（民商法学专业论文）试论我国遗嘱继承制度的完善.pdf

摘要 遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承 人遗产的继承制度。中华人民共和国继承法第三章规定了遗嘱继承的基本制 度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤销和执行等问题。现行继承法是在中华 人民共和国成立以来处理继承案件的司法实践的基础上，依据1 9 7 8 年开始制定 的民法草案( 第四稿) 于1 9 8 5 年4 月经六届人大第三次会议通过的。其内容 过于简单，适用性不足。条文总共3 4 条( 最高人民法院关于贯彻执行( 中华 人民共和国继承法) 若干问题的意见有6 4 条) 。应当承认现行继承法尽管简 单，但与当时的社会生活条件基本相适应的。然而，随着经济体制改革的深入 及政治、经济生活条件的重大变化，其不适应性也逐渐凸现出来。为了适应建 立健全与社会主义市场经济体制想适应的社会主义法律体系，我国已启动民法 典的编纂工程。继承法作为民法的重要组成部分，理应在民法典的制定中一并 考虑。本文试着从遗嘱继承制度的产生和发展问题出发，研究了大陆法系和英 美法系的遗嘱继承制度，对我国现行继承法律制度与英美法系、大陆法系的继 承法律制度进行了比较研究，提出了我国现行继承法律制度所存在的不足以及 需要进一步完善的有关问题，并在此基础上提出了完善我国继承法律制度的相 应的具体构想，以期对遗嘱继承的遗嘱能力、遗嘱自由与限制、遗嘱执行人、 形式等制度进行完善。 关键字：遗嘱，继承，制度，完善 a b s t r a c t t h e t e s t a m e n t a r ys u c c e s s i o ni sas u c c e s s i o ns y s t e mt h a tt h es u c c e s s o ri n h e r i t s t h ee s t a t ei na c c o r d a n c ew i t ht h ev a l i dw i l lm a d eb yt h et e s t a t o rw h e nt h es u c c e s s i o n b e g i n s i nt h et h i r dc h a p t e ro fl a wo fs u c c e s s i o no ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ， i t r e a r e sab a s i cs y s t e mo ft h et e s t a m e n t a r ys u c c e s s i o ni n c l u d i n gt h em a k i n g ， f o r m , a l t e r a t i o n ，v o i d a n c ea n di m p l e m e n t a t i o no ft h ew i l l h o w e v e r , t h ec u r r e n t s u c c e s s i o nl a w p a s s e da tt h et h i r ds e s s i o no ft h es i x t hn a t i o n a lp e o p l e sc o n g r e s s o n a p r i l1 0 ，1 9 8 5 ，b a s e do nj u r i d i c a lp r a c t i c e sc o n c e r n i n gs u c c e s s i o nc a s e ss i n c et h e e s t a b l i s h m e n to fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a a c c o r d i n gt ot h ed r a f to fc i v i ll a w b e g i l m e di n1 9 7 8 ，i st o os i m p l ea n dl a c ko fa p p l i c a b i l i t y a l t h o u g hi tf i t t e ds o c i a l c o n d i t i o nt h e n ，w i t ht h ed e p e n d i n go ft h ee c o n o m i cs y s t e mr e f o r ma n dd r a m a t i c c h a n g e si np o l i t i c a la n de c o n o m i cc o n d i t i o n s ，i th a sg r a d u a l l ya p p e a r e do l l to fd a t e i no r d e rt oa d a p ts o c i a l i s tl e g a ls y s t e mt os o c i a l i s tm a r k e t i n ge c o n o m y c h i n ah a s a l r e a d ys t a r t e dt h el e g i s l a t i o np r o