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论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度中文摘要 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 中文摘要 伴随着侵权责任法的出台，有关医患纠纷证明责任的新规定浮出水面，将 医疗侵权纠纷话题推向浪尖。证明责任分配制度作为医疗侵权诉讼双方权益博弈的核 心，也成为法学理论学界的热门话题。医疗侵权证明责任分配制度是证明责任制度在 民事实体法领域的具体运用，虽然在立法上不断的修改完善，但仍不能完美应对实践 中层出不穷的医患纷争。如何源于医疗领域这个专业背景，立足我国国情，寻找医患 双方证明责任的最佳平衡点，最终构建我国医疗侵权证明责任分配制度，成为本文所 要讨论的主要内容。 全文在侵权责任法出台的大背景下，采用对比论证和实证分析的方法，由 证明责任基础理论的探讨开始，依据立法不断深入，最终得出有关医疗侵权证明责任 分配制度的完善建议。全文由引言、正文、结论构成。 引言阐述了医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度研究在国民经济和社会发展中 的实用价值与理论意义、该主题的研究现状及最终所要解决的问题。正文从有关基础 理论切入，继而在探讨国外有关立法和研究状况的基础上，结合我国医疗侵权中的证 明责任分配制度的发展历程，在实例分析中得出最终的相关制度完善建议。结论阐明 了该文在本研究领域的地位和作用及完善建议的意义等。 关键词：医疗侵权证明责任证明责任分配改进 作者：刘琼 指导老师：陈立虎 a b s t r a c to nt h ed i s t r i b u t i o no f t h eb u r d e no fp r o o fi nm e d i c a ll i t i g a t i o n o nt h ed i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no f p r o o fi nm e d i c a ll i t i g a t i o n a b s t r a c t b yt h ep r o m u l g a t i o no ft o r tl a w ，r e s p o n s i b i l i t yf o rt h eb u r d e no fp r o o fi nm e d i c a l d i s p u t ec a s e si nc h i n ac o m ei n t oo u rs i g h t ，a n dt h em e d i c a ld i s p u t eb e c o m e sav e r yh o t t o p i cn o w a d a y s a st h ec o r ei nt h eg a m eo ft h ep a r t i e s r i g h t s ，a l l o c a t i o no ft h eb u r d e n o f p r o o fi nm e d i c a lt o r ts y s t e mb e c o m e sa h o tt o p i ci na c a d e m i cl e g a lt h e o r y b u r d e no fp r o o f i nm e d i c a lt o r tl i a b i l i t ys y s t e mi st h ep r a c t i c a lu s ei nt h ep r o v eo ft h ed i s t r i b u t i o ns y s t e mi n t h ec i v i ls u b s t a n t i v el a w a l t h o u g ht h e r ei sac o n s t a n ti m p r o v e m e n ti nl e g i s l a t i o n ，i ts t i l l c a n tp e r f e c t l yc o p ew i t l lt h ee n d l e s sd i s p u t e si n p r a c t i c e b a s e do n t h ee d u c a t i o n b a c k g r o u n do ft h em e d i c a lf i e l d ，a c c o r d i n gt oo u rn a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t