不管各国对电子签名如何定义，其实质都是一 6 第1 章民枣诉讼电子证据概述 薯皇曼曼皇曼舅鼍曼曼皇曼曼曼曼i ；| ii i 曼皇曼皇舅曼皇皇曼兽 样的，只要能够证明签名人的身份、证明签名人对文件内容认可的电子数据，都可以认 作是电子签名。 我国电子签名法的颁布和实施是为了消除电子商务及电子政务发展过程中一系 列的法律障碍。电子签名法第3 条规定：“民事活动中的合同或其他文件、单证等文 书，当事入可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。当事人约定使用电子签名、 数据电文的文书，不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力。 这一规定标志着在我国电子签名已具有正式的证据效力。 1 2 民事诉讼电子证据的特征 1 2 1 高科技性 电子证据是高新科学技术手段在证据学上的体现，它的生成、储存、传递都借助于 高新科技。离开了高科技，电子证据就无法产生，更不用谈保存与传递了。这一特征也 使得电子证据的人为因素大大降低，具有更精确的证明效力。正是因为电子证据以高科 拉为依托，它的审查判断与保全、收集、提取等过程都需要采取与传统证据不同的方法。 百且高新技术的发展十分迅速，对电子证据的审查判断及收集的技术性也在不断增强， 这就需要专业技术人员凭借其享有的专业技能介入其中。 1 2 2 多样性 电子证据的表现形式是多种多样的，除了可以以文本形式出现，还可以表现为图像、 音频、视频、动画等形式，除了可以以电子形式储存在电脑、硬盘中，还可以打印输出 为纸质形式保存。随着多媒体技术的不断发展，电子证据更多的是以复合了文本、音频、 视频、图形等多种方式的多媒体形式表现，越来越生动、清晰、形象地反映事实。 1 2 3 网络性与共享性 由于电子证据的存储介质都是电磁性质的，十分便于复制和传递，尤其是在无国界 限制的网络上。在网络空间中，不存在国界的限定，任何用户只要连接到i n t e m e t 就可 以相互联系、交易、传递信息。网络上的信息交流也不存在时间距离的限制，发送与接 受之间几乎是同步的，如发送e m a i l ，接收方几乎是在发送者发送成功的同时收到邮件。 碉络和电子科技的不断发展使得人们鼠标一点就可享有大量信息和数据，共享网络上浩 玲的电子信息，这在很大程度上促进了资源和信息的交流，推动了电子商务和电子政务 7 河北大学法7 ：i 页十学何论文 的发展。 1 2 4 脆弱性 电子数据是用二进制数据表示并储存在电磁性质的介质上，对电子数据的修改或说 篡改很难留下痕迹，如果操作人员失误或是有人非法侵入系统修改数据后，电子数据很 有可能被破坏甚至毁灭。即使对电子数据的修改可以通过一些软件来进行恢复，这也需 要专业人员进行操作，普通人很难察觉数据被修改，也不掌握恢复原状的技术操作。随 着网络的发展，远程控制、操纵计算机的技术也对破坏电子数据提供了更有效的技术条 件。“网络空间的虚拟性，使得行为主体会有更加便利的条件、机会，使用更多的手段 来随时破坏、毁灭证据，而这种人为的差错，再加上环境( 如供电系统的中断) 等客观 因素都会影响到电子证据的真实性。 【1 0 】p 7 9 1 3 民事诉讼电子证据的证据归属 我国民事诉讼法第6 3 条规定：“证据有以下几种：书证；物证；视听资料；证人证 言；当事人的陈述；鉴定结论；勘验笔录。在刑事诉讼法及行政诉讼法关于证据形式 的开列清单式规定中没有出现电子证据的名称，可见我国诉讼法并没有将电子证据纳入 法定证据形式范畴之中。但在诉讼实践中，有越来越多的案例采纳了电子证据作为定案 的依据，一方面是电子证据的证据属性得不到法律的认可，一方面是电子证据广泛地运 用于司法实践之中，这种司法上的混淆状态已成为我国证据立法迫切需要解决的问题。 1 3 1 关于电子证据归属的不同观点 目前我国学术界对电子证据地位的观点大致有书证说、物证说、视听资料说、独立 证据说等。 1 3 1 1 书证说 书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。 【1 6 1 持书证说的学者认为，电子证据也是以其所记录、存储的内容来证明案件的事实情况， 这点与书证发挥的作用相同，所不同的只是电子证据存储的介质不同于传统的书证，是 以电磁、光等方式存储于非纸质介质上。