j e c to fc i v i ll a w , a sa l li m p o r t a n tp a r to fi t ， s u c c e s s i o nl a wi ss u p p o s e dt 0b ei n c l u d e di nt h el e g i s l a t i o n t h e r e f o r e ，i nt h i s t h e s i s ，s t a r t i n gf r o m t h eo r i 【g i na n dd e v e l o p m e n t ，t h ew r i t e rs t u d i e st h et e s t a m e n t a r y s u c c e s s i o ns y s t e ma n dc o n t r a s tb e t w e e nc o n t i n e n t a ll e g a ls y s t e ma n db r i t a i na n d a m e r i c a s ，s t a t e st h es h o r t a g eo fc h i n a sc u r r e n ts u c c e s s i o ns y s t e ma n dh o wt o p e r f e c ti t ，f u r t h e r a l o r e ，p r o v i d e sv e r yc o n c r e t ed e s i g nf o ri t ，s oa st oi m p r o v et h e s y s t e m o ft h e t e s t a m e n t a r ya b i l i t y , t e s t a m e n t a r yf r e e d o ma n d r e s t r i c t i o n t e s t a m e n t a r ye x e c u t o ra n dt e s t a m e n t a r yf o r n l k e yw o r d s ：w i l l ，s u c c e s s i o n ，s y s t e m ，p e r f e c t i o n i i 东北财经大学研究生学位论文原创性声明 本人郑重声明：此处所提交的硕士学位论文试论我国遗嘱继承 制度的完善，是本人在导师指导下，在东北财经大学攻读硕士学位期间 独立进行研究所取得的成果。据本人所知，论文中除已注明部分外不包含他人 已发表或撰写过的研究成果，对本文的研究工作做出重要贡献的个人和集体均 已注明。本声明的法律结果将完全由本人承担。 作一：狲 日期护6 置f 月历 东北财经大学研究生学位论文使用授权书 试论我国遗嘱继承制度的完善系本人在东北财经大学 攻读硕士学位期间在导师指导下完成的硕士学位论文。本论文的研究成果归东 北财经大学所有，本论文的研究内容不得以其他单位的名义发表。本人完全了 解东北财经大学关于保存、使用学位论文的规定，同意学校保留并向有关部门 送交论文的复印件和电子版本，允许论文被查阅和借阅。本人授权东北财经大 学，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文，可以公布论文的全部或部 分内容。 作者签名： 导师签名 现呜谚 带叼事 f 日期：。b 年f 月c 5 日 b 觐：酲年f ia | 贿 序言 中华人民共和国继承法( 以下称继承法) ，是1 9 8 5 年4 月1 0 日第六 届全国人民代表大会第三次会议通过，自同年1 0 月1 日起旋行的我国第一部民 事单行法。继承法的颁布与实施，使我国的继承法律制度有了较系统、完整 的法律，对保护公民财产继承权，增进家庭成员之间的团结互助，推进社会经 济发展，稳定社会秩序起了积极作用是毋庸置疑的。但继承法箭定于计埘 经济年代，社会经济发展水平不高，公民继承的遗产大多局限于生活资料，现 阶段私有经济在我国国民经济中所占比重越来越大，私有经济规模之大，继承 法立法之初是无法预见的。继承法亟待修正完善为民法理论界所认同，而 遗嘱继承部分，作为继承制度中的基本制度之一，对促进我国经济发展和社会 稳定具有重大作用。2 0 0 4 年3 月1 4 日第十届全国人民代表大会第二次会议通 过了中华人民共和国宪法修正案，修正后的中华人民共和国宪法第十三 条明确规定：公民的合法的私有财产不受侵犯。”“国家依照法律规定保护公民 的私有财产权和继承权。”这表明私有财产权这一法律概念已得到我国宪法的正 式承认。宪法对私有财产权的保护将对人们的观念产生深远影响。私有财产在 一定程度上被看作是公民人格的延伸，对它的承认与保护有助于激励公民对财 富的追求。而保护公民私有财产继承权就是保护公民的私有财产权的重要内容。 “遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的合法有效遗嘱，继承 被继承人遗产的法律制度。继承法第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包 括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于继承法 立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致继 承法立法过于原则化。