（经济法学专业论文）外商投资企业破产欺诈的法律防范——以防范外商破产欺诈为中心.pdf

硕士学位论文 m a s 丁e r s 下h e s l s 内容提要 破产是债务人不能清偿到期债务时，法院根据有关当事人的申请，将债务人的 破产财产依法分配给债权人的特定的法律程序，其目的在于剥夺不能清偿到期债务 的债务人对其全部财产的管理处分权，从而使全体债权人取得公平受偿的机会。然 而，有些企业和个人却利用这种合法的方式来恶意的废除或逃避债务。来华投资创 办外商投资企业的部分外商就常常规避破产法的相关规定，采用破产这一合法 形式来逃避银行贷款和其他债务，不仅侵害了矫商投资企业债权人的利益，有时也 侵害了中方合营者的利益，严重破坏了我国市场经济的正常秩序。有鉴于此，本文 选取了防范外商投资企监破产欺诈这一视焦，参考国蠹鲣捆关立法和学说，分析了 我国外商投资企业中外商破产欺诈行为的方式和原因，重点论述在我国现有法制条 件下如何防范外商破产欺诈，并对完善我国反破产欺诈立法提出了一些建议。本文 共分四个部分： 第一部分为概述，主要界定论题的相关概念，介绍外商破产欺诈的行为方式， 分析指出了我国现实条件下为何容易出现井商的破产欺诈。 第二部分提出防范外商破产欺诈的预防措施，即在立法上严格规定外商的诚信 义务，切实履行中方合作者的勤勉和监督义务，强纯破产管理人的职责，以及加强 债权人、法院和其他政府部门的监督义务。 第三部分是关于防范外商破产欺诈的限制措施，主要通过对我因的破产保全制 度、破产撤销权制度、法人人格否认制度的进一步健全和完善来制约外商的破产欺 诈行为。 第因部分是对强裔破产欺诈的责任追究，透过事后的责任追究来威慑、惩毳不 法外商、其他参与外商破产欺诈的主体以及对外商的破产欺诈行为没有尽到监督责 任的相关主体。系统论述了外商及其控制的董事、高级管理人员的瑟事赔偿责任， 相关监管主体的行政责任，以及各类涉案主体的刑事责任，并对我国反破产欺诈责 任体系的构建和完善提趣一些建议。 关键词：破产法外商投资企业外商破产欺诈欺诈防范 a b s t r a c t b 如l ( r 啪i sa c i i cl 锱a lp m c e s sw h 铋m 祜d e b t o r c a nn o td i s 曲甜g em em 姗 d 跌晦t l 赡c 洲噱i 珏r d 觚c cw i 撒t ! kl i t i g a n t sa p p l i c 鑫t i o n ，a l l o 谢懿也ed e b t o f l s 鲫娜删髓t o 潮i 嫡鑫c 琵i 鹊协1 8 w 谢攮氇e a 主撒毫dd 哪v e 龇d 献o fo f 懿 m 姒a g 姗耐p o w 既t oi t so v e f a l lp r o p e n i 燃s ot h a ta l l e d i t o 懈c 锄g 雠黼rc o m p 冁s a t i o n 璎瞵栅蠡鹅 诗猢瀚s o m e 娜錾圜匝辩s 潮畦i 瓣藤v i 矗l 鑫薹s 黼m 粼藏g 璐eo f 翱褫 l 蟛t i m a t ew a y t 0m a l i c i o u s l y 瞄c a p eo rc 糊伪lad e b t s o m ef o r c i g n i n v 鹪t e d 蝴t 忡r i s 麟 遗c 赫程鑫。繇激琏f c 谶w 雌氇e 怒l e v a 贰辩峨s i o 建so ft ：k b 鲫白气科c y 至删牲，l a 薹【i 曩彗 b 咖t c y 协i 8l e 鲥翻mt 0 纠耐el o 蛳8 锄do 惭d e b t s i sp r 撤i c ei n 僦n g e sn o t o 嫩yo at l l ei n e 糟s l so f 碱i t o 鹅，b l l ts o m c t i m 蹒触也ei m 娌髑t so fc h i n 髑ep 戤t l l e f s ， s 硝。糕s l y 韵燃穗誊n g 毛瞻粼髑髓lo 撕嚣o fa 槲c a 啪s 臻a 戎镌e c 黼。搬yh 访e wo f 氇逸 t ：i l i s 饿妫i s 锄猷y z 锶t l l em 船n s 协a tn l e 向埘8 nm 鲫c h a n t sr e s o r tt 0 锄dm e u s e st l l r o u g h 曩吱o s e 鼹黝i 糕懿i 鼹o f 绥e 薅钠r 粕鹱l 磊鞠孳铷糟嚣蠢爨毅懑氇。獭辨强蒌睦也谢宅s 采l 瓣瓣e 秘d a b a d ，w i n l 付l ef o c 吣o n 也eh o wt o 删a g a i n s tm eb 趾k 删吣yc h e 撕n gi n 咖r i s 雠 w i 壤o v 嚣辩勰遮v 鼍瞌搬稷波s o 难e 黼鼷p o 伪醛o n 也霉妇印v 蹦艇o ft ：h e 瓢耋i - b 溅淑翔蜒y c h 锚gl e 西s l a t i o na 糟a l s o 番v 黼o u t 侧s 也蒯sc o 璐i s 挺o f f 0 1 瞄p 籼： 挚8 磊l 弧破o 暖也精主薹l 彝瓯喇勰t 瓣如螽n i 翻辐o f 翻钳黻癌氆嘏蠛霉s ，a 瓢l 黼撒a f yo f t ：hm e a n sm 盛ln l ef o i g nm e r 妯朋t s u 燃e ，觚tt h e 愆弱。