（环境与资源保护法学专业论文）关于农村土地制度的立法研究.pdf

摘要 现行的农村土地集体所有家庭承包经营制曾经为中国的农业和社会发展撒 出了巨大的贡献，但随着社会的发展变迁，这项制度的弊端日益突显，如何对其 进行变革和完善以符合社会发展要求成为理论界和实践巾迫切需要解决的问题。 本文从变革农村土地利用制度的角度，提出实现土地承包经营权的物权化，即通 过在现有物权法体系中设立农地使用权，并在立法一k 对此予以法律制度的确立， 从而达到克服原有制度不足，促进农业发展的目的。 第一部分，从维护农民合法权益、合理利用耕地资源、促进农! 眦经济发展等 方面论证了变革农村土地制度的现实意义。 第二部分，介绍了农村土地制度的历史变迁和现行制度的立法状况。 第三部分，分析了现行农村一j - i k f h 度在立法上存在的晰多缺陷及对现实造成 的危害。 第四部分，通过对两种农村土地制度变节的思路变革权属制度或利用制 度的介绍和分析，提出只有变革农村土地利用制度，实现上地承包经营权的物权 化才是符合现实要求的可行性选择，并论证了土地承包经营权物权化的必要性和 可行性。之后，提出实现土地承包经营权物权化的具体途径和办法，即在现有物 权法体系叶i 设立农地使用权，建立农地使用权制度。同时，对农地使用权制度的 建立提出一些具体的立法建议。 关键词：家庭联产承包责任制农地使用权农村土地利用制度 土地承包经营权物权化 a b s t r a c t t i l ec u r r e n th o u s e h o l dc o n t l a c tr c , q ) o n s i b i l i t ys y s t e mw i t hr e u l u n c f a t i o nl i n k c dt o o u t p u tm a d eat r e m e n d o u sc o n t r i b u t i o nt oa g r i c u l t u r ea n de c o n o m y o fc h i n a ，b u ti t s m a l p r a c t i c ei sg e t t i n gc l e a rm o r ea n dm o r ew i t ht h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y i ti sa p r e s s i n gp r o b l e mt h a th o w t om a k et h es y s t e mp e r f e c t t h eg o a lo ft h i sa r t i c l ei st o s o l v et h ep r o b l e ma n dp r o m o t et h ea d v a n c eo fa g r i c u l t u r a lp r o d u c t i o nb yc r e a t i n gt h e r i g h tt ot h e n s eo fr u r a ll a n di nl a wo ft h i n g s t h ef i r s tp a r to ft h i sa r t i c l ep r o v e st h en e c e s s i t yo fc h a n g i n gt h es y s t e mo fr u r a l l a n dl e g i s l a t i o n t h ca u t h o ri n t r o d u c e st h eh i s t o r ，va n dt h el i v i n gl e g i s l a t i v es y s t e mo ft h er u r a l l a n di n s t i t u t i o ni nt h es e c o n dp a r t 。 t h et h i r dp a r t ，s i z e su pt h es h o tt c o m i n g sa n dt h eh a r mo ft h i sr u r a ll a n dl a w s y s t e m i j lt h el a s tp a r t t h ea u t h o rm a k e sas u g g e s t i o no ft r a n s f o r m i n gt h es y s t e mo f e x p l o i n t i n gt h er u r a ll a n db yc h e c k i n gt h es y s t e mo fo w n e r s h i pa g a i n s tt h es y s t e mo f e x p l o i n t m e n t b yb u i l d i n gt h es y s t e mo fr i g h tt o t h eu s eo fr u r a ll a n dt oc h a n g et h e s y s t e mo fe x p l o i n t i n gt h ei - 1 1 1 a ll a n di sn e c e s s a r ya n dp a s s a b l e t h