因此，继承法遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、 执行等方面难免有立法上的缺陷。对现行继承法进行及时修改，以便适应对发 生变化的继承关系的法律调整，为经济发展和社会稳定服务，已成为当务之急j 为此，我国法学家和立法工作者作了许多富有成效的工作。学者已拟出中华 人民共和国民法典草案，“亲属和继承作为其中的一编。2 0 0 2 年1 2 月，全 国人大常委会举行全体会议对民法典草案进行了第一次审议。这表明新中 国历史上第一部民法典的制订已进入立法程序。不论是在民法典中规 定我国的继承制度，还是修改现行继承法，都将对我国法制的健全和完善， 切实保护公民私有财产继承权产生深远影响。本文试就遗嘱继承的基本理论进 行分析，并提出完善若干制度的立法建议，以期对我国继承法的修改、完善尽 微薄之力。 。参见郭明瑞、房绍坤著：继承法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 6 页。 第一部分：遗嘱继承制度的基本理论问题 一、遗嘱继承的概念、特征以及本质 遗嘱继承是我国的继承法律制度中两大支柱之一，是与法定继承相对应的 一种继承法律制度。 ( 一) 遗嘱继承的概念 关于遗嘱继承的概念，主要有这么几种表述： 其一，遗嘱继承是指由被继承人生前所立的遗嘱来指定继承人及其继承的 遗产种类、数额的继承方式。 其二，遗嘱继承是按照被继承人所立的合法有效遗嘱而继承其遗产的继承 方式。 其三，遗嘱继承是指按照遗嘱人生前所立的遗嘱来确定遗产继承人及遗产 处理的一种继承方式。 其四，遗嘱继承是指于继承开始后，继承人按照被继承人的合法有效的遗 嘱继承被继承人遗产的法律制度。 以上四种关于遗嘱继承的概念表述中，前三种表述侧重于将遗嘱继承作为 一种继承方式，而最后一种表述侧重于将遗嘱继承作为一种法律制度。笔者认 为，在这四种概念中，并没有孰是孰非的定论，只是对于遗嘱继承这一概念的 侧重表述不同而已。遗嘱继承，当然是一种非常重要的继承方式，但是在整体 的继承法律制度当中，遗嘱继承更重要的意义在于它是一种法律制度，是与法 定继承一起支撑整个继承法律制度的两大支柱之一。所以，笔者更倾向于第四 种概念表述。 ( 二) 遗嘱继承的特征 遗嘱继承是与法定继承相对应的一种继承法律制度，关于遗嘱继承的特征， 首先要将遗嘱这个概念和遗嘱继承的概念区分开。上已提及，遗嘱继承是指于 继承开始后，继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的法律 制度。而遗嘱是指公民生前按照法律的规定处分自己的财产及安排与此有关的 事务并于死亡后发生效力的单方的民事行为。o 遗嘱是一种民事行为，遗嘱继承 t 一 是一种法律制度，二者的区别是明显的，故二者的特征也是不同的。 关于遗嘱继承，主要有三个特征 ： 第一，发生遗嘱继承的法律事实不是单一的，须有合法有效遗嘱的存在。 遗嘱继承不同于法定继承，仅存在被继承人死亡的单个法律事实不会发生遗嘱 继承。遗嘱继承必须有合法有效的遗嘱。被继承人生前没有立有遗嘱，就不会 发生遗嘱继承。虽存在遗嘱，但是遗嘱是违法无效的，也不会发生遗嘱继承。 遗嘱的合法有效，是遗嘱继承适用的一个必要条件。 第二，遗嘱继承直接体现着被继承人的遗愿。遗嘱继承是继承开始后，按 照合法有效的遗嘱，继承被继承人遗产的法律制度。在遗嘱继承中，遗嘱继承 人的范围、继承的顺序、继承的份额等都由被继承人在生前所立的遗嘱中加以 指定，遗嘱继承正是执行被继承人的意思，直接体现着被继承人的意愿，是法 律对被继承人意愿的尊重和保护。 第三，遗嘱继承是对法定继承的一种排斥。法定继承体现的是国家的意志， 是法律推定被继承人的生前意愿，而遗嘱继承是被继承人以遗嘱方式直接明确 表明其意愿。同时，遗嘱继承在适用的效力上也优于法定继承，在继承开始后， 存在合法有效的遗嘱的，应当优先适用遗嘱继承，只有没有遗嘱或者遗嘱无效 时才适用法定继承。遗嘱继承还打破了法定继承人的继承顺序、应继承的分额， 甚至将某些法定继承人排除在外，所以，遗嘱继承实际上是对法定继承的一种 排斥。但遗嘱继承也受到法定继承的限制，立遗嘱人只能在法定继承人范围内 指定遗嘱继承人，所立的遗嘱不能违反有关法律的规定，必须保留缺乏劳动能 力又没有生活来源的法定继承人的遗产份额。法定继承和遗嘱继承的排斥性， 不影响就同一项遗产，部分适用法定继承，部分使用遗嘱继承。 ( 三) 遗嘱继承的本质 1 继承的本质 在民法学上，继承是指死者生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他 人所有的的制度。o 马克思主义认为，一切法律制度都是各该社会经济基础的上 层建筑，并受其基础的决定和制约。继承作为一项法律制度，也是如此。马克 思和恩格斯曾经指出：“继承法最清楚地说明了法对于生产关系的依存性。 继承是基于人类的生活资料的生产和人类自身的生产的两种生产的社会需要而 产生的，实质上是一种社会关系的更替。对于继承的本质应该从以下方面理解。 4 一 第一，继承是历史的产物，它以个人财产的存在为存在前提。人类发展到 原始氏族社会时期，随着生产力的提高，出现个人财产，才出现了继承的萌芽。 而法律意义上的继承是经过了漫长的历史时期，随着私有制的确立而确立起来 的。正如列宁所说：“其实，遗产制度以私有制为基础，而私有制则是随着交换 关系的出现而产生的。 