of i n dt h eb e s t b a l a n c eb e t w e e nt h ed o c t o r sa n dp a t i e n t s b u r d e no fp r o o f , a n dt oc o n s t r u c tab e t t e r d i s t r i b u t i o nm e c h a n i s mo ft h eb u r d e no f p r o o f i nm e d i c a lt o r ts y s t e mi st h em a i nc o n t e n to f t h i sp a p e r i nt h eb a c k g r o u n do fi n t r o d u c t i o no ft h et o r tl a w , t h i sp a p e ru s e st h ec o m p a r a t i v e a r g u m e n t sa n de m p i r i c a la n a l y s i s b e g i nw i mt h eb u r d e no fp r o o fo ft h eb a s i ct h e o r y , a c c o r d i n gt ol e g i s l a t i o nc o n t i n u e dt od e e pd i s c u s s i o n ，a n df i n a l l yw o r ko u tt h eb u r d e no f p r o o fo nm e d i c a lt o r td i s t r i b u t i o ns y s t e mi m p r o v e m e n ta n ds o m es u g g e s t i o n sa r eg i v e n t h e r ea r et h r e ep a r t si nt h i sp a p e r ：i n t r o d u c t i o n ，m a i nb o d ya n dt h ec o n c l u s i o n ，t h ei n t r o d u c t i o nd e s c r i b e st h er e c e n tr e s e a r c hs i t u a t i o n ，t h ep r a c t i c a lv a l u ea n dt h e t h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h er e s e a r c ho ft h et o r tl a wi nt h en a t i o n a le c o n o m ya n ds o c i a l d e v e l o p m e n ta sw e l la st h ep r o b l e mt h a tw e w i l ls o l v e t h em a i nb o d yb e g i nw i t ht h eb a s i c t h e o r y , b a s e do nt h ed i s c u s s i o no ft h el e g i s l a t i o na n dr e s e a r c hi nf o r e i g nc o u n t r y , c o m b i n e w i t i lt h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y st h eb u r d e no fp r o o fi nm e d i c a lt o r td i s t r i b u t i o n s y s t e m ，a n df i n a l l yg e tt h ec o n c l u s i o ni nt h ep r a c t i c a la n a l y s i s a n dt h i sp a p e ra l s og i v e s t h ei m p o r t a n c eo ft h er e s e a r c ha n dt h ef u t u r ew o r ki nt h i sf i e l d k e yw o r d s ：m e d i c a lt o r t ，b u r d e no fp r o o f , d i s t r i b u t i o no ft h eb u r d e no fp r o o f , i m p r o v e m e n t l i w r i t t e n b y ：l i uq i o n g s u p e r v i s e db y ：c h e nl i h u 论医疗侵权诉讼中的_ 【i e 明责任分配制度 引言 引言 医疗事业的发展，也带来了各种医患矛盾，加之人们维权意识的增强，医患关系 已经成为社会热点问题之一。