则w h ym 材ei sb 粼翩哪c y 矗嘲撼程g 遗氇e 蕊删s i 纯强s 蹴妇l 谴藤遮赫s p a 纛， p a f t2i sa b i t l l e 叫煳埘sa 鲥n s t 啪eb 咖t c yc h 嘲i n gi nf 0 r e i 鲫 酬瞬两s 懿强e 糙勰磁泌l g 螂魏藤嘲然懿瞧s 螨罐ys p 避骶；f o 暖萨m 蹦法舔醇 h o n 锚t y 出i 嘟骶l e 舔s i d 撕t ya n d 协e 如p e 删s et e s p o n s i b i l i t yo f 协ec l l i n 髂e 谢l t 印a r l 【s s h ( m l db e 训o d 明撖e 锄烈，弧l e0 ：b l i g 鑫t i o no fb 戤岬托y 跚爹陲矬试s o fs h o u l db 尊 概藤栅氇e 删曲l i 鲥潍o f 饿j d 诹瞒，谢，嚣蛹。断删t i 伪豳重d a l s o s 仃铋蚋雌e d p a 蠡3i s 城嬲斑e 删娟v e 期鲻峨碱l 攮漱黼d 务a 馥重董l 搴南赫蓼擞漱躐s b 鲥蛔巾t c yc h e 撕n g 曲协u g l l l ei m p r 0 v e m 髓t so fb 黼l ( r u p t c yc o n s e r v a t o 搿r e g u l a t i o n s ， 纯l 燃滩b 瓢蛔程建c ye 黼翻i 鲳蝮；董电黼莲薛搬ed 黻y 主觳g o fl e g 畦营甲麟搬喇v e s p e r s o n a l i 珏 程 磺士学位论炙 m a s t e r s 下垂 e s l s p 罐4i s 曲。睡氇e 豫噼麟l 姆蹦溅毫蠢i 蕊e 嘛啦挑醢蜥矗埝鼬陵瑟dp 蠊迭 d e l i n q u e n tf 0 蹦g nm 盯c h a n t s ，o n l c r 鲫【b j e c t sw h op a n i c i p a t em ef o r e i g nm 盱c h 锄t si n l e b 粕h u p t c yc h 龆t i n g 锄d 戚e v a n ls u b j l sw 确d i d td ot h e i fs u p e f v i 鼯d 施锚诬t l l e c h e a t i n g n i sp a r tm a k e sas 羚肫m 撕ce x p l i 龆t i o no nt h ec i v i lc o m 斛a t i 弧l i a ：b i l i 锣o f m ef - o r e i 朗m 谳柚奴虮玛t e 锱觚ds 瓤i o rm 黼a g 耐a l 娥旧f s m ea d m i n i s t r a l i v e 曲嚣g a l i o 璐o f 硼e v 雒ls 印e 耐辩s 喇e 凼，黼d 氇e 硪m i n a 薹豢e s p s 捻i l i t 洒o fi n v o l v e d s i i b j e c t s t 嫩sp a r ta l s op 叭姗羽s o m es w 玛铺t i o n so nn l ec o n s 加j c t i o n 龇l dt l l e i 氆搿奄v 鼢e 嫩o f 氇e 强耋主书a l ：咖t c y 醢e 敷i 甥建霹幻鑫s i 皎l i 移s 拶挺燃i no 暇c c 腿l 瞧孓 k e yw o r d s ：b 毅呔r 哦c y 伽；e n t e f 两s ew i 斑o v e 鹅翰sh i v 鹪娌n t ；f 哪i g 瞧 m 嗣曲a n tb 酬融l p t c yc h e a t i n g ；p 删i o n sa g a i 蜮c h 船t i n g l 差l 硕士学位论文 m a s t e r 。s l h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 ，一 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明弓l 用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 墨竹。 日期：加谚年厂月日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 傈窝并向蓬家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫接等复制手段保存和汇编本学位论文。溺时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名：地炽耷 日期础年f 月，日 导师 日期 硅笏 月，善日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据厍发布章程舯，同意将本人的 学位论文提交“c a 乙i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程挣中的 规定享受相关权益。圆意途塞握銮厦澄盾! 旦坐生i 旦= 笙i 鱼三笙筮查。 “套j ： 作者签名：墨徒汗导师签名：r 量硅乡雾 霹期：劢罐年厂晨缮鏊霹期：2 舻f 月；台鐾 硕士学位论走 m a s t e r st e s l s 引言 由于市场经济主体的趋利本性，债务人利用破产程序作掩护寻求私利，导致各 种破产欺诈行为始终伴随或存在予破产案件中。