第二，继承是因人的死亡而发生的社会关系主体的更换。继承是将死者的 遗产转移为他人所有的一项制度，因此遗产继承只是死者生前原有的财产关系 的延续，仅涉及财产权利主体的更换，而不产生新的财产。 第三，继承制度决定于一定社会的经济基础，又对经济基础起反作用。继 承制度作为上层建筑由经济基础所决定，有不同的的生产方式就有不同的继承 制度。我国现阶段的继承制度，决定于社会主义初级阶段的经济制度，法律上 确认继承权是保护自然人私有财产所有权的必然要求。同时，继承制度又反作 用于经济基础。在我国的社会主义条件下，继承制度也有维护和巩固社会主义 经济制度的作用。 第四，继承受一定社会的上层建筑的其他组成部分，尤其是婚姻家庭制度 的宗教制度的影响。正因为如此，即使在同一生产方式下的不同国家的继承制 度会有所不同。我国现阶段的继承制度是与我国的婚姻家庭制度相一致的，对 于稳定婚姻家庭制度及充分发挥现阶段家庭的职能起着重要作用。 2 遗嘱继承的本质 遗嘱继承是指于继承开始后，继承人按照被继承人的合法有效的遗嘱继承 被继承人遗产的法律制度。o 从继承的本质中可以看出，继承作为一种法律制度 有其存在的必要性，那么，遗嘱继承作为继承的两大支柱之一，当然也有其存 在的根源。笔者认为，遗嘱继承的本质表现在两个方面，首先是微观层次的本 质，即充分尊重遗嘱人生前的意愿，维护继承人的合法权益；其次是宏观层次 的本质，即有利于维持家庭关系的稳定和维护基本的家庭伦理，以维护社会的 稳定。 从微观层次来看，主要是由遗嘱这一特殊的单方法律行为决定的。遗嘱的 特殊之处就在于遗嘱人处分遗产的意思表示是通过遗嘱的方式作出的，并且遗 嘱属于无相对人的单方法律行为，不以遗嘱的意思表示到达相对人为生效时间。 现代继承法确立了遗嘱自由原则，法律赋予遗嘱人以遗嘱方式处分自己私有财 产的权利。遗嘱人不仅享有订立遗嘱的自由，而且也享有撤销、变更所立遗嘱 的权利。此项权利已经成为当今世界两大法系国家继承立法的一项重要原则。 遗嘱自由原则，是民法的重要原则意思自治原则在继承法或遗嘱继承制度 中的体现，此, 9 f - ，遗嘱继承先于法定继承的适用原则也从一个侧面体现了意思 自治原则。实行遗嘱自由原则，充分体现了法律对遗嘱人个人财产所有权的彻 底保护。遗嘱自由可使遗嘱人以遗嘱方式指定继承人和继承份额，从而改变法 定继承人的顺序和应继份。现代社会之所以承认遗嘱继承的根本原因在于继承 权是所有权的合理延伸，承认遗嘱自由也就是承认财产所有人处分财产的自由， 承认遗嘱也就是尊重被继承人的生前意愿。 但是，任何自由都是有限度的，遗嘱自由也不例外。因此在设计遗嘱继承 制度时，必须将遗嘱自由与遗嘱限制结合起来。现代世界各国，即使是原来实 行绝对遗嘱自由的英美法系国家，遗嘱人处分自己财产的自由也不是毫无限翩 的。大陆法系国家的遗嘱法主要是通过“特留份”制度来维护继承人的合法权益。 尊重遗嘱人生前意愿和维护继承人的合法权益，是一个问题的两个方面，都为 遗嘱继承微观层次上的本质。 从宏观方面来看，继承制度的作用还在于维持家庭关系的稳定和维护基本 的家庭伦理，因此设计遗嘱继承制度还要将尊重被继承人的意愿、维护继承人 的合法权益与维护家庭关系的功能综合考虑。遗嘱人通过遗嘱的方式指定继承 人和对遗产预先作出处分，这就避免了在自己死后继承人之间为争夺遗产而发 生家庭纠纷，从而促进家庭成员之间的和睦团结，达到了维持家庭关系稳定和 维护基本家庭伦理的目的，也就达到了促进社会稳定的目的。 二、遗嘱继承制度的概述 ( 一) 西方国家遗嘱继承制度的起源 1 大陆法系国家的起源罗马法 遗嘱继承后于法定继承产生，但是遗嘱制度也有着悠久的历史。通说认为， 遗嘱继承最早产生于罗马法。在古代法典中并没有遗嘱的痕迹，凡是含有遗嘱” 的法律，都是来自罗马法律的。罗马人对于无遗嘱”而死亡感到特别的恐怖， 丧失遗嘱特权似乎被认为是比任何灾害更沉重的一种天罚；诅咒一个敌人，说 他要死而无“遗嘱”要比任何诅咒都更残酷。在公元前5 世纪十二铜表法已有遗 嘱法。在十二铜表法的第五表，即继承和监护一表第3 条规定：“凡以遗嘱处分 自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力。”明确承认了以遗 嘱这种方式处分财产的法律效力。第4 条以后是关于遗嘱的一些具体规定。至 公元前二世纪，遗嘱已为一般人所普遍使用，无遗嘱继承已成为例外现象。到 了公元一世纪，遗嘱继承得到了确认。公元六世纪，在罗马法典中，遗嘱继承 已经趋于成熟，成为中世纪后期欧洲大陆遗嘱继承的楷模。罗马法中的遗嘱继 承制度经过长期的发展而逐渐蜕去早期的特征而演进为被现代继承法所继受的 遗嘱制度。十二铜表法虽然首次正式肯认了遗嘱继承的法律效力，但并没有规 定设立遗嘱的具体方式和要求。从盖尤斯和优士丁尼的法学阶梯一书中可 以了解罗马法早期遗嘱的设立方式。“ 在罗马法的早期，存在过两种立遗嘱的方式：第一种是民众会议遗嘱 ( t e s t a m e n t u mc a l a t i sc o m i t i i s ) ，它是指人们在民众会议上所立的遗嘱；第二韩 是战前遗嘱( t e s t a m e n t u mi np r o c i n c t u ) ，是在为参加战争而入伍时所立的遗嘱。 前者是在和平、安定时期立遗嘱的一种方式，每年需要举行两次专门为立遗嘱 的民众会议。而后者是在战争时期后者进行某些战斗之前人们采用的一种力遗 嘱的形式。