ec o n c r e t ew a yi s c r e a t i n gt h er i g h tt ot h eu s eo lr u t a l a n t ii nt h es y s | c l uo lt a wc h i n g s k e yw o r d s ：h o u s e h o l dc o n t r a c tr e s p o n s i b i l i t ys y s t e mw i t hr e m u n e r a t i o nl i n k e dt o o u t p u t r i g h tt ot h eu s eo fr u r a ll a n d t h es y s t e mo fe x p l o i n t i n gt h er u r a ll a n d c o n t r a c t e dm a n a g e m e n tr i g h t so fr u r a ll a n dw i t ht h ec h a r a c t e ro ft h er i g h t t oa t h i n g 关丁农村士地制度的立法研究 日u吾 农业生产的发展在一国由农业社会向工业社会转变的过程中起着至关重要 的作用。在科学还没有能够找到和发明不利用土地就可以大规模、经济地制造人 类所需要食品的技术之前，土地在农业生产中具有不可替代的特殊地位，各种原 因造成的耕地资源的浪费和破坏成为农业发展的严重威胁。因此，农村土地制度 的合理与否，对耕地资源的利用和保护，对农业生产、农村现代化乃至整个国家 的经济发展具有深远的影响。 自新中国成立以来，农村土地制度的变革经历了三个时期，即农民土地私有 制时期，人民公社所有以生产队为基础的集体所有制时期，目前的集体所有家庭 承包经营时期。不可否认，农村二卜地集体所有家庭承包经营制度的建立，曾经极 大地调动了农民生产的积极性，促进了土地的高效率利用以及我国农业的良好发 展，但是，在我国现今的社会经济发展状况下，在可持续发展作为基本国策的今 天，这一制度不但不能继续发挥积极作用，反而引发了诸多的问题。其存在的各 种缺陷导致我国原本就贫乏的耕地资源被大量破坏，农民的土地权利无法得到保 护、应得利益不能实现，生活水平上升极为缓慢，由此更严重地影响了我国农业 生产和整个国家经济的发展。而我国农村土地制度的发展进程却是极为缓慢的， 尤其在立法实践方面更是远远滞后于现实的要求，与实践相脱离。面对这些状况， 可以说，现行农村土地制度的改革已经势在必行，选择一种适合中国现实国情的 农村土地制度关乎整个国家的命运。但就对农村土地制度改革方式的选择而论， 最根本的问题是在现实生活巾，在利益冲突的社会格局下，什么样的改革方式是 可以被采纳的，是行得通的，能够实现真正的、实际的体制变迁的，并通过这种 改革方式，最后可以建立一种适时的、在现实中可行的农村土地制度，同时尽快 从立法实践上予以建立和确定。本文旨在众人研究的基础上，在这方面做一些粗 浅的探讨。 尔北林业大学硕士学位论文 l 变革农村土地制度的现实意义 农业经济作为国民经济的重要组成部分，在世界各国的工业化进程中起着至 关重要的作用，“既然资本主义部门不生产粮食，它的扩大就会增加对粮食的需 求，提高粮食的价格，并从而减少利润。这是工业化依存于农业改善的意义之一； 除非农业生产同时增长，否则生产数量越来越多的制造品不是有利可图的。这也 是为什么工业革命和农业革命总是同时进行，为什么在农业停滞的经济中工业也 不得发展的缘故。”( w a 刘易斯：劳力无限供给的经济发展，载杨敬年主编， 西方发展经济学文献选读第三世界国家发展理论与实践综合分析，南开 大学出版社，1 9 9 5 年2 月初版，第5 0 6 5 0 7 页) 世界银行的资料也表明，在7 0 年代，在农业占国内生产总值2 0 以上的国家中，有2 3 个国家，其中有1 7 个 国家农业增长率每年超过3 ，其困内生产总值年增长率超过5 。在同一时期， 国内生产总值增长率不到3 的1 7 个国家，有1 1 个国家的农业增长率只有l 或者更低，国内生产总值增长快而农业增长率低，则是某些石油或矿产国的经济 发展特征。( 1 9 8 2 年，世界银行发展报告，第4 4 4 5 页) 由此可见，农业在经 济起飞阶段的重要地位。那么，对于处在由农业社会向工业社会过渡阶段的我 国，尤其在加快城市化建设的过程中，农业的重要地位更是不言而喻的。 农业的发展同农村、农民密切相联，这就是关系到中国命运的“三农问题”， 而与之息息相关的是“土地”。“以占世界7 的耕地养活占世界2 2 的人口”，很 长时间以来我们引以为豪。然而，当我们面对中国耕地的现实状况，不禁忧虑： 占世界2 2 的人口将靠谁来养活? 我国一直是一个耕地资源十分匮乏的国家，且 总体质量差，后备资源不足。掘资料统计：“我国现有耕地面积1 3 x1 0hh i ，约 占国土面积的1 4 2 ，与美国的1 9 5 和印度的5 5 6 相比明显偏低。全国人 均耕地面积不到1 2 亩，1 3 以上的省份人均耕地低于1 亩，有6 6 0 个县低于联 合国确定的0 8 亩的警戒线，4 6 3 个县低于人均0 5 亩。”随着人口和工业经济 的同时增氏，工厂、住房、道路在与农作物激烈地竞争土地，在中国最需要扩大 农田面积的时候，耕地却以每年1 0 0 万公顷的速度减少，这相当于现有耕地面积 的1 ，照此发展，不到1 0 0 年中国的耕地面积将是0 。