在案件审理中，电子证据也往往要输出、打印 到纸上，形成计算机打印材料之类的书面材料后，才能被人们看见、利用，因而具有书 证的特点。【1 1 】p 3 9 而且根据我国合同法第1 1 条规定：“书面形式是指合同书、信件和 8 第1 罩民事诉讼电子证据概述 数据电文( 包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载 内容的形式。 也可以认为电子数据即是书证。 1 3 1 2 物证说 主张物证说的学者只占很少数。有的学者认为，物证有狭义与广义之分，广义的物 证包涵了一切实物证据，而电子证据正是属于广义物证的范围；【1 7 1 还有的学者认为，电 子证据在需要鉴定的情况下，也有可能成为物证。【1 8 】 1 3 1 3 视听资料说 视听资料首次在法律上出现是在1 9 8 2 年我国的民事诉讼法( 试行) 中，当时为 了解决录音、录像等新型材料的归类问题，将录音、录像、计算机存储资料等划归视听 资料这一新的证据种类之中。【1 9 1 现在我国三大诉讼法都确立了视听资料独立的证据形式 地位，而且随着科技的发展，学术界与司法实践及立法都将新近出现的计算机材料归入 视听资料的范畴之中。如陈光中、徐静村主编的刑事诉讼法学中，认为视听资料是 指“以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备储存的信息证明案件真实情况的资 料。 【2 0 1 何家弘主编的新编证据法学一书中，将视听资料定义为：“通过录音、录像、 电子计算机及其他电磁方式储存的信息来证明有关事实的资料。 2 1 1 最高人民法院关 于民事诉讼证据的若干规定第2 2 条：“调查人员调查收集计算机数据或录音、录像等 视听资料的”。最高人民检察院检察机关贯彻刑事诉讼法若干问题的意见第3 条：“视听资料是指从图像和声音形式证明案件真实情况的证据。包括与案件事实、犯 罪嫌疑人以及犯罪嫌疑人实施反侦查行为有关的录音、录像、照片、胶片、声卡、视盘、 电子计算机内存信息资料等。 1 3 1 4 独立证据说 主张独立证据说的学者认为，现行诉讼法所规定的七种证据形式都无法将电子证据 完全囊括其中，电子证据在司法活动中将起到越来越大的作用，而法律应当有一定的前 瞻性，因此应将电子证据规定为一种独立的证据类型。【1 l 】p 4 0 将电子证据独立于物证、书 证、证人证言、当事人陈述、视听资料、勘验笔录和鉴定结论之外，成为与其相并列的 独立证据形式，已成为当今学术界发展的最新方向，中国证据法草案( 建议稿) 中就 将电子证据列为第八种证据，与其他七种证据相提并论。 9 河北入学法学硕t 学位论文 1 3 2 电子证据与书证、视听资料的区别 1 3 2 1 电子证据与书证 电子证据作为现代科技的产物，其表现形式是多种多样的，除文本形式外，还有图 像、音频、视频等多媒体形式，能够输出打印为纸质形式的只是电子证据中很小的一部 分，而大部分多媒体形式的电子证据无法输出为纸质形式，这部分的电子证据显然不能 纳入书证的范畴。 电子证据与书证在原件与副本方面也有很大的差异。书证有原件与副本之分，书证 的原件是文书制作人最初制作的原始文本，【1 6 】p 1 4 1 书证的副本来源于原件，与原件所包 含的信息内容大致相同，但证明力不及原件。电子证据则不同，由于电子数据特殊的生 成原理，其原件与副本完全相同。根据我国民事诉讼法第6 8 条：“书证应当提交原件”， 以及最高人民法院关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法) 若干法律问题的解释第 5 3 条：“收集、调取的书证应当是原件 的规定，在认定电子证据时，很难确定哪些是 原件，哪些是副本，因此，将电子证据归类为书证则很难解决法律对原件问题的要求。 1 3 2 2 电子证据与视听资料 视听资料主要是指录音、录像资料，是以图像、声音的形式来证明案件事实，而电 子证据所包含的形式中除了“可听”、“可视”形式之外，还有文字内容形式，将电子证 据包括于视听资料之内，不利于充分发挥电子证据在诉讼中的作用。