随后，为了给那些既未立下民众会议遗嘱又未立下战前遗嘱的人以 救济，罗马市民法又增加了第三种遗嘱形式，r 口要式买卖遗嘱( t e s t a m e n t u m p e r a e se tl i b r a m ) ，又名铜式遗嘱，即是遗嘱人将遗产出卖于所谓遗产购买人，此 购买人在形式上立于继承人的地位，按照遗嘱人的意思，处分遗产。 到了公元前一世纪，民会遗嘱和战前遗嘱消失。至优丁尼时代，要式买 卖遗嘱被部分的废止，取而代之的是由市民法、皇帝谕令和裁判官法共同演进 而来的立遗嘱方式，即印章遗嘱和军人遗嘱等特殊遗嘱。早期的罗马继承法中 的遗嘱，尽管法律规定其“具有法律效力”，受到法律的保护，但是立遗嘱人所 立的遗嘱不能完全体现遗嘱人的自由意志，具有公开性，并且一经民众会议公 平决议，就产生约束力，不得随意更改，这些特征都不同于现代法中的遗嘱。 在公元一世纪以后，罗马法中的遗嘱逐渐产生具有现代色彩的自愿性、秘密性、 死后生效性和可变性等法律特征，这砦法律特征在优士丁尼时代得到确认，标 志着优士丁尼时代的遗嘱制度从幼稚走向成熟。该遗嘱制度对后世的遗嘱制度 产生了深远的影响。” 在罗马法上，遗嘱继承的目的在于保持人格继承、祭祀继续及家产，遗嘱 是将家庭代表权转移给指定继承人的手段，因而其主要作用是决定继承人，而 不是单纯的遗产的分配”。 一1 一 2 英美法系国家的起源 英国封建时代初期的继承法，受到罗马法的“家父制度”影响较大。“家父” 是一家之长，他们对家庭成员、妻子、儿女、晚辈有支配权。子女们必须服从 家父的最高权威。在家父统治下，家族成员没有独立的民事法律上的人格，即 无民事行为能力，他们所取得的财产必须归家父支配。一旦家父死亡，取得家 父资格也就取得家族全部财产支配权。英国的遗嘱继承也发展较早，早在1 5 4 0 年法令中就规定了土地的遗嘱继承。动产继承也可以立遗嘱，并可以设立遗嘱 执行人。” 美国的遗嘱继承有不少规定都来源于英国法。英国1 6 7 7 年的反欺诈条例 要求不动产遗嘱继承必须订立书面的、有证人的遗嘱；1 8 3 7 年的遗嘱法进 一步明确规定不论是动产还是不动产遗嘱继承，遗嘱都必须采取书面形式，并 且有两个以上的证人及立遗嘱人和证人的签名。美国各州都参照了这两部法律， 对遗嘱继承做了类似的规定。如1 7 8 7 年的法律规定，不动产继承的遗嘱必须经 过及时的检验方能执行。遗嘱的检验就是检验遗嘱的订立过程是合法的、记录 是明确的、权利是真实的。遗嘱同时又是可变更的、可取消的。这一时期，临 死时订立遗嘱的现象比现代更加普遍。因此，未经检验的遗嘱占有很大的比例。 立遗嘱人大多数是富人，他们的愿望就是把财产控制在家庭内，而且为了保护 妻子、女儿等已婚妇女的权利，他们往往通过遗嘱信托的方法来处理财产。同 时，无遗嘱继承仍很普遍，主要依据普通法原则实施。动产与不动产继承适用 不同的规则，丽且，男子的权利往往优先于女子。” 罗马法中的重要原则，对于世界上的许多国家的法律，特别是民法上的发展 都有很大的影响，在整个中世纪占重要地位的教会法中也不乏罗马法的影响，就 是英美等国也不能排除这种影响，英国的契约原则，遗嘱制度和信托规则均来源 于罗马法。从而可以说，英美法系国家的继承法律制度也是来源于罗马法的。 ( 二) 中国古代遗嘱继承制度 我国古代也有遗嘱继承制度。在我国古代法上的遗嘱不仅有不同的称谓， 比如遗命、遗言、遗诏、遗令等，还包括各种事务的处理。内容包括对遗产的 处分；对王位、家长权、祭祀权等身份行为的承受和义务的指定；还有遗嘱人 对死后丧葬事宜的安排等。 东汉赵哗所撰吴越春秋记大禹晚年，叹惜老之将至，乃嘱咐群臣：晤 一r 一 百世之后，葬我会接之山，苇掉橱棺，穿扩七尺，下无及泉，坟高三尺，土阶 三等葬之”后日：“无改亩以为居之者乐，为之者苦”。此当可视为传说中最早的 遗嘱。而具备近代法律意义，涉及财产权利的遗嘱在中国古代出现于何时，目 前尚难考证。有学者认为，典型的遗嘱继承汉代已出现。到了唐宋时期，唐宋 法律均承认遗嘱继承的有效。如唐丧葬令中规定：睹身丧户绝者，所有部 曲、客女、奴碑、店宅、资财，并令近亲转易货卖，将营葬事及量营功德之外， 余财并与女。无女均如以次近亲，无亲戚者官为检校。若亡人在b ，自有遗嘱 处分，证验分明者，不用此令。”从该令文中，我们还可以推定，遗嘱继承以 “身丧户绝”为前提，换言之，遗嘱继承不得剥夺配偶、子嗣的继承权。至南宋 时，又有户令规定：“诸财产无承分人，愿遗嘱与内外鳃麻以上亲者，听自陈， 则是有承分人不合遗嘱也”。这样，遗嘱继承的范匿进一步缩窄。概括地说，宋 以后的法律，一般都规定“身丧户绝，别无应继之人，其田宅浮财尽数人宫， 不再有“若亡人在日，自有遗嘱处分，证验分明者，不用此令”之类的但书。遗 嘱继承失去了法律依据，法定继承遂成财产继承的唯一途径。不过，遗嘱继承 并未因此绝迹，只要遗嘱不违背伦理和法律的精神，官府一般也承认其效力。 在清代社会，法定继承始终占据绝对主导的地位，遗嘱继承是一种补充形式， 或者是与法定继承并用的一种辅助形式，在保证法定继承人的主要权利的前提 下，对部分遗产做出特别处分。 法定继承之所以能在中国历史上长期居于垄断地位，与中国家庭制度的持 久坚固有着最直接的关联。法定遗嘱的直接基础是建立在血统关系及家产共有 之上，而遗嘱继承的直接基础是建立在财产所有权之上。遗嘱的权利是与财产 所有权不能分离的。所有人除须履行其义务外，得自由处分其财产。