在导致耕地迅速减少的人 为原因中，除了城市化过程中的征用、占用外，农民大量的抛荒行为同益引起社 会的广泛关注。近几年，耕地抛荒现象已经从非农产业高度发达的沿海地区，蔓 关于农村：t 地制度的立法研究 延到非农产业不发达的粮食生产区；从产出率低的边际农田蔓延到旱涝保收的高 产农田：从季节性抛荒到常年抛荒，且抛荒的速度急剧增长。本来以土地作为生 存之本的农民纷纷外出打工，并逐年呈上升趋势。资料显示，“8 0 年代初期中国 农村外出打工者不过几百万，“2 0 0 1 年外出就业的农村劳动力达8 9 6 1 万人，2 0 0 2 年超过9 4 0 0 万人，2 0 0 3 年在此基础上又增加了5 0 0 多万人”。从劳动力转移的 方式上看，由上世纪8 0 年代“离土不离乡”为主要转移方式到目前的跨省流动。 那么，作为在土地上享有权利的农民为什么选择离开土地、放弃土地呢? 就 我国目前的社会经济发展状况而言，在农村社会保障体系尚未完全建立，二、三 产业不发达的情况下，土地本来应该成为农民的社会保障和主要生活来源，但大 多数农民“被迫”选择的“背井离乡”使我们得到了这样的结论拥有这项权 利所带来的利益已经不能满足他们的基本要求，由此给社会带来的最直接的影响 就是大面积的耕地抛荒，农业生产和农业经济发展受到严重威胁。目前，关于耕 地的法律保护，一是在宪法和土地管理法中通过国家宏观控制、行政管 理的办法，制定总体的土地规划，规定耕地的总体数量，限制耕地的非农用途： 二是于环境保护法中从防治污染的角度，控制土地的污染、沙化、盐碱化和 贫瘠化。但是，我们必须认识到耕地作为一种环境资源与其他环境资源的不同之 处它同私人权利紧密联系在一起，因此，对于耕地的保护就不能仅仅依靠“公 法”的力量，如果能够调动农民珍惜、保护耕地的自觉性和主动性，那么，私权 的行使比公权的运用将更为有效，而规范这种“私权”的就是农村土地制度。建 立一个怎样的农村土地制度不仅直接影响到农民对土地享有的权利的确定、行 使，更影响到农民的土地利益能否得到切实的保证。我们知道，只有当权利人的 应有利益得到实现的时候，规范这一权利及相应义务的立法和制度才能够被拥 护，立法目的和制度确立的初衷才能够实现。农村土地制度要达到合理利用、保 护农业耕地的目的，就必须确保作为权利人的农民所享有的土地权利和利益。可 以说，建立一个合理的适时的农村土地制度是在民法领域达到保护耕地目的的最 佳选择。因此，面对今天的耕地状况以及农业危机，我们不得不审视现行的农村 土地制度。美国哈佛大学经济学家德怀特帕金斯曾经说过一句话：“对于未来 的改革者来说，中国经历的政治经验显而易见但又常常被遗忘改革进程中应 该有明确的受益者。”那么，经过了数卜年改革和发展的中国农村上地制度究竟 东北林业大学硕士学位论文 给农业、农村、农民带来了什么? 它的受益者又是谁? 这个制度本身是否存在根 本性的缺陷? 应建立一种怎样的农村土地制度才能促使农民自觉的珍惜、爱护土 地? 是应该进行集体土地所有制体制的激烈变革还是继续完善农村土地利用制 度? 这是摆在我们面前不可回避的问题，而这个问题的解决不仅关系到耕地的保 护、农业的发展，更关系到九亿农民的切身利益和整个中国的发展命运。 关于农村t 地制度的立法研究 2 中国农村土地制度发展历程 2 1 中国农村土地制度的历史变迁 建国之后，中国对适合自己国情的农村土地制度进行了艰难曲折的探索。可 以说，中国农村土地制度以所有制的变革为核心经历了具有非常鲜明特点的三个 不同时期。 1 、土地改革：建立农民土地私有制。新中国土地改革大规模全面展开，是 从1 9 5 0 年5 月3 0 日中华人民共和国土地改革法颁布实施之后随即开始的。 因为这次改革与国民经济恢复，清匪反霸、镇压反革命、抗美援朝、“三反五反” 等重大历史任务和事件连在一起，所以，f 如有些学者所指出的一样，5 0 年代 初的这次土地改革已经很难用经济学约规范语言做出合理解释，两只能用政治学 的“革命”一词做出答复。到1 9 5 3 年春，在短短的三年时间里，中国农村就彻 底废除了延续几千年的封建地主私有的二| 二地制度，实现了几代人“耕者有其田” 的宿愿，三亿多无地和少地的贫苦农民获得了七亿多亩土地，被免除了3 5 0 亿公 斤的粮食地租，农民不仅获得了土地，而且对拥有的土地“有权自由经营、买卖 和出租”。 2 、互助合作及人民公社运动：集体所有统一经营的制度逐步建立。土地改 革运动废除了封建地主的土地私有制，使我国农村社会经济结构形成了新的格局 和特点，但在绝大多数农民生活水平提高，农村出现中农化趋势的同时，农村确 实出现了贫富差距逐步拉开所谓“两极分化”的苗头。用今天的眼光来看，当时 出现的所谓“中农化”和“两极分化”的趋势，完全是正常的现象。中农化趋势 表明农村土地占有状况趋于平等：“两极分化”的苗头也可以用其他政策措施予 以化解，而完全没有必要非采用人民公社的形式不可。但是当对农村出现的上 述情况，特别是农民要求发家致富，以及中农不愿加入集体、要求单干的意愿， 使许多人产生了忧虑，害怕农村会走向资本主义。况且，实现由新民主主义革命 向社会主义革命过渡的既定目标，对新民主主义社会经济基础的农民土地私有制 的社会主义改造就成为一种历史的必然。 