证据制度是民事审判的基础，证明责任是“民事诉讼的 脊梁”，证明责任分配更是证明责任制度的核心。证明责任的分配是医患双方利益平 衡的重要制度，是实体j 下义在程序上的具体体现，其科学性直接影响到公平正义等核 心民事法律价值的实现。作为医患纠纷中诉讼双方的重要利益制度，有关医疗侵权诉 讼中的证明责任分配制度一直是医患双方的争议焦点。我国法律对医疗侵权证明责任 的分配规定，历经“谁主张谁举证”、“举证责任倒置”，2 0 1 0 年7 月1 同开始实施的 侵权责任法对医患纠纷举证责任有了全新规定，同时也结束了医患纠纷证明责任 的法律适用的混乱尴尬局面。但新法颁布后的医疗领域证明责任分配制度，在理论和 实践上仍存在困惑和不足。本文力求在探讨基础理论的前提下，结合事实案例，运用 中外对比等方法，得出相关完善建议，为该问题的解决从理论上尽绵薄之力。 目前，各国民法典都没有医疗侵权的专门规定，而关于医疗纠纷或医疗事故的概 念也并不统一。除少数高福利国家外，大多数国家在医疗事故处理方面都采用过错责 任原则。而患者承担证明责任也是各国的一般原则，在此基础上通过司法解释减轻患 者的证明责任。我国证明责任分配理论研究起步较晚，主要通过吸收和借鉴国外的， 特别是其他大陆法系国家的研究成果。总体来说不够成熟，处于理论初建阶段，在具 体规定上存在理论和实践脱节等问题，实践操作性和契合国情性有待提高。目前来看， 鲜有关于医疗侵权诉讼中证明责任分配的专门论著，其论述多散见于学者著作中，如 医疗事故处理的民事责任、医疗侵权赔偿纠纷、医疗侵权法律与适用，还有 台湾地区的医事法，论著中关于医疗侵权举证责任分配都只有小篇幅的提到，没 有全面的从诉讼效益及医患关系平衡角度进行详细的论述。进行相关研究的论文有 论医疗侵权纠纷案件的举证责任、我国医疗侵权举证责任分配之反思与重构、 医疗事故中举证责任倒置的法律适用、医疗损害责任的因果关系证明及举证责 任等。 本文在医疗侵权诉讼中的证明责任分配问题上，横观各国相关的先进立法，纵观 我国该制度的变迁，结合实例讨论分析，得出对该制度建设的完善建议，实现制度上 的科学性带来的程序意义和实体意义的公平正义。 一、医疗侵权证明责任分配制度特点论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 一、医疗侵权证明责任分配制度特点 ( 一) 证明责任分配制度的界定 1 、证明责任 证明责任在英文中的表达为“b u r d e no f p r o o f ”，最早出现于古代巴比伦的汉穆 拉比法典，是指证明主体为实现诉讼主张，而向法院提供和运用证据，并承担在真 伪不明情况下的不利后果的责任。罗马民事诉讼法中对证明责任的内容和原则都做出 了明确的规定，其对总原则的规定是：“谁主张，谁就有责任证明；谁要求得到诉讼 的保护，谁就必须要证吲1 1 。”这些规定赋予了证明责任最初的含义。 1 8 8 3 年德国法学家尤里乌斯格尔差在其著作刑事诉讼导论中首次将证明 责任划分为主观的证明责任和客观的证明责任，提出了著名的“客观证明责任”的理 论，该双重含义成为民诉理论界的通说【2 1 。主观证明责任也称提供证据责任，即指在 具体的诉讼中，当事人为了避免承担不利后果，而提出证据以证明其主张的责任，其 实质是提供证据的必要性。客观证明责任也称为结果意义上的证明责任，即当争议事 实处于真伪不明，法官无法形成心证的情况下，法律规定由哪方承担不利的诉讼结果 的责任。主观证明责任是形式，客观证明责任是内容，两者共同构成了证明责任的完 整内容。【3 1 客观证明学说理论经过德国的罗森贝克直至汉斯普维庭的进一步发展，被确立 为证明责任的核心和实质。该学说认为：“无论从理论还是从实践上看，客观证明责 任问题都更加重要，客观证明责任问题在任何诉讼中都可能具有实际意义，而在由法 官依职权取证的诉讼中，主观证明责任问题被搁置起来，这是既成事实；此外，当证 明已向法官提供过了，至于证明系由谁提供已无关宏旨，主观证明责任问题同样失去 了意义。 f 4 】 就法律性质而言，证明责任是对不利后果的承担。在具体审理案件过程中，对无 法改变的真伪不明的状态，负有举证责任的一方承受败诉风险。其次，证明责任是终 【l l 胡锡庆、叶青著：诉讼证据学通论，华东理工大学出版社2 0 0 1 年版，第2 4 9 页。 2 1 ( 德) 汉斯普维庭著；现代证明责任问题，吴越译，法律出版社2 0 0 1 年版，第9 页。 1 3 1 常怡著：比较民事诉讼法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第4 0 1 页。 