1 7 三、现代的遗嘱继承制度的概述 作为遗产处分行为的遗嘱始于近代，源于欧洲中世纪的遗嘱制度。在欧洲 中世纪，由于宗教的原因，遗嘱十分流行，成为遗嘱人将财产捐给教会的主要 手段。至近代资本主义立法，遗嘱才成为遗嘱人处分自己财产的方式。 ( 一) 大陆法系国家的遗嘱继承制度的概述 大陆体系的遗嘱继承制度的特点是遗嘱自由受“特留份”制度的制约较大。 因为西欧大陆受日耳曼旧有“家产共有”的传统影响很深，在1 2 ，1 3 世纪以后 虽然遗嘱继承己经流行，但同时国家规定了“特留份”制度对其加以限制。 先来看看法国。在大革命前，法国的继承制度颇为复杂，首先，受教会法 与罗马法之影响，遗嘱继承制度己经确立，但是立遗嘱人所能处理的财产部分 很有限。不动产的五分之四都应留于家族。不论立遗嘱人是否有子女，其所能 以遗嘱处理的不过剩余五分之一的继祖不动产、被继承人自己获得的不动产、 以及动产。城市人虽因其财产以动产为主故得享遗嘱自由之实，但当时的法国 是一个典型的以农业为主的国家，故而占主导地位的仍是受限颇多的遗嘱继承 制度。其次，作为法定继承制度的长子继承制度并未完全退出历史舞台，这种 继承制度受封建制度的支持，其残余长期存在。大革命爆发后，遗嘱继承制度 非但没有因其反映私人对财产具有绝对支配权、反映个人意志自由而被维持， 相反，遗嘱继承制度几乎因其可能导致继承权利的不平等而与长子继承制度一 并被扫除。在这场革命初期的狂热立法活动中，在民法领域有时夸张了个人主 义的激进主义，它曾经采取了许多过于极端的立场。1 7 9 3 年国民公会发布法令 规定：“在自系亲属之问的财产处分权，不论是基于死因、生前赠与( 在生者之 间) 或通过契约赠与，一概予以禁止，所有卑亲属得继承其尊亲属财产的平均份 额。”有子女的遗嘱处分的财产不得超过总数的十分之一，而有旁系亲属者，也 只能处分六分之一，并且这只是为了那些于其无亲属关系的第三人才认可，因 为否则就会破坏有继承权的亲属之间的“神圣平等”。随后，1 7 9 7 年制宪会议制 定法令，将法定继剥顿位中的长子特权连同所有以年龄和性别为依据的其他差 别规定一并废除。同时，为了分割土地财产，革命的立法废除了遗嘱继承和赠 与自由。由于其限制范围过严，故而于1 8 0 0 年后不得不逐步减少其限制范围。 但国民仍然不满，屡屡斗争，方才有法国民法典现在之特色。现行法国 民法典之第9 1 3 条至9 3 0 条规定：( 1 ) 废止传祖不动产”与其他财产的区别； ( 2 ) 特留份权利人限于自系亲属( 含自系卑亲属与自系尊亲属) ，以特留分为必 然的继承份”，”除此之外，立遗嘱人得享受遗嘱自由。 德国的遗嘱继承制度的发展历史与特征与上述法国法很不相同。作为纯粹 的日耳曼民族，在其固有法上，本有继承期待权之观念，即家长不得任意处分 其财产。中世纪后半叶( 1 2 1 3 世纪) ”以来，遗嘱制度日见普及，从而继承期 待权之观念渐趋哀微，于是人们颇感有保护家族立法之必要，然而一方面，须 尊重遗嘱人死后处分财产之自山，另一方面，又应设法维持家产，以顾全家族 全体之利益，故立法时常变动，以致无法确立一永久的特留分制度。13 世纪时 一m 一 德国开始大规模继受罗马法，至1 5 世纪末时，罗马法己列为各大学的必修课程， 并出现以学说汇纂为主要内容的“普通法”适用于神圣罗马帝国全境的现象， 1 7 世纪末，采用的罗马法己不限于个别条文而是全部内容。1 8 世纪又出现了潘 德克顿运动，但在对罗马的遗嘱继承制度的继受上，却始终因长子继承制设定 世袭财产而难以发挥功效。 德国普通法发展虽如上述状况，但各地方的特别立法却显示出另一种景象。 地方法初期立法中，有采用罗马法上形式的必然继承制，即遗嘱人不遗一物于 卑亲属、或无正当理山而排除卑亲属之继承权时，其遗嘱无效。由于受上述具 体环境之影响，此制度演变为一种新的习惯，即不问形式如何，如果遗产人曾 以一批财产给与当然的继承人，纵使不指定必然的继承人为继承人，亦合法。 其后之立法多依此习惯，如普鲁士邦法典( 1 7 9 4 年) 第2 篇第2 章第3 9 6 条、奥地利民法典( 1 8 1 1 年) 第7 7 4 条、萨克森民法典( 1 8 6 3 年) 第2 5 8 3 条即是如此。此后更进而禁止必然的继承人请求撤销遗嘱，以回复法定应继份， 而仅准提出补偿义务份诉。至此，罗马法上之形式的必然继承制，完全为德国 法所摒除。现行德国民法典中亦反映了这种理论。遗嘱人可以自由订立遗 嘱，但德国民法典第5 编第5 章第2 3 0 3 条规定：( 1 ) 如果被继承人的一个 晚辈直系血亲被死因处分排除于继承顺序之外，则他可以向继承人要求特留份 额。特留份额为法定继承份额的半数；( 2 ) 被继承人的父母和配偶若放死因处 分排除于继承顺序之外，同样享有上述权利。2 0 由此可见，主张特留份的人必 须己被遗嘱人完全地或部分地排斥于继承之外。这时他将不被视为是继承人， 而反就遗产享有适当数额的金钱请求权，即在无遗嘱继承的情况下他应得数额 的二分之一，这也是德国遗嘱继承制度与法国或者其他大陆法系国家继承制度 所具有的最大区别之处。 瑞士的遗嘱继承制度于1 3 世纪末叶之后开始流行，其程度甚于法国。那时， 被继承人既得依“g e m a c h t e ”自由处分其财产，故往往有滥用“继承人之指定” 及“继承契约”之事发生。于是，日耳曼固有法上之法定继承制度，终于破坏。 为限制被继承人之死后财产处分权起见，1 7 世纪以后，渐有设立“特留份制度” 之立法案例，以上立法后来为瑞士现行民法采用。