最初的互助合作基本是按照自愿互利的原则，建立在个体经济基础之上的集 体劳动。因此上地和其他生产资料及其产品仍然属于农户私有，经营是独立的。 1 9 5 4 1 9 5 6 年j 1 ：始的初级合作社运动，足在互助组的基础上建立起来的社医集体 东北林业大学硬士学位论文 经济组织，使农民土地入股，进行统一经营。在这种土地制度之下，农民的土地 所有权仍然没有受到根本性的动摇。农民可以通过收取土地入股所应得股余分 红，从而在经济利益上实现自己得土地所有权。1 9 5 6 年，初级社上升到了高级 社，并且取消了土地入股的股金分红，从比也就剥夺了农民的土地所有权。1 9 5 8 年3 月2 0 日，成都会议通过了中菸中央把小型的农业合作社适当地合并为大 社的意见，随后在全国普遍建立起了人民公社，这是高级社运动在“左”倾错 误思想的指导下所产生的更加绝对化的产物，导致了农村土地产权关系的大混 乱。其后虽经几次调整，但政社合一的模式与集体所有的土地产权制度始终没有 改变，最终确立了人民公社、生产大队、生产队“三级所有、队为基础”的农村 土地制度。 、 3 、新历史时期农地制度改革：集体所有家庭经营。2 0 世纪7 0 年代末，中 国社会经济改革从农村起步，而农村经济体制改革的核心内容及其发端就是农村 土地制度，家庭联产承包责任制在这一过程中逐渐产生、建立起来。虽然它并没 有彻底地否定人民公社时期的土地产权制度，但打破了人民公社全面集中土地所 有权，又全面集巾土地经营权的格局，采用了把土地经营权发包给农民的方法， 实行以农民家庭为单位的分户承包经营，因此在其萌芽阶段就引起广泛激烈的争 议，最终于1 9 8 2 年刁正式确立“家庭联产承包责任制”的概念。在人民公社制 度里，农村集体财产的所有权和经营权是合而为一的；或者说农村集体财产的权 能结构是高度合一的。实行家庭承包后，土地等农业基本生产资料的产权关系发 生了极大的变化：土地所有权和处分权仍归集体所有，农户掌握土地的经营权， 而土地收益权则在两者之间分割。这种土地产权制度的新格局可以概括为“集体 公有，农户经营”。尽管家庭承包制并没有彻底否定高级社和人民公社的土地制 度，但它却在土地集体所有制上打开了一个缺口。农民凭借自己占有的土地使用 权，重新优化资源配置，加上生产积极性的高涨，给中国农村经济和农业生产力 的发展打开了一个新局面，土地家庭承包经营制提高了农业劳动效率和农户积累 能力，促进了农业生产的大发展，为改革农产品的统购统派制度，为乡镇企业的 发展奠定了基础，使农村和农业重新成为国民经济中最具有活力的增长点。总之， 作为农村土地制度的一。次初步改革，家庭联产承包责任制的建立和推，“在我国无 疑具有深远的意义。 关于农村土地制度的立法研究 2 2 现行农村土地制度的立法状况 目前，我国的农村土地制度体系由农村土地政策与相关法律、法规和规章共 同建构。 1 、一般而言，政策受制予执政党定历史时期的路线和方针，政策执行应 在国家法律范围内进行。但是，中国现行农村土地政策是在改革开放这个特定的 新历史时期形成的，因而，现行的中国农村政策具有了超乎寻常的“权威”，它 不仅有完整、发达的体系，而且可以突破原有法律法规的约束，甚至直接导致法 律法规的修改。中国农村土地政策的制定和推行，往往成为农村土地法律法规的 先导和实践。这不同于成熟的市场经济和法治国家政府的政策必须是法律授 权，是对法律的补充和完善，而绝不能突破或者超越法律的框架。我国的现实状 况是不仅存在超越法律的政策，丽且法律法规的制定远远滞后于政策的颁布和现 实的变化。( 王景新：中国农村土地制度的世纪变革，中国经济出版社，2 0 0 1 年1 2 月第一版，第4 9 页) 从1 9 7 8 年改革开放至今，中共中央关于农村问题一 共发布了六个“一号文件”，其中均涉及到农村土地制度的改革与完善，对随后 的立法改革产生了近于决定性的意义。2 0 0 4 年2 月8 日，第六个“一号文件” 中共中央国务院促进农民增收的“意见”正式颁发，其中涉及到农村政治经 济体制改革等多方面内容，“加快土地征用制度改革”被列入国家正式出台的政 策中，再一次以政策先导的方式为随后的立法工作指明方向。另外，其他的以“决 定”或“意见”形式颁发的政策也成为现行农村土地制度的必要组成部分。如 1 9 9 2 年1 1 月1 4 日颁布的中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题 的决定中规定，“允许土地使用权依法有偿转让。少数经济比较发达的地方， 本着群众自愿的原则，可以采取转包、入股等各种形式发展适度规模经营”，以 政策的形式承认了一些适度规模经营模式的合法性。 2 、有关农村土地制度的立法进程则经常落后于政策的颁布实施，且一直以 来缺乏专门的立法，各方面规定散见于多部法律法规中，构成了农村土地法律法 规体系。从结构和层次上分析，涉及中国农村土地的法律、法规大致分为以下三 类： 第一类，国家制定和颁布的有关法律。宪法中有关农村土地所有制等 基本经济制度的规定；中华人民共和国土地管理法，该法是土地管理法律、 东j b 林业人学硕士学位论文 法规的核心内容和主体框架：与农村土地制度有密切关系的其他法律，如中华 人民共和国农村土地承包法、农业法、森林法、草原法、担保法、 民法通则、村民委员会组织法等相关法律。