自从1 9 8 6 年中华人民共和国企 业破产法( 试行) ( 以下简称破产法( 试行) ) 颁布以来，国有企业的各种破产 欺诈行为比比皆是，极大损害了国家利益以及债权人、破产企业职工的利益。法学 界多年来对防范国有企监破产欺诈的研究较为深入，防范措施也相对成熟。2 6 年 对海辨母公霹簇来没 有财产担保的债务提供财产担保，甚至可能在即将破产时将海外母公司的投资设法 转换先债权菇设定舫产担保；( 2 ) 对海内外关联企业来到期的馕务提前清偿；( 3 ) 对海内外关系入的到期债务在法律规定临界期内或具有破产原因、不能支付以后、 或破产申请提出以后的清偿。我国2 0 嬲年破产法第3 l 条第三、四项和第3 2 条对偏颇性交易敲趱了规定。 毒违反法定义务的 亍失 所谓井商违反法定义务的行为，燕指外商及其控制的企业董事、监事、经理等 高级管理人员，直接违背破产法律规定，不尽有关法律规定的义务，违反破产程序， 诈害馕权入及期关人利益蘸行为。例如，辨商及其控制酌有关入员违反提交财产报 告及穆交财产义务行为；违反说明义务；对外提供虚假信息，欺骗中方投资者和债 投入；挥霍、毁坏企业破产财产；隐藏、销毁、测改、伪遥、不提交或不翩律暇簿 文件；过怠申请破产；外商控制的财会人员做虚假的帐簿或销毁企业的会计单据， 或不记帐，致使破产财产状况不鳄行必等。外藏违反法定义务的行失形式多榉，相 关的法定义务可以在我国2 0 0 6 年破产法、公司法、民事诉讼法等法律规 范中找到。 o 参见2 0 0 4 年联合网破产立法指南草撤第3 2 l 、3 2 2 段 垂 硕士擎位论炙 m a s t e r st h e s l s 5 特殊支悸行为 在外商投资企业陷入支付不能，或者即将陷入支付不能状态时，外商的很多特 殊支付行为可能构成破产欺诈行为，比如：( 1 ) 外商操纵股东大会批准，囱股东支 付股息。由于外商在“三资企业 中往往占全部或者大部分股份，如果在向股东分 派股患后，公司陷入无力偿债状态或公司所余现金畸少，则向股东分配股怠的行为 构成对公司债权入的欺诈。( 2 ) 向高级管理人员过度的支付报酬。外商投资企业中 的高级管理人员要么由投资的外商自己担任，要么由外商和中方各自委任。企业是 否面临破产可能，高级管理人员是最早知道的，在井商的授意或默许下，高级管理 人员给自己滥发各种补贴、津贴，向自己支付作为雇佣合同终止的补偿金，或向即 将退休的高级管理人员支付大额的退传金等，将大幅度减少本已不多的财产，危害 债权人的利益。( 3 ) 股份回购。股份回购是指股份公司重新购回其发行在外的自身 股份的法律行为。对于在股份公司中参股的外商藤言，让处于或即将处于支付不能 状态的公司回购其所持有的股份，是尽量取回投资的另一种方式。股份回购中价金 的支付导致公司资产的减少而未履行的债务并未减少，如果股份回购导致公司无力 偿馈，燹l j 该行为郾为破产欺诈行为。股份回购需要股东大会决议，丽在外商占控股 地位的三资企业中，要使股东会通过回购股份的决议并不困难。( 4 ) 其它支付行为。 对一些处于破产边缘的终商投资企业来说，淘职王滥发福利，对工作聂支轻易的给 与报销，提前或者超额向外国母公司支付管理费等都会消耗企业已经不多的资产， 构成对债权人的欺诈。 6 假合资真欺诈 孳l 进外资的欺诈必然导致破产时的欺诈。如采孳l 迸井瓷时磐巍没有出资、虚假 出资或者抽逃出资，则一旦企业发生破产风险，外商的破产责任肯定无法得到保障， 从丽造成对债权人的欺诈，同时侵害中方合营者的利益。引进外资中终商欺诈的方 式主要有：一是以外商名义搞的假合资。即外商名义上答应中方企业开办合资、合 作企业，并签约承诺投人多少资金，实际上并无诚意或根本没有相应的经济实力， 不愿或无资金投人，却通过合同获取了企业的股份，参与经营，享受利润，又不承 担任何风险。目前存在不少外商投资资金逾期不到位的现象多数属于此类；二是经 纪式的假合资。霹外商并非直接投资者，丽是买卖商或投赞经纪人，或向国际财团 贷款，从中方获得担保，用此贷款作为投资，外商事实上没有任何出资，不承担任 何风险；三是终商变相出资形式的假合资，即外商避开现汇也资，抽调人民蘑充资。 外商将其在沿海的设备和资金向内地转移，另行注册投资，或外方的投资股本金迟 s 硕士学饺论炙 醚a s t r + s 下秘e s | s 迟不到账，长期拖欠贷款，外销瑗汇收人不及时结算，囱中方借款，要求中方驳折 旧赞基金还股本、股息等方式，变相抽调瓷金到异地再投资。这样，外商鼠使用了 一笔资金却成立了多个合资企业，形成了骰合资：罂是假餐式合资。即终商在签订 合约衙，并不着眼予企业的生产经营活动，只想通过不法渠道牟取暴利，然后弃企 业卷款而去。其不法渠道主要有薅种：( 1 ) 通过采购设备作为投资，以旧顶新，以次 充好，虚摄高价，在设备上赚足蜃便放弃顼霹，不麓不阙；稼套教翟蠹爨金转移境 外。外商以企业名义向中方银行获取信贷资金，然后将贷款资金经生产转化为商品 出鞠， 嚣不及时结算收汇，挂起应收贷款，或将产黑在豳逡销售，通过黑市将所得 人民币现盒换成外汇。这样，外商非法转移巨额信贷资金卷款外逃，把还款的包袱 慝绘了中方，丽且国家的信贷资金夯无法收回。