与法国民法典相同，瑞 士民法典第三编继承法的第十四章“遗嘱处分”之第二节为“遗嘱处分自由”， 其第4 7 0 条至4 7 3 条为“可处分部分”，第4 7 0 条即“处分权的范围”：( 1 ) 直系 卑血亲、父母、兄弟姐妹或配偶为继承人时，其特留分范围以外的财产，被继 1 l 一 承人有遗嘱处分权；( 2 ) 如无上款所列的继承入时，被继承人有遗嘱处分权； 第4 7 1 条规定了恃留份”的范围：1 、直系卑血亲各为其法定继承权的四分之三； 2 、父母中任何一方，为其法定继承权的二分之一；3 、兄弟姐妹各为其法定继 承权的四分之一；4 、生存配偶，如与他人共同继承时，为其法定继承权的全部， 如仅其一人为法定继承人时，为其法定继承人的二分之一。上述规定可看出瑞 士享受特留份者除了直系尊卑亲属外，还有兄弟姐妹与配偶，故对遗嘱自由制 度的限制比法国民法典要大。2 2 通过以上对西方遗嘱继承制度发展轨迹的描述，可以看出，西方遗嘱继承 制度的大体走向是越来越尊重个人的意志自由，但在不同的时代，遗嘱自由却 又有其不同的含义。当代西方关于遗嘱继承的立法，其基本原则和最高理想是 要做到保护个人的意志自由和维护社会利益的统一。这也与当今世晃民事立法 的总体潮流是一致的。 ( 二) 英美法系国家的遗嘱继承制度的概述 英国素来认为遗嘱继承是魄对的”、无限制的”，故到2 0 世纪以后，遗嘱 自由己趋于完备，立遗嘱人可以不必象大陆法国家那样，受“特留份”之限制，( 不 过在苏格兰，女儿的应继份仍然得到保留，生存的配偶仍然可以得到“寡妇应继 份”或主张“生存者的权利”) ，但当遗嘱自由主义发展到了顶点后，便向着它的 反面转化了。之所以会发生这种转化，有学者认为是由于资本主义发展到垄断 阶段，资产阶级法学家为了缓和无产阶级与资产阶级之间的矛盾和斗争，避免 财产分配上的过分悬殊，提出对财产的绝对所有权和绝对的遗嘱自由主义给予 一定的限制，开始了从个人本位主义向团体本位主义转化；也有学者认为是在 传统英国社会，父权、夫权甚为巩固，人们均深信为人父为人夫者，不至于滥 用其权限，而作成不良遗嘱”或“不正当遗嘱”，以致影响其妻子或子女将来的 生活，所以不至于需要通过立法来调整。但到2 0 世纪以后，因为妻子及子女在 社会、经济上地位日益提高，夫权、父权日见哀微，夫、父不能依遗嘱自由， 保持其在家庭中的尊严，反而因滥用遗嘱自由，以致家族生活归于崩坏，致使 世论沸腾，于是国家开始以立法进行干预。英联邦中最早以立法限制遗嘱自由 的是新西兰。新西兰于1 9 0 0 年通过一项法律，授权法院在遗嘱不照顾其配偶或 生活困难子女的情况下，可以下令从遗产中支付一定数量的扶养费。1 9 3 8 年英 国颁布了著名的家庭供养条例，此条例认为，被继承人对家庭成员负有 不可推卸的扶养义务，如果被继承人以遗嘱的方式逃避这一义务，有关当事人 可以请求法院予以更改。此项法令注重受扶养权利人生活，且于法律限制范围 内，由法院酌情定扶养人之扶养金额，这为其特色，与法国、瑞士、德国民法 上之特留份制度均不相同。” 1 9 5 2 年英国又颁布了修正该条例的“无遗嘱继承条例”，1 9 5 8 年颁布了j 晤 姻诉讼( 财产和扶养) 条例，此项原则己被扩展到被继承人生前己离婚的配偶。 由此可见，英国继承法已从绝对的遗嘱自由原则转变为相对的遗嘱自由原 贝q 。 2 4 美国的遗嘱继承制度又不同于英国。在美国，对于生存配偶的继承权是不 能完全剥夺的。在不动产问题上，有些州还以不同的方式保留了寡妇产业或鳏 夫产业。按照这种制度，夫妻的任何一方均可以在对方的不动产中享有应得的 一份产业，一般为死者不动产的三分之一；也有为死者不动产的二分之一者， 如新泽西州、堪萨斯州等；还有个别州的鳏夫产为享有对妻子全部不动产的终 身财产权，如亚拉巴马州。配偶所享有的这项权利是不能剥夺的。另外，美国 的特留份制度也起到了限制遗嘱自由的作用，在有些州，生存配偶除了享有死 者遗产的二分之一或三分之一的鳏夫产或寡妇产以外，还可以取得其他遗产利 益。如，宅园特留份、家庭特留份、豁免财产等，这些权利是被继承人不能用 遗嘱予以剥夺的。在采用大陆法体制的路易斯安那州和波多黎各州还保护死者 后裔的继承权不被剥夺，给死者的后裔以“特留份”。此外有的州还有一些间接 限制遗嘱自由的法令，如对于被遗漏的继承人，法律规定若遗嘱人要剥夺配偶 或某一后裔的继承权，则要求遗嘱人必须在遗嘱中言明剥夺继承权的理由，否 则被遗漏的配偶或子女可以取得立遗嘱人无遗嘱死亡时的应继份额；又如对于 立遗嘱后出生的继承人，法律也有所规定，只要遗嘱中没有反对的表示，就应 当允许立遗嘱后出生的子女得到法定的应继份；再如慈善首先照顾家人法规定， 遗嘱人死后如留有近亲属，那么遗嘱人捐献给慈善事业的财产不得超过一定比 例( 虫n - - 分之一) 。2 5 由此可见，美国的遗嘱继承制度更兼具太陆法系的特征。 注释： 。佟柔主编：继承法教程，法律出版社1 9 8 6 年版，第9 7 页。 。刘素萍主编：继承法，中国人民大学出版社1 9 8 8 年版，第2 4 3 页。 o 刘春茂主编：中国民法学财产继承，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第2 3 2 页。 。郭明瑞、房绍坤著：继承法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 6 页。 