这些法律，对农村土地所有权、 使用权、国家对土地的用途管制、土地权的流转、土地开发利用、日常地籍管理、 土地资源及环境保护及其相应的法律责任等作了明确的规定。 第二类，国务院制定的有关法规。国务院关于农村土地的法规有两种类型。 一是为贯彻全国人大颁布的法律而制定的实施细则，如1 9 9 1 年1 月4 日和1 9 9 8 年1 2 月2 4 日先后两次发布的中华人民共和国土地管理法实施条例。二是国 务院为实现某些比较单一的目标而颁布的“通知”、“条例”、“规定”等。如国 务院关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知( 1 9 8 3 年) ：基本农田保护条例 ( 1 9 9 8 年) 等。 第三类，国务院所属部委制定的部门性法规、命令和指示。这些法规、命令 和指示对国家法律和中央政府的法规起着具体规范和补充规定的作用，是农村土 地立法中不可缺少的一部分。比如：国家计划委员会、国家土地管理局建设用 地计划管理暂行办法( 1 9 8 7 年) ，国务院办公厅转发国家土地管理局关于丌展 士地利用规划工作报告的通知( 1 9 8 7 年) ，国家土地管理局印发关于地籍管理 几个闷题处理意见的通知( 1 9 9 2 年) 等等，这些法规集中规范了因家对农村土 地的用途管制和同常地籍管理。 另外，改革开放2 0 多年来，各省、市、自治区制定了2 0 0 多个有关土地管 理的地方性法规和政府规章，其中相当数量是为农村土地管理和使用而颁布的。 这些、地方法规的颁布是中国广阔国土和不同省情条件下管理使用农村土地的必 然结果，与国家法律法规一道构筑了中国农村土地法制体系。 综上，现行中国农村土地法制体系由相关土地政策和法律、法规、规章共同 构成，政策先导是这一体系的鲜明特色，在体系不断改革和完善的过程中，家庭 联产承包责任制得到进一步地深化和发展，作为农村土地利用制度在立法中确定 下来，整个法制体系也正是以这项制度为核心，规范有关农村土地所有、使用、 收益、管理、规划、保护等等各方面的内容、权利义务和法律责任的。 关于农村土地藩u 度的立法研究 3 现行农村土地制度的立法缺陷 现行的农村土地制度集体所有家庭联产承包责任制，从产生开始就成为 理论界讨论的对象。我们看到，这个制度在创造巨大成绩的同时，也积累了很多 的矛盾和问题。系统梳理这些矛盾和问题，既可以从中发现农地所有权界定不清 产生的混乱，也可以找到由于土地承包经营权性质不明确、权利不完整带来的后 遗症，这些都是法制建设没有跟上的结果。这些问题和矛盾也成为法学界讨论的 焦点。 3 1 农村土地集体所有权主体界定不清 在与土地集体所有权相关的法律茜4 度中，集体土地的所有权主体没有得到明 晰。中国农村的土地归农民集体所有，这在宪法、民法通则、土地管理法、 农业法以及农村土地承包法中都有相应的规定。但在宪法中，笼统 地规定为“农村土地集体所有”。民法通则第7 4 条第2 款规定：“集体所有的 土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业合作社等集体经济组织或村民委员 会经营管理。已经属于乡镇农民集体经济组织所有的，可以属于乡镇农民集体所 有。”在农业法中则被界定为乡( 镇) 、村两级所有。土地管理法中规定： “农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民 委员会经营管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有 的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡( 镇) 农民集体所有的，由乡( 镇) 农村集体经济组织经营、管理。”最新颁布实施的 农村土地承包法中则规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有 的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集 体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发 包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民 集体所有的土地的所有权。” 由此可见，集体土地所有权的主体有三种形式：乡镇农民集体经济组织、村 农民集体经济组织、村内农业集体经济组织。但各部法律中从未对集体土地所有 权的这三层主体的权限做过明确的划分。实践中，同样表现为乡、村和村民小组 三级所有，但因缺乏法律依据，各自的权利和边界很不清晰，导致现实中不同的 土地所有权主体之间发生冲突。农业部固定观察点1 9 9 7 年调查表明，上地所有 东北林业大学硕士学位论文 权归行政村占有的占调查数的3 9 6 ，归村民小组占有的占4 4 9 ，行政村和 村民小组共有的占1 4 7 ，其他所有的占0 8 。( 全国农村固定观察点办公室： 当前农村土地承包经营管理的现状及问题，农村经济研究1 9 9 8 年第5 期) 这表明，绝大部分农地所有权是归行政村和村民小组所有的，但村民小组拥有的 农地所有权表现却不充分，比如土地发包、合同签订和土地调整，很少由村民小 组组织实施。而且，土地所有权向村一级集中的趋势十分明显。这种情况的出现， 是三级所有权主体之间具有某种“上下级”的关系导致的。