孽l 进外资欺诈的共阏特点就是外商 根本不出资或者少磁资，当合营企业发生破产风险的时候，破产企避中根本就没有 外方的资产或者只有极少量的资产，债权人的利益和中方合营者的利益受损，而外 离毫发无按。 上述破产欺诈行为的类型并不能完全涵盖外商破产欺诈的所有方式，具体实施 中，外囊可以鑫己实施，可以透过其控制豹董事、鉴事、离级管理人员来实施，也 可能串通破产管理人、跨国会融机构、审计机构等共同进行破产欺诈，外商破产欺 诈的方式、手段及可能牵涉的涉案主体是十分复杂的。我国墨裁还没有发生轰动全 国的静商破产欺诈案，对外商的破产欺诈我们还没有切肤乏痛，但是，我们可以参 考一下近几年来国际著名的跨隧公司破产案，如安然、世通破产案，像美国这样法 制完善戆蓬家尚且难以防范这些跨国公司鹩破产欺诈，我溺的法学家稍难道不该未 雨绸缪吗? ( 三) 外商破产欺诈的法律诱因 1 。不合理的优惠待遇 改革开放之初，我匿为了吸孳l 豁瓷，在立法上绘与娇商大量的傀惠待遇，现在 看来，这些超国民待遇极容易被外商利用来进行破产欺诈。比如，中外合作经营 企业法第二十一条第二款规定，“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时 合佟企遭的全部霹定资产归中霍合作者所有的，可以在合作企业合嗣串约定外国合 作者在合作期限内先行收回投资的办法。 外国合作者先行收回投资就意味着外商 在合营金监巾基经没有饪 鼍投入，诧髓羚裔已经处于了稳赚不赔的她链，外商就不 6 五燹士学位论炙 m a s t e r4 st h e s l s 会再尽心竭力的关心企业的经营，一量合营企业发生破产风险，外商的投资已经提 前收回，外商的资产都已转移境外，合营企业能用来偿还债务的只剩下企业的固定 资产，固定资产归中方所有，实际上是由中方最终承担了合营企业的债务，祗外商 拿走了企业的利润。企业的固定资产主要就是土地、厂房、机器设备，在绝大多数 合营企业中，土地和厂房本来就是中方的投资，粮多中方合作者的土地还是国家划 拨的，转让后还要扣除土地出让金，酸l 嚣的厂房本来就不值钱。机器设备虽然可能 是外商投入的，但一来机器设备的成本外商已经提前收回，二来，经过长期使用， 除去有形损耗和无形损耗，机器设备的价值也所剩无凡，甚至根本就成了一堆废铁。 所以，外商提前收回投资的做法，不仅极大的损害了中方合作者的利益，也极大的 损害了债权人的利益，极大的方便了外商的破产欺诈。 再比如，中外合资经营企业法第四条第二款“在合营企业的注册资本中，外 国合营者的投资比例一般不低于百分之二十五。 现在，很多外商在中国投资都坚 持“三个必须 ，鄄必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益率必须超过1 5 。 对外商投资比例只规定下陷而不规定上限的做法，不仅使大量中国的优质企业被 外资所控制，丽基外商的控股地位也为外商破产欺诈大开方便之门。在外商“一股 独大 的合营企业里，外商既是公司的所有者又是经营者，可以在公司里为所欲为， 为了一己私剩损害小股东和债权人的利益，即使外商实施破产欺诈静为，小股东也 难以阻止，只能眼睁睁看着自己的利益被侵蚀。 2 破产法适用范墨的局限 关于破产法适用的范围有两种主义：一是一般破产主义；二是商人破产主义。 一般破产主义是指破产法适用于不能清偿债务的所有人，无论是法入、自然人或其 他组织，甚至是遗产，也无论是商入还是非商人，都可以使用破产法进行破产还债 或者实行重整。商人破产主义是指破产法只适用予商人而不适用于非商人。美国、 英国、德国、豳本、俄罗斯等国家都实行一般破产主义，由于商入破产主义已不适 应时代发展的要求，目前已很少有国家实行商人破产主义，就连原来使用商人破产 主义的国家，如法国也通过修改破产法适用一般破产主义。 1 9 8 6 年破产法( 试行) 只适用于国有企业法人，其不仅适用商人破产主义， 丽且仅适用于法人企业商人，受到学者们的广泛批评。2 6 年破产法对适用破 产法的范围进行了扩大。破产法第2 条规定：“企业法入不能清偿到期债务，并 且资产不足以漓偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。 李长安：外资并购的喜与忧，载中国社会导刊 2 0 嘶年第1 8 期，第3 4 页 ? 硕士学 盘论交 m a s 了琶袋s 下l i e s | s 第1 3 5 条规定其他法律规定企业法入以癸的组织的清算，属于破产清算的，参照 适用本法规定的程序。据此，有学者认为，我国新破产法的适用范围应当包括所 有“企业法人 以及除企业法人之外依法设立的“菲法人企业和“社会组织 ， 甚至是扩大别合伙入个人，即商自然入酌破产。国但是，我国目前的破产法始终没 有明确规定可以适用于自然人破产。在允许自然人破产的困家，对自然入破产适用 破产免责制度，又称馈务豁兔( 琢豳绷势) ，是指在破产程序终绪瑟，婊据破产法 的规定，对于符合条件的债务人未能依破产程序清偿的债务，在法定范围内免除其 继续清偿债务鳇责任。破产免责只适用乎自然人作为债务人破产的情况，它与法人 股东的有限责任在成立要件、免责范嗣和免责条件上有很大不同。如果作为自然人 投资者的强巍，利用冀母匡的露然入破产免责程穿进行破产欺诈，涉及到在我匿境 内该外商投资的企业财产时，我国该如何应对? 在理论上和实践中基本还是一片空 白，来能引起立法者足够的重视。 3 。