根据我国民事诉讼 法第6 9 条之规定，“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审 查确定能否作为认定事实的根据。”如果某一案件中只有电子证据来证明案件事实而无 其他证据印证，因其被视为视听资料，即使经辨别为真实可靠，也会因该案无其他证据 结合使用，而不能作为认定事实的根据，因而这类案件将无法解决。f 2 2 】 从技术角度讲，视听资料采用的是传统科技，对它的删除和修改可以通过一定的技 术手段检测出来，而电子证据的修改很难留下痕迹，即使是一些软件能够对被修改的数 据进行恢复，也只是针对一部分而不是所有的电子数据。因此，电子证据的脆弱性远远 大于视听资料，如果仅仅用规范视听资料的法律及技术手段来规范电子证据，不仅无法 发挥电子证据应有的证据效力，反而会使真伪难辨的电子证据以视听资料的形式纳为证 据使用，影响案件的公平、公正。 1 0 第1 章民事诉讼屯子证据概述 1 3 3 将电子证据确立为独立证据形式的必要性 书证说、物证说、视听资料说等都具有一定的片面性，它们都只看到了电子证据的 一个方面，只反映了电子证据部分的性质，忽视了电子证据自身独有的特点。电子证据 是随着现代科技的发展应运而生的，它具有高科技的特点，对电子证据的应用往往要借 助于高端科技。如果用传统的证据种类、传统的概念来规范电子证据，不仅无法达到证 明案件事实的目的，反而限制了电子证据作为证据材料证明真实情况的效力。除此之外， 电子证据还包括了多种多样的表现形式，文本、视频、音频、图像、动画等等都涵盖其 中，尤其是多媒体技术的日益发展，一个电子数据中就可能涵盖了多个证据种类的表现 形式，电子证据的这一特点也使其不能只是简单地被某一类证据种类所概括。 将电子证据确立为独立的证据形式不仅仅具有现实的必要性，还具有立法的前瞻性 和时代性。传统的证据种类无法囊括电子证据，传统的证据规则也不能适应不断发展的 电子证据。随着计算机技术在社会各个领域的广泛运用，越来越多的案件依赖于计算机 收集到的证据；而网络技术的发展，使得电子商务蓬勃发展，随之而来的是大量的网络 纠纷和电子商务纠纷。电子证据在诉讼中发挥着越来越重要的作用，且随着现代科技日 新月异的发展，还不断地会有新的电子证据的类型与形式出现，如果对电子证据依然没 有相适应的规定，必然会导致司法实践中处理电子证据类型案件的困难重重。 基于以上分析，可以得出这一结论：应当将电子证据确立为独立的证据形式，制定 它特有的证据规则，以适应时代发展之需要。 1 4 民事诉讼电子证据的证据属性分析 1 4 1 客观性 客观性，指证据必须是客观存在的，它的内容必须是真实的。证据的客观性是证据 最重要的属性，它包含了以下几种含义：证据所反映的内容必须是真正发生过的事实， 或者是将来必然要发生的事实；证据的内容必须是客观的；案件事实的认定具有可靠性。 口3 j 由于电子证据所依赖的计算机系统容易受到攻击、篡改且不易被发觉，电子数据本身 容易遭受修改且不留痕迹，因此客观性对于电子证据具有特别意义。【2 4 】 从形式上来讲，电子证据必须是客观存在的。虽然电子数据都是存储在其他载体上， 以电、磁、光学等形式表现，不能为人们直接感知，但它应该是真实存在的一种物质， 河北大学法学硕十学位论文 能够被人们以其他的方式感知，如打印输出为纸质文字材料，在计算机上向人们展示等 等。就如同电一样，是一种切实存在而承载电子数据的介质，也如输电电缆一样更是一 种看得见摸得着的物质。【2 2 】p 4 5 4 从内容上讲，电子数据必须是真实的，没有被篡改、修改，不包括任何虚假成分的。 由于电子数据的生成、存储都依赖于计算机系统，无论是计算机的软件或硬件系统发生 障碍，都有可能造成电子数据的差错，影响其真实性。如果计算机系统遭到非法入侵， 对数据进行了篡改、删减，那电子数据的真实性更值得怀疑。而且电子数据原件与复制 件之间没有实质的区别，在适用电子证据的过程中，既很难确定哪个是原件，哪个是复 制件，也很难判定哪一个的真实性更强。如存储在磁盘或其他介质中的不可阅读的数据， 与为了作证而出示在计算机屏幕上的电子数据或是输出打印出的纸质材料，哪个更具客 观真实性，哪个的证明力更强? 同一份电子邮件会存在于四个不同的介质中：发件人的 计算机、为发件人提供网络服务的服务商的服务器中、为收件人提供网络服务的服务商 的服务器中以及收件人的邮箱，哪一份是原件，哪一分更具真实性，也很难判断。