“农村土地农民集体 所有”，从法律角度的所有权概念理解，应该是全体农民对农村的土地享有所有 权，笔者认为这具备“共有”的特征，这种共有关系的形成不是以家庭成员为纽 带，而是由于具有集体成员的特殊身份形成的。那么，这种所有权的行使当然不 能由全体所有人共同为之，必须有一个代表机构的存在，统一行使共同的权利。 但法律中规定了三级的所有权主体，看似实现了全体农民的权利，实际上却导致 真正的主体的缺失。没有法律上对于主体代表机构的明确，现实中便出现种种侵 犯主体利益的情况。 近年来不断出现侵犯农民土地权利的事件，而这些侵权主体往往就是农村 土地的管理者。村委会作为当地村民的社区性自治组织，来充当集体土地财产的 所有者代表，乡村集体不仅是农地所有者，也是乡村公共事务的管理者，拥有经 济和组织资源，在与农户家庭利益博弈中，乡村集体占有明显优势，农户处于不 利地位，这些所有权的代表常常认为“自己就是土地的所有者”而对农民颐指气 使。在法律政策执行不利和村民现有民主法制知识有限的情况下，土地的所有权 往往成为实际上的村长和村民委员会少数人所有。随着经济的发展，土地小规模 经营制约了农业效益的发挥，于是国家出台相关政策和法律鼓励土地流转，而这 却成为乡村领导干部“创收”的一个新途径。根据政策如今“两田制”己不再允 许，“机动地”的比例也有严格的限制，其余的土地大多已经分到农户手中，只 剩下“土地流转”以增加集体收入这一合法的政策口子了，而且由于农业结构凋 整，以及将农用地转为非农建设用地等原因，土地收益明显提高，土地流转的市 场需求远高于市场供给，地租随之上涨。用地方有相当多是企业，他们一般都有 要求一定的土地规模。由于涉及众多的农户，他们一般都不愿意直接与农户单独 协商，而是希望当地的集体经济组织或乡政府出面，而集体经济组织和乡政府也 1 0 关_ 丁农村士地制度的立法研究 乐于出面。因为这种做法一方面促进了农业结构的调整，增加了政绩：而且通过 发挥土地流转中间人的作用，可以赚取用地方支付的地租与付给农民的地租之间 的差价，增加了可供自己支配的集体收入。甚至，在很多地方乡村基层干部凭借 手中的行政权力或管理权力而强迫农民流转土地，在国家“稳定农民土地承包权” 的政策之下随意调整土地、收回承包地，以“流转”做借口，剥夺本来属于农民 的权利和利益。 综上，不论是农民承包地流转的越俎代庖，还是耕地的随意出租、乱占乱用， 根子都在土地所有权不到位，耕地保护缺乏真正的主体。农民本是耕地保护的主 体，但由于土地是集体的，“三级”的主体权限却不明，又没有规定适合的产权 代表，这就导致在法定的集体所有制下，“谁”真正拥有土地，实际上是不明确 的。农民集体所有实质上是一种所有权主体缺失的所有制。而且由谁行使所有权 主体职能、所有权主体和经营管理者之间的关系在法律上没有规定，j 下是这种法 律上的缺陷，造成了某些地方政府、村镇干部，以土地所有者和管理者自居，根 本不将集体农民和农民个人放在眼里。对集体土地想怎样处理，就怎样处理。农 民个人没有土地的所有权，承包权也因强制流转经常受到侵犯，这使农民缺乏稳 定的心理预期，缺乏维护自己土地的信心。 3 2 土地承包经营权权利性质模糊 土地承包经营权是在我国农村实行家庭联产承包责任制后产生并逐渐明晰 化、确定化的一种权利，自其产生以来，它的属性就成为法学界争论的焦点。 目前，存在两种代表性的观点：一种是将土地承包经营权直接视为物权，另 一种是认为土地承包经营权是债权性质的权利。学者们对土地承包经营权的性质 的研究，早期一般视之为物权的一种，而近期则通说认为是馈权。 ( 一) 认为土地承包经营权是物权的观点之间也有区别： l 、认为承包经营权是一种新的物权形式，承包经营权是因承包合同所产生 的物权，具有一般物权的效力。承包经营权在内容上以使用和收益为主，从而与 传统民法的用益物权相似，但是其作为一种在社会主义土地公有制基础上产生的 物权形式，与用益物权又存在区别：承包经营权是多种性质权利的集合，它包 括了在承包经营中的生产经营计划权、经营决策权以及产品的处分权等。承包 经营主要解决的是在农村集体经济组织内部的经营方式问题，不具有完全的商品 东北林业大学硕士学位论文 交换性质。承包经营权的内容也要以承包经营人所承包的具体经营项目来确 定。( 王利明，民法新论( 下) ，中国政法大学出版社，1 9 8 8 年7 月初版，第 2 3 7 2 3 8 页) 2 、有学者认为：承包经营权是一种新型的他物权，是对标的物直接占有、 使用和收益的权利，因而是物权：承包经营权的作用主要是保障承包人对发包人 的物进行使用和收益，所以它属于用益物权。( 张俊浩，民法学原理，中国政 法大学出版社，1 9 9 1 年l o 月初版，第4 4 6 4 4 7 页) 3 、有学者认为就是一种物权，因为：这是民法通则明文规定的。民 法通则明确地将土地承包经营权规定在财产所有权和与财产所有权有关地财产 权即物权范围之内。这是承包经营人一定程度上即在法律规定和合同约定地范 围内直接控i t , 0 、利用集体所有或者集体所有由集体使用的土地的权利，无须他人 协助，这与债权大不相同。