跨国破产宣告执行困难 破产宣告的域外效力，是指一匿熊破产宣告对位子其链国家的破产人财产是答 有效的问题。关于破产宣告的域外效力，在立法上主要有两种理论。一种称为“属 地破产主义，该主义基于国家领土主权原则产生，主张破产宣告的效力仅及于宣 告霍霍内，只有破产入在该罄沟的黠产属手破产财产，在拖蓄的财产不受破产宣告 的影响。美国、日本等国就采取此主张。另一种称为“普及破产主义 ，它认为破 产制度设立魏嚣鳇，在予一次性公平解决破产人全都馈务渍偿闯题，所以破产宣告 的效力不仅及于宣告国国内，而且应及于破产入在国外的全部财产，无论其财产在 何地均属于破产财产，应由破产管理入占有、管理、分配。意大利、希膳、蘅兰等 霄采用此主张。除上述两种破产主义之外，也有些国家采取所谓“折中主义 ，即 视财产的性质，如果属于债务人的财产为动产者，无论其在杰国或外国，均属于破 产财露；如巢属于债务入羲财产为不动产者，则以肉翟财产为酸。在实践孛，许多 国家是兼采普及破产主义和属地破产主义原则的。即认为本国所作的破产宣告，具 有普及的效力，露外蓬所捧的破产宣卷，对本黧来讲，剿仅有地域效力。 2 0 0 6 年破产法第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华 人民共秘冒领域外的财产发生效力。对外透法院做出的发生法律效力蕊破产案件酌 判决、裁定，涉及债务入在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院 承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照 参见张艳丽：破产欺诈法律飙制研究。北京火学出版社2 0 0 8 年版，第4 7 叛 寒 硕士学位论文 m a s t e r s 下l e s l s 互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和酱法律的基本原剐，不损害国家主权、 安全和社会公其利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承 认和执行。”虽然我国认为本国的破产宣告具有域外效力，但是在涉及跨国执行时 却难免碰到阻力。以霸前的情况，当我国法院的破产宣告需要外国法院承认和执行 时，外国法院也会依条约或者按互惠原则处理，而且还要受到公共秩序原则的约束。 丽互惠原则与公共秩序原则又有缀大程度的不确定性，双边条约或者多边条约虽然 是最好的选择，但是在破产法颁布之前，我囡基本没有就跨国破产问题同其他 蓬家或法域签订任何双边或多边协定，我国也未就楣互承认破产宣告闯遂阏其他主 权国家或法域签订或加入过任何国际公约。 要使关于域外破产效力的各种条约满 足需要，恐怕还有相当长的路要走。外商投资企业的破产财产往往会有相当一部分 在中国境外，破产宣告往往面临域外执行难的问题，如果其中存在外商的欺诈，在 追究外商的民事责任时必然会遇到司法管辖上的冲突，以网前的情况，要执行外商 的域外财产，或者追究矫商破产欺诈的民事赔偿责任并菲易事，这样的现状，是并 商在进行破产欺诈时常常有恃无恐，只要把财产转移到境外就万事大吉。 。王欣新主编：破产法 ，中阉人民大学出版社2 0 0 2 年版，第1 2 2 页 多 硕女学位论炙 m a s 了e r s 下 | e s l s 二、防范外商破产欺诈措施之预防制度 ( 一) 严格外商的义务和责任 1 外国投资者的诫信义务 外国投资者的诚信义务主要包括三全方面：是守法义务，要求终国投资者遵 守中囡的法律法规，不得从事违法行为，损害社会公共利益和他人合法权益，包括 不得违反破产法进行破产欺诈。我国中外合作经营企业法第3 条第2 款、 外资企业法第4 条第2 款、中外合资经营企业法第2 条第2 款都对外商的 守法义务进行了规定；二是诚实投资义务，外商的投资必须真实、充足并及时到位， 这样韶使企业阏经营不善焉破产，磐商也难以逃脱破产还债义务。比如中外合作 经营企业法第9 条第1 款：“中外合作者应当依照法律、法规的规定和合作企业 合同的约定，如期履行缴足投资、提供合作条搏的义务。同法第1 7 条第2 款规定： “中外合作者用作投资或者合作条件的借款及其担保，由备方自行解决。中外合 资经营企业法第5 条第2 款规定：“外国合营者作为投资的技术和设备，必须确 实是适合我国需要的先进技术和设备。如果有意以落后的技术和设备进行欺骗，造 成损失的，应赔偿损失。 ；三是合理退出义务，当外商投资企业因合理原因确实需 要退出市场时，应当允许磐商在承担了相应的责锤后退出市场，僵前提是外商没有 进行破产欺诈等违法活动，并了结了相关经济责任。比如中外合资经营企业法 第1 4 条规定：“合营企业如发生严重亏损、一方不履行合弼和章程规定的义务、不 可抗力等，经合营各方协商同意，报请审查批准机关批准，并向国家工商行政主管 部门登记，可终止合同。如果因违反合同丽造成损失的，应由违反合同的一方承担 经济责任。 我国三资企业立法中这些关于外国投资者诚信义务的规定，一方面为 外商的投资经营提供了行为规范，另一方面也为追究外商破产欺诈的法律责任提供 了前提，对防藏“假合资 造成的破产欺诈提供了依据。 2 外商控制的董事和高级管理人员的义务 公司的董事和高级管理人员是公司的直接经营者，他们对公司的经营状况、财 务状况、发展前景最为熟悉。外商如果要进行破产欺诈，必须依靠受自己控制的董 事和高级管理人员来实施。