一1 3 9 郭明瑞、房绍坤著：继承法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 4 2 页。 9 郭明瑞、房绍坤著：继承法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 6 。1 3 7 页。 。魏振瀛主编：民法2 0 0 1 年8 月版，北京大学出版社，高等教育出版社，第5 8 7 页。 。王作堂、魏振瀛、李志敏、朱启超等编：民法教程，北京大学出版社1 9 8 3 年版。第 4 2 3 页。 。列宁：列宁选集第1 卷，人民出版社1 9 7 2 年版，第2 0 页。 o 郭明瑞、房绍坤著：继承法，法律出版社1 9 9 6 年版，第1 3 6 页。 ”费安玲：罗马继承法研究，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 2 页。 ”费安玲：罗马继承法研究，北京：中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 0 3 1 0 5 页。 8 郭明瑞、房绍坤、关涛：继承法研究，北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 0 页。 “何勤华主编：英国法律发达史，法律出版社1 9 9 9 年版，第3 2 1 3 2 2 页。 ”何勤华主编：美国法律发达史，法律出版社1 9 9 8 年版，第1 9 4 页。 ”原载宋刑统，转引郭明瑞、房绍坤、关涛：继承法研究，北京：中国人民大学出 版社2 0 0 3 年版，第1 1 1 页。 ”转引自苏亦工：香港华人遗嘱o “( 法) 法国民法典，罗结珍译，中国法翩出版社1 9 9 9 年版，第2 4 7 - 2 5 1 页。 ”史尚宽：继承法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 9 5 页。 ”( 德) 德国民法典，郑冲、贾红梅译，法律出版社1 9 9 9 年版，第5 2 6 页。 “1 3 世纪末时以后，日耳曼固有法上之家产皋9 度在瑞士渐趋崩坏，在一定范围内，被继 承人开始有权处分死后遗产，此称之为“g e m a c h t e ”，是为被继承人( 赠与人) 与受赠与人间 之死因赠与，由法院或市政府认可，得为之。 2 2 h a y t o n ：e u r o p e a ns u c c e s s i o n l a w ( 2 0 0 2 ) ，p u l i s h e d b y j o r a n d p u b l i s h i n g l i d ，p 。4 9 0 ”h a y t o n ：e u r o n e a ns u c c e s s i o nl a w ( 2 0 0 2 ) ，p u s h e db yj o r a n dp u b l i s h i n gl t d 。n 。8 4 “刘春茂：中国民法学财产继承，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年版，第3 3 2 页。 4 刘春茂：中国民法学财产继承，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年舨，第3 3 3 页。 1 4 第二部分：我国现行的遗嘱继承制度 我国于1 9 8 5 年4 月1 0 日经第六届全国人大第三次会议通过、颁布了中 华人民共和国继承法，1 9 8 5 年9 月1 日，最高人民法院制定了关于贯彻执 行 中华人民共和国继承法) 若干问题的意见，这两部法律法规一直是我国处理 继承关系的准则。遗嘱继承制度的主要内容有： 一、遗嘱的形式 根据我国继承法第1 7 条的规定，遗嘱的方式包括下列五种：公证遗嘱； 自书遗嘱；代书遗嘱；口头遗嘱；录音遗嘱。 公证遗嘱是经过国家公证机关公证的遗嘱。遗嘱人必须亲自向公证机关办 理遗嘱公证。遗嘱人必须在公证员面前书写遗嘱内容，并且要在遗嘱书上签名 和盖章、注明爵期。公证员对遗嘱进行审查后，确认遗嘱真实、合法的，由公 证机关制作遗嘱证明书o 由于公证遗嘱由国家公证机关办理，其效力优于自 书遗嘱、口头遗嘱、代书遗嘱和录音遗嘱，因此越来越多的公民采用公证的方 式订立遗嘱。 自书遗嘱又叫亲笔遗嘱，是遗嘱人亲笔制作的遗嘱形式。遗嘱人有文字书 写能力的，可以依照法律的有关规定，独立的书写遗嘱，对自己死亡后的财产 作出处分。自书遗嘱必须由遗嘱人亲自书写遗嘱全文，遗嘱才能有效。遗嘱人 还必须在自己书写的遗嘱全文上记明书写的年、月、日和地点并且亲笔签名。 由于自书遗嘱订立方便，不易伪造、篡改，不需要见证人等优点，成为公民采 用的最常见的遗嘱方式。世界各国民法都承认自书遗嘱这种遗嘱方式。 在现实生活中，有些人在生前并不是订立遗嘱，并不是单纯的对自己死后 的财产处理作出安排，而是在自己的遗书中一并对财产作出处理。对于遗书是 否可以视为是自书遗嘱的一种形式，我国继承法没有作出明文规定。最高人民 法院关于贯彻 若干问题的意见中第4 0 条规定：公 民在遗书中涉及死后个人财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人 签名并注明了年、月、日，又无相反证据的，可按自书遗嘱对待。”不过，如果 被继承人只是在日记或