( 王家福、黄明川，( 4 - 地法的理论与实践，人民日 报出版社，1 9 9 1 年1 月初版，第5 7 页) ( 二) 持债权说的学者认为土地承包经营权依然是一种债权，理由在于：( 1 ) 承包人必须依据承包经营合同或发包人的意思完成规定的生产经营任务，达到 幽 “承包指标”，依据承包经营合同，发包人仍对土地承包经营权的标的物有相当 大的支配力；( z ) 对于国家所有而由集体使用的土地上的承包经营权，会产生矛盾， 如果在农用地上已经设立了土地使用权，是否可以在其上再设立物权性质地承包 经营权，不无疑问；( 3 ) 土地承包人在保留其土地承包经营权的前提下，将所承包 的土地转包给他人，在土地转包关系中，转承包人所取得的对土地的使用权也是 土地承包权，如是物权性质，那就是在土地承包经营权之上，再行设立一个性质 相同的土地承包经营权，这显然违背物权法理论。( 梁慧星主编，中国物权法研 究下册，法律出版社，1 9 9 8 年6 月版，第7 0 6 7 0 7 页) ( 三) 也有学者认为，从历史的角度看，承包经营权是集体土地使用权形成 过程中的一个过渡阶段。在我国农村丌始实行联产承包责任制时，农民在土地上 仅仅享有债权法意义上的经营权。当时，对承包经营权的保护是以承包合同为依 据的，这种保护使农民有了相对于集体组织的某种独立的法律地位。由于农村经 济体制改革的深化，加上国家一贯采用保护农民承包经营权益的立场，农民对集 体土地的使用收益权利f 1 益强化，其物权性质也同益膨胀。于是，“将农地使用 关丁i 农村土地制度的立法研究 权规定为一种用益物权，以用益物权关系取代承包合同关系”，便成为法学界的 强烈呼声。( 王卫国，中国土地权利研究，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年5 月 版，第1 8 2 1 8 3 页) 从对土地承包经营权的性质的截然相反的观点中，可以看到，在我国农村土 地改革中产生的土地承包经营权已使学界产生了模糊认识，这主要是来自于国家 对农业用地使用权人权利义务规定中地实用主义做法，以及我国家庭联产承包责 任制作为对生产经营方式变革，造成了用法学理论来阐释社会经济现象而必然会 出现的矛盾现象。在立法方面，民法通则中将土地承包经营权列入“与财产 所有权有关的财产权”之中，但其第8 0 条第2 款、农业法第1 2 条中又规定， 农村土地承包经营权系基于合同约定的权利，当事人双方的权利义务由合同约 定。这就造成了这一权利在法律性质上的矛盾，同时立法又顾及到农村承包合同 转包现象的出现，而赋予承包人的转包权，转包不变更承包人，不终止发包人与 原承包人的承包关系，是承包人把自己承包的部分或全部，以一定条件发包给第 三者，山第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承 包人向原发包人履行合同的行为；但立法未明确承包人行使转包权而产生的土地 承包经营权之性质，这就必然造成了土地权利关系的立法上的混淆性。( 陈健， 中国土地使用权制度，机械工业出版社，2 0 0 3 月3 月初版，第2 1 6 页) 最初 的土地承包经营权，承包人受到集体和国家的各种限制，如在承包指标、种植种 类、生产计划等多方面的行政性干涉，但随着时间的推移，土地承包经营合同中 行政约束逐渐减少，农民的权利义务日益明确并固定下来。这种逐渐发展变化中 的权利，受到国家农业政策的影响是最直接和明显的。正是由于立法规定上的自 相矛盾以及土地承包经营权的逐渐变化，使得确定其性质十分困难。土地承包经 营权是从土地所有者的权能中分离出来的，旨在使土地使用者对土地享有的排他 的支配权，本应具有对抗土地所有者的排他力，但立法又未赋予土地承包者自由 转让土地承包经营权的效力，土地承包经营权还不具备完整的使用权和收益权， 农户的市场决策权也受到限制。虽然农户都希望在市场粮价高于国家定购价时多 卖一点给私人商贩，但在完成定购任务以前是不允许这样做的。( 龚启圣、刘守 英，农民对土地产权的意愿及其对新政策的反应，载中国农村观察，1 9 9 8 年第2 期) 东北林业大学硕士学位论文 因此，笔者认为，从目前的土地承包经营权立法规定和实践做法中看，具有 更多的是债权色彩，但是如将其视为纯粹的债权，又是与国家设立地承包经营 权，使土地使用者有更为自由、独立的土地使用权的初衷相违背的，也是与土地 承包经营权日益增强的物权效力相违背。因此，我们只能说它是为了实践的需要 应运产生的种“概念”，依托它，农业用地使用者获得了越来越多的土地使用 权，在农村土地的利用中形成了所有权与经营权相分离的格局。但是，“土地承 包经营权”毕竟是农村土地改革实践中产生的一种“用语”，它不是规范的法律 概念，如果不在立法中明确其性质，势必造成混乱和歧义，更成为农村土地制度 进一步改革的障碍。那么，“土地承包经营权物权化”是理论界分析现实状况， 在不改变现行法律制度的前提下进行的一种“权利的完善”。 3 3 农村土地征用制度与集体、农民利益相冲突 不论是土地私有制还是土地公有制国家，虽然法律确定了土地所有权归特定 的民事主体，但都存在着困公共利益的理由对土地所有权剥夺的制度，即土地征 用。土地征用是调整私人所有权与财产社会利用矛盾的最强有力的公法手段。在 我国，并不存在私有土地，因此征用制度也丧失了存在的基础。但是，国有土地 的范围是有限的，工业化和城市化的进程必然要有农村土地转化为工商业和城市 用地。在计划经济特殊时代，我t f j o j 镥0 了一个行之有效的转化方式，这便是我国 农村的土地征用制度。