合营企监中还有中方的董事和高管来进行内部监督，外 l o 资企业中的董事和高管剡完全受外商控制，因此有必要从法律上明确外商投资企业 的董事和高级管理人员在涉及企业破产问题上的一系列义务和责任，特别是对于外 资企业和外商占控股地位的合营企业而言。这些义务主要有：( 1 ) 禁止外商投资企 业在资不抵债时继续经营。在公司资不抵债之际，公司股东和董事都有继续经营公 司的偏好，因为公司的继续经营对他们没有任何j x l 险。如果经营成功，公司会摆脱 困境，股东和董事将会取得经济效益；如采经营失败，股东和董事因为有限赏 壬对 公司债务将不会承担额外责任。相反，公司失败的风险实际转嫁给了债权人。因 此，立法上应娄禁止外商投资企业在资不抵债时继续冒险经营，防止受外商控捌的 董事在此情况下采取进一步的行动危害到债权人的利益。( 2 ) 不得过怠申请破产。 过怠申请破产是指明知公司将要达到或已经达到破产界限，丽违背法律规定不向法 院申请破产或过缓向法院串请破产，致使债权入受到损失的行为。德国民法典 第4 3 条第2 款规定：“在资不抵债或负债累累的情况下，董事会应立即申请开始破 产程序。审请迟延时，因过失对诧应负责任的董事会各成员，对馈权人因此受到的 损失负有赔偿责任；他们作为连带债务人负起责任。 我囡公司法虽然没有明 确规定董事对过怠申请破产要承担义务，但是在第l8 8 条规定：“滂算组在清理公 司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应獭立即 向人民法院申请宣告破产。 第1 9 0 条规定s “清算组成员应当忠于职守，依法履行 清算义务。清算组成员因赦意或过失给公司或债权人造成损失的，应当承担赔 偿责任。”由于清算组成员多由股东和董事构成，所以，此条也可以看成是公司法 对于董事不得过怠审请破产的规定，这种规定同样适用于努商投资企业。井商投资 企业的董事和高管在发现公司达到破产界限时，不仅不能冒险继续经营，而且应当 及时向法院申请破产，否则应对此造成的损失承担个人责任。( 3 ) 不褥进行自我交 易的义务。董事的自我交易，又称为利益冲突交易和利害冲突交易( n j f l i c to f 掀翻随 缸锄s a c t i o n ) ，是指董事所任职的公司与董事本人，或与董事本人有重大利害关系的其 他自然入或公司闻的交易。在矫商投资企进面临破产之际，受外商控制的董事进行 自我交易，往往是企业向境外转移财产，欺诈中方合营者和债权人的重要手段。( 4 ) 不褥披露不实信怠的义务。披露不实信息实际上就是一种欺诈，各医破产法中，不 实信息披露主要表现为债务人和董事等点接责任人员不如实提交财产和帐簿的行 为，破产法将其作为破产欺诈行为之一予以法律规制。例如，英国破产法第2 0 9 条、第2 l o 条、第2 1 1 条规定：擞公司被解散时，公司官员如销毁、删改、伪造任 国此弹遴论被斑溺予1 9 弱年荚阚破产法 第2 1 | 搴条参觅丁量盐译t 英鬻破产法，法律出舨社2 3 年版， 第1 5 9 瞰。 l l 硕士学位论文 m a s t e r s 下l e s l s 何帐簿文据行为，或暗中对公司任何帐簿傲任何虚假或欺诈记载，或对公司事务陈 述的重大遗漏，或对债权人的虚假陈述行为，都构成破产欺诈罪。我国破产法 第1 2 7 条规定：“债务人违反本法规定，拒不向人民法院提交或者提交不真实的财 产状况说明、债务清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付情况和社会保险费 用的缴纳情况的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。债务人违反本法规 定，抠不向管理入移交财产、印章和帐簿、文书等资料的，或者伪造、销毁有关财 产证据材料而是财产状况不明的，人民法院可以对直接责任人员依法处以罚款。 ( 5 ) 不得恶意侵占或减少公司财产的义务。辨商控制的董事和高管恶意减少公司 财产的行为多种多样，具体表现为：侵占公司财产、浪费公司财产、低价转让公司 财产、以不合理的条件负担债务、对原来没有担保的公司债权人提供担保、对公司 债权人进行不公平清偿等。各国破产法通常将董事以上恶意减少公司财产的行为认 定为破产欺诈，并追究董事的个人责任。例如，英国破产法第2 0 6 条规定：当 公司被法院命令解散或者透过自愿解散决议，担任公司的任何过去或现在的官员的 人，如果在解散开始之前的1 2 个月内，有恶意隐藏、隐瞒、抽逃公司财产等行为， 被认为是破产欺诈罪。第2 0 7 条规定：当公司被法院命令解散或者通过自愿解教决 议，担任公司的官员有赠送、转让、抵押或纵容对公司财产的入和执行，被认为是 欺诈债权入的交易，构成犯罪。回我国公司法第2 0 7 条第2 款规定：“清算组成 员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退 回公司财产，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。”我国破 产法第3 6 条规定：债务人的董事、益事和高级管理人员剩用职权放金业获取的 非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。