因此， 判断电子证据的客观性相比其他证据形式更为复杂和严格。 在实践中，判断某一个电子证据的客观真实性时，应全面考虑到这一数据的生成、 储存、传递等过程中的客观真实与完整性，必要时应邀请技术专家协助进行判断和评价。 当某项电子数据自生成后直到提交法庭时止，如果它在产生、储存、传输、复制、打印 等各个阶段均保持了数据和信息的原始状态，没有人为的或自然的因素影响、破坏，则 可以确认该电子数据是客观真实的，能够用来证明待证事实。【2 5 】因此，经过公证证明的 电子证据以及由法院指定的具有鉴定资格的专家或专业技术人员鉴定数据真实没有遭 到修改的电子证据都可以直接认定其客观真实性，予以采纳。另外，在庭审中通过质证 程序，双方当事人都认可的电子证据，还有庭审时将电子证据在法庭上出示，双方当事 人都认可其真实性的，也可以采纳为证据使用。其他如附有电子签名的或附加其他适当 安全程序保障的电子书证，推定其具有真实性，一般予以采纳。 2 4 】p 1 3 7 1 4 2 关联性 关联性是证据的又一重要属性，它指证据与待证事实之间具有实质的、内在的、客 观的联系，能够证明待证事实，能够反映与案件有关的一些事实是否存在，如果一项证 据材料不具有关联性，那么它在诉讼中就无法被采纳为证据。我国学者何家弘教授从与 1 2 第1 苹 民事诉讼电子证据概述 待证事实之间存在一定关系的角度对证据关联性所作的解释是：“证据的关联性或相关 性，指的是证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系。f 2 1 】p 2 1 7 我国台湾地区学者陈朴生则从待证事实可经推测而特定化的角度来定义关联性：关联性 是指就要证事实具有可推测其存在或不存在之可能的关系。该项可以推理的事实即经特 定，则可供推测资料的事实范围，也随之而特定。如其资料不足以供推测应推理之特定 之所用的，即无关联性。【2 6 】 我国法律对证据的关联性并没有明确的规定，只是在司法解释相关条文的内容里体 现了关联性的一些要求，如最高人民法院关于执行( 中华人民共和国刑事诉讼法) 若 干问题的解释第1 3 6 条：“审判长对于控辩双方讯问、发问被告人、被害人和附带民 事诉讼原告人、被告人的内容与本案无关或者讯问、发问的方式不当的，应当制止。 第1 3 9 条：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据， 应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据；审判 长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”这样，审判人员在 判断证据是否具有关联性的问题上就享有很大的自由裁量权。审判人员根据具体情况， 依据自己的生活经验和社会阅历，在法律允许的范围内进行自由心证，对一项证据是否 具有关联性作出分析、判断。 对电子证据关联性的判断主要从以下几方面入手：( 1 ) 所提出的电子数据欲证明 什么事实? ( 2 ) 该事实是否案件中的实质性问题? ( 3 ) 所提出的电子数据对解决案 件中的争议问题有无实质性的意义? 【2 2 】p 4 5 2 一般来说，电子证据能够被认定为具有关联 性，基本上能够证明以下问题：当事人非法侵入他人计算机系统留下的痕迹；当事人登 陆公共网站发布信息时在服务器上留下的数据证明；当事人之间及与他人之间的网络聊 天记录；当事人真实身份与网络虚拟身份是否同一的电子数据证明；电子商务中证明当 事人双方签订合同的电子数据等等。 1 4 3 合法性 合法性也是证据的重要属性之一，不符合合法性要求的证据材料同样无法构成证 据。合法性的要求不仅体现在证据的表现形式上，还体现为收集证据的主体、程序以及 收集方法都必须符合法律的规定。对于电子证据而言，电子证据的生成、储存、传递的 每一个过程都必须符合法律的规定。 河北大。法学硕十学何论文 1 4 3 1 电子证据形式合法性问题 我国电子签名法第7 条规定：“数据电文不得仅因其是以电子、光学、磁或类 似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作