但是，由于相关立法的滞后和模糊，导致集体所有的农村 土地在现今的市场经济时代，仍然难以保障独立的经济地位，农村土地成为时代 发展的“牺牲品” 宪法和土地管理法中均明确规定“国家为公共利益的需要，可以依 法对集体所有的土地实行征用”，但法律并没有对什么是“公共利益”作具体的 限定，因而集体土地转为国有基本上都称为“征地”，政府进行的各种土地经营 活动都是以公共利益为名义。在农用地转为非农用地的过程中，比较规范的程序 是先征为国有，再由政府将使用权出让给非农用地单位。国家征地时，往往在“公 共利益”的前提下将土地价格压得很低，而国家的土地出让价通常很高。在此过 程中，政府一转手即可获得高额收益，而作为土地所有者的集体的拥有土地承包 权的农民，却所得甚少。实质上，征地过程中国家强迫取得了集体和农民的利益。 这种制度不仅导致农民权益缺乏保障，而且导致政府公信力受到影响和土地资 关于农村二l 地制度的立法研究 源、尤其是耕地的严重浪费，另外，在各地的土地征用过程中，由于相关立法和 制度的不足，广泛存在着征而不用、多征少用的现象。有关数据显示，我国城市 由于盲目向外扩张，近1 0 的土地处于闲置状态。政府占用农村土地也是影响 土地承包关系稳定的一个重要因素。所谓政府占用土地，是指政府以各种手段或 理由改变农村土地的使用性质，但是并不办理这些土地的征用手续，因而支付给 农民少量的补贴或补助。占地往往面积较大，期限较长，有时甚至是永久性的。 于是，承包方依法享有的承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，以及 自主组织生产和处置产品的权利，被无形中剥夺了。 土地收益和占地补偿是两个完全不同的概念。土地收益是指国家把征用、占 用的集体土地出让后所带来的收入，而占地补偿是国家因征用或者占用农村集体 土地付给土地所有者的代价。前者和后者之间的差额，是国家作为土地转让的中 间人的收益。关于占地补偿方面的法律法规和制度的缺陷，导致很多问题的产生。 土地管理法中规定“被征用土地的农村集体经济组织应当将征用土地的 补偿费用的收支情况向本集体经济组织的成员公布，接受监督，实际上承认集体 经济组织是安排土地补偿费用收支的主体。农村土地承包法中规定承包地被 依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿，但没有规定补偿费的分配使用办 法，这都在一定程度上排除了对被征用土地享有承包权的农民参与收益分配的机 会。现在我国的征地补偿中土地补偿占大头，由集体统一支配；其它补偿及劳动 力安置费用占小头，归农民个人。但由于集体土地所有权的主体范围和客体范围 都不明确、缺乏可操作性，对土地补偿费的使用也缺乏规范，结果乡( 镇) 、村、 组层层截留，不当的使用又往往给农民造成更大的损失。尽管国家支付的征占地 补偿只占土地价值的- - 4 部分，但“总和超过土地被征用前平均年产值地3 0 倍” 的土地补偿费和安置补助费也是一笔不小的数目。由于缺乏足够的监督，在多数 情况下，这笔钱被用于集体的各种开支、福利，但这都与农民毫无千系，由集体 的少部分领导成员化公为私，数年后就于无形中消失了。现行征地制度下，剥夺 了集体土地所有者的土地发展权，用地单位和政府则分享了这部分土地增值收 益。据估算，“1 9 5 3 1 9 7 8 年计划经济确立后通过剪刀差使农民受到的损失 大概使3 0 0 0 亿元左右，而改革丌放之后通过征地从农民手中剥夺的利益有上万 亿元”。( 沈琼，农村土地制度改革之我见，载于2 0 0 4 年2 月2 3 同中国农业网， 东北林业大学硕士学位论文 “中国改革论坛”专栏) 2 0 0 4 年2 月8 同，中共中央国务院发布了关于促进农民增收的第6 个“一 号文件”，文件中的第十六个问题即“加快土地征用制度改革”。“各级政府要切 实落实最严格的耕地保护制度，按照保障农民权益、控制征地规模的原则，严格 遵守对非农占地的审批权限和审批程序，严格执行土地利用总体规划。要严格区 分公益性用地和经营性用地，明确界定政府土地征用权和征用范围。妥善安鼋失 地农民，并为他们提供社会保障。”出此可见，我国政府又一次通过政策的发布， 明确了农村土地制度完善和改革的方向，农村土地征用制度的不足引起了广泛关 注。然而，农村土地相关立法的脚步却总落后于政策的出台，法律的强制性无法 在改革中发挥作用。笔者认为，有关农村土地征用制度的改革应尽快以立法的形 式确定下来保证征地过程中的有法可依。同时对征用农村土地的前提条件、面 积、用途、期限、补偿费用的计算和分配等问题作以明确的规定。 3 4 缺乏规范农村土地流转市场的相关立法及配套制度 在我国农村土地制度立法巾，一直以来注重的是农村土地所有权归属，强调 集体所有制，限制农民土地承包权的流动，突出的是土地的静态作用。而土地作 为一项财产的经济价值被忽略了，这种价值要通过“交易”土地承包经营权 的流转体现出柬。 这些年，很多人提出农业必须发展规模经营才有出路，于是国家在各种制度 和立法中放宽了土地流转的条件。2 0 0 3 年3 月1 日实施的中华人民共和国农 村土地承包法中以“土地承包权的流转”作为独立的一节作了明确的规定，第 3 2 条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、 转让或者其他方式流转。”第3 4 条：“土地