因此，如果外商控制的董事和高 级管理入员利髑职权恶意侵占或减少公司财产的，管理人应当依法追回，但遗憾的 是，对于外商投资企业的董事、监事和高级管理人员从事上述行为的法律责任却没 有明确规定。 ( 二) 切实履行中方合营者的勤勉和监督义务 在合营企业中，能够同外商样了解企业经营状况、财务状况、发展前景的就 是中方的股东、董事、监事和高级管理人员。如象他们能够勤勉鲶工作，积极邀行 使自己的职权，维护自己的权利，将会对防范外商的破产欺诈起到重要的内部监督 作用。在这一点上，我隧法律是创设了有利条件的。 西条文详细内容参见丁吕业译：英国破产法 ，法律出版社2 0 0 3 年版。第1 5 舢1 5 9 页 1 2 硕士学住论文 m a s t 嚣r st | e s l s 董事会拥有决定企业终止、解散，决定高级管理人员工资待遇等广泛的职权， 积极地参加董事会会议，谨慎地行使表决权对于防范外商欺诈极为重要。中外合 资经营企业法第6 条第l 款：“中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副 董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。捧 中外合作经 营企业法第12 条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作 企业合同或者章程的麓定，决定合作企业的重大问题。中外合作者方担任董事会 的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。”这种在企业 领导权上的平衡与制约为中方合营者监督外商的破产欺诈行为提供了强有力的僳 障。中外合资经营企业法实施条例第3 2 条第2 款规定：“董事会会议应当有2 3 以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和 表决。中方合营者应当充分利用自己在董事会权利，阻止危害自己权益和合营企 业利益的决议获得通过。 我嚣公司法第3 毒条规定：有限责任公司的股东“有权查溺、复制公霹章程、 股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 “股东可以 要求查阅公司会计账簿，公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公 司提供查阅。射合营企业的股东可以通过行使查阅监督权，及时发现外商的破产欺 诈行为，并寻求司法保护。为了保护股份有限公司中小股东的权益，公司法第 1 0 6 条规定了“累积投票制 ，公司法第1 5 2 条、第1 5 3 条分别规定了公司权益 或者股东权益受到公司董事、监事、高级管理人员不当行为的损害时股东可以以自 己的名义向人民法院提起诉讼。作为外商投资企业的中方合营者，即使在合营企业 中处于小股东的地位，也可以充分利用相关法律的规定来保护自己的权益，防止外 商的破产欺诈。 我国法律中类似对中方合营者有利的规定还有很多，比如中外合资经营企业 法实施条例第9 6 条规定：“合营企业解散后，各项账册及文件应当由原中国合营 者保存。丹外资企业法实施缨则第1 7 条：样外瓷企业的分立、会并或者巍于其 他原因导致资本发生重大变动，须经审批机关批准，并应当聘请中国的注册会计师 验证和出其验资掇告；经审批机关批准盾，惫工裔行政管理机关办理变更登记手 续。 中外合作经营企业法第9 条第2 款：“中外合作者的投资或者提供的合作 条件，由中国注册会计师或者有关机构验涯并出具证骧。这说明立法枧关在在注 重吸引外资的同时，还是注意到了外资可能带来的负面影响，在平等对待的前提下， 也十分注意防范外商投资潜在的欺诈风险，关键在于中方合营者要切实履行酝己的 勤勉监督义务，善于运用法律手段来保护自己。 1 3 ( 三) 严格破产管理人的义务和责任 2 6 年破产法第三章专章建立了破产管理人制度，成为我困掰破产法的一 大亮点。预防外商投资企业中的外商破产欺诈行为，中方合营者是进行内部监督， 丽破产管理人则主要是从外部监督，在破产程序中对外商的破产欺诈行为进行查 处。严格破产管理人的义务和责任，一方面要求破产管理入在外商投资企业破产案 件中勤勉尽责，对破产财产的有效管理和保护，预防和遏制外商对破产财产的侵蚀 行为，不得疏忽懈怠对外商破产欺诈的查处，更不能与井商褶勾结；另一方面要求 破产管理人不得滥用职权，为自己或他人的利益侵蚀破产财产。对于因破产管理人 的原因造成的损失，破产管理入应当赔偿。综观各国破产法的规定，破产管理人的 义务主要有三项： 。破产管理人勤勉忠实义务 大陆法系国家破产法大多规定，破产管理人在履行职责时应尽到善良管理人的注 意义务，实践中如何判断破产管理入是否违背注意义务是一个非常重要的问题。墨本 学者石川明认为：破产管理人违背善良管理义务的行为具体内容为：( 1 ) 怠慢征收属 于破产财团的债权的行为，例如，使收回时效超过，使债权收回变为不可能，造成破 产债权入无法分配的场合。( 2 ) 疏忽了对否认权的调查和行使，使破产财团蒙受损失 的场合。( 3 ) 对于破产债权不进行充分调查，随意予以承认，使破产者不利益的场合。 ( 4 ) 所作财产分配表有欠缺，使破产债权者受损害的场合。( 5 ) 对有关管理行为没有 经过检查委员会同意或法院许可的场合。