4 1 ( 德) 汉斯普维庭著：现代证明责任问题，吴越详，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 0 1 1 页。 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度一、医疗侵权证明责任分配制度特点 局的结果。即使当事人没有提供证据，只要事实能够被确定，当事人也可不必承担败 诉风险。再次，证明责任的法律规范属性。法官不能因为无法判断事实真伪而拒绝作 出裁判【5 】，法官可以以证明责任作为判决的依据。 2 、证明责任分配制度 证明责任分配制度，是指将证明责任按照一定的规范或标准进行划分，明确在具 体情况下证明责任承担者。【6 】证明责任的分配作为证明责任的核心，关系到诉讼双方 的利益分配，用最完善的分配方式最大程度实现公平是法学界一直关注的领域。 目前存在以下几种主要学说：( 1 ) 待证事实分类说。其中又划分为消极事实说和 外界事实说。消极事实说包括积极事实和消极事实，主张消极事实的没有证明责任； 外界事实说将待证事实划分为外界事实和内界事实，并认为外界事实因为易于证明， 主张的人应负证明责任。( 2 ) 法律要件分类说。此说着重考虑在法律构成要件中待证 事实的地位，根据实体法中的要件事实的性质来确定具体的证明责任分配规则。主张 权利的一方，应该就该权利发生的法律要件事实承担证明责任。( 3 ) 反规范说。社会 经济发展带来的大量特殊领域侵权案件，暴露出传统的学说价值的弊病，从而孕育出 一些新的理论学说，包括危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益考虑说等新兴的 理论。 我国的证明责任分配总体上采取“谁主张，谁举证为一般，举证责任倒置为例 外的制度。我国证明责任分配制度的依据主要是证据规定，其借鉴的主要是法律 要件说理论，同时也结合个案证明责任分配的特殊性，最终确立证明责任分配制度。 第一、提出主张的一方当事人对所主张的权利或者法律关系的要件事实承担证明责 任，否定方对否定性事实负证明责任。第二，主张权利或者法律关系变更或消灭的一 方，对变更或消灭的事实负证明责任。对方对阻碍变更或消灭的事实负证明责任。第 三，对权利行使受限的主张，对阻碍权利行使的事实负举证责任。 证明责任倒置是证明责任分配的特殊形式，主要运用于主张方举证显失公平的特 殊情况。证明责任倒置是指将证明责任归咎于作消极否定性主张的一方，其必须对事 实不存在的某些要件负证明责任，及承担真伪不明情况下的不利后果的制度。可从以 下方面来理解：首先，证明责任倒置是对一般原则的补充，是一种例外的证明责任分 配规则。我国民事诉讼法第6 4 条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供 1 5 l 刘金友主编：证据法学，中国政法大学 h 版社2 0 0 1 版，第2 8 0 页。 l l 张上半著：民事诉讼法，法律出版社2 0 0 4 年第一版，第2 0 6 页。 3 一、医疗侵权证明责任分配制度特点论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 证据 确定了证明责任分配的基本原则，但现代社会活动中众多特殊领域的个案，愈 加凸显出该原则的局限性。诸如环境问题、医疗纠纷等诉讼中，立法者与法官开始诛 求于证明责任倒置这一特殊的分配原则，实现了实体公正。第二，证明责任倒置以立 法有明确规定为基础，对无特别规定的情形一律采取“谁主张，谁举证”的证明责任 分配原则。第三，证明责任倒置作为我国证明责任分配原则的例外，理论体系仍不够 完善，须在立法和司法实践中不断探索完善，实现法制公正最大化。 ( 二) 医疗侵权证明责任分配制度特殊性 医疗侵权诉讼是指病人或者家属对医疗护理工作不满，认为医务人员在医疗、护 理过程中有失误，造成病人伤残或死亡，以及医疗延期或痛苦增多，或对卫生行政机 关作出的医疗事故决定不服等情况，依法向人民法院提起诉讼的活动。【j 7 】医疗侵权诉 讼与其他民事诉讼相比较，具有一定的特殊性。主要体现在定性难、协商解决难、法 院判决结案难等。 德国法学家罗森贝克提出的“证明责任是诉讼的脊梁”充分说明了证明责任制度 在民事诉讼中的重要地位和作用，而证明责任分配制度更是证明责任的核心。在医疗 侵权诉讼中，证明责任分配起到了“为解决医患双方因证据偏左而引起的诉讼中武器 不对称等问题，为了使患者在发生医疗损害时能够较多的获得赔偿的机会 的作用【8 】。 证明责任分配是诉讼双方利益之争的重要武器，不同的证明责任分配方式对诉讼结果 有事起着决定性的作用。而医疗侵权诉讼近年来的激增，成为医患矛盾僵化的重要体 现。由于其专业性、金额大、医患