( 6 ) 忽视对有异议财团债权委托保存义务规 定两进行了清偿的，使其他财圜的债权及破产债权受到损害的。( 7 ) 南予不当的破产 财团报告，而使债权者的集会决议发生错误，有人提出停止执行决议的请求，而管理 人对此予以忽视的情况。( 8 ) 忽视了对取回权、别除权i 捻标的物的善管义务而导致损 害的，则对每个取回权者、别除权者负有赔偿责任。( 9 ) 对破产财团本身带来损害的， 管理人对财团也负有损害赔偿责任。另有日本学者伊藤真认为：广义上的善良注意义 务还包括公正中立义务和重视义务的内容。破产管理人在与破产财产之闻进行自己交 易是违反公j 下中立和重视义务的代表性做法。圆 出于英美法系将信托机制弓| 入破产法，把破产管理人定位于受托入，因此，英 $ 【目】石川甥：睡奉破产法，何勤华、周棱秋译，串蠲法制搦敝社2 o 年舨第1 5 3 1 5 4 页。 【日】伊藤真：破产法) ，日本材裴阁2 0 0 1 年3 月全订缲三版，第l l l 页 1 i i 美法中破产受托人的注意义务就是用信托法中关予受托入义务的规定。 信托法中 受托人的注意义务主要是谨慎义务和忠实义务。谨慎义务是指受托人在管理信托财 产时应运用通常谨慎的人在处理囱己的财产的情况下所应具有的技能和谨慎义务。 圆忠实义务是指受托入对受益人负有唯一的为受益入的利益管理信托事务的义务， 严禁在信托事务中为自己或第三人谋利。固 我匿理论界一般认为破产管理人应承担善良管理人的注意义务固，但是，也有学 者认为，在我国应当确立破产管理人的“受托人 的法律地位，对破产管理人的基 本义务也应当比照信托法中关予受托人义务的规定。 我国破产法第2 7 条仅规 定：“管理入应当勤勉尽责，忠实履行职务。”此种规定过于简单抽象，不利于明确 破产管理人职责，也缺乏一个具体的标准。丽我国2 0 0 1 年信托法第2 5 条规定： 受托人应当遵守信托文件的规定，为受益人的最大利益处理信托事务。受托入管理 信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、有效管理的义务。第2 6 条规定：受 托入除依照本法规定取褥报酬外，不褥剩用信托财产为自己牟取利益。受托入违反 前款规定，利用信托财产为自己牟利的，所得利益归入信托财产。如果能结合信 托法的以上规定来界定破产管理人的勤勉忠实义务，将破产管理人定位为破产财 产的“受托人地位，同时，再辅以破产法第1 3 0 条关于破产管理人未能尽责 时应被处以罚款并承担损害赔偿责任的规定，无疑对维护债权人( 受益人) 利益， 防止破产欺诈行为具有重要作用。 2 。破产管理人接受监督的义务 破产管理人的临时性、权力性，以及与破产当事人之间千丝万缕的联系，决定 必须在破产程序中建立对破产管理人的监督机制。对破产管理人进行监督，对于维 护破产管理入的公正性、独立性和客观性，防止破产管理人懈怠、滥用权力、牟取 私利、损害债权人或债务人利益等行为，防止破产管理人与外商勾结侵蚀破产财产， 保证破产管理入依法履行职责具有重要作用。 对破产管理人实施监督的主体，各国破产法有不同规定，主要包括：法院监督、 债权入会议监督和债权人委员会( 破产检查入) 的监督、专设行政机关的监督等。 奄浚达鹱：鸯孚浚扔论。对乡 经济贸易大学出舨毒圭1 9 9 7 每舨，第2 页。 幸张天氏：论信援财产1 二权力义务的冲突岛u 甲衡，载粱慧星：民裔法论煞第9 卷，法律援版柱l 辨8 年舨， 第6 1 7 页 o 张天民t 论信托财产上权力义务的冲突妨平衡 ，载槊慧星：民商法论丛 第9 卷，法律出版社1 9 9 8 年版， 簧6 1 3 凝。 零鬈海稀；破产程序和破产法蜜体帮l 度诧较研究，法律出版社1 9 9 5 年舨，第2 4 4 页。 o 参见张艳丽： 破产管理人法律地位评析，栽北京璎工大学学撤 人文社科版，2 0 0 4 笨第6 期 1 5 硕女学位论戈 m a s 下e r s 下秘嚣s l s 我国新破产法第2 3 条规定：管理人依照本法规定执行职务，向人民法院报告 工作，并接受债权人会议和债权入委员会的监督。 破产管理人接受监督义务的主要内容包括：( 1 ) 对r 常管理事务的报告和审查。 例如德国支付不能法第5 8 条规定“支付不能管理入受支付不能法院的监督。 法院可以随时请求其告知事务现状及事务执行的情况，或请求提出有关报告。( 2 ) 对取褥报酬的审查。取得报酬是破产管理入应当享有的权利，但是对取得报酬的数 额应当具有透明度。例如，德国支付不能法第“条规定：支付不能管理人的 报酬由法院裁定决定。裁定应当公告，并向管理人、债务人、债权人委员会送达。 对于确定金额应当允许查阅。对于裁定，管理入、债务入、债权人均有权立即抗告。 我国新破产法第2 2 条规定：制定管理人和确定管理人报酬的办法，由最高人 民法院规定。同法第6 l 条规定：债权入会议行使“申请人民法院更换管理入，审 查管理人的费用和报酬 的权力。2 0 0 7 年4 月4 日最高人民法院审判委员会第1 4 2 2 次会议透过的最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定中明 确了管理人报酬的取得和债权入会议如何对管理人报酬予以监督。( 3 ) 对破产管理 人违法行为的审查。对破产管理人的人和管理行为，如果引起监督人的怀疑，法律 应当允许对其行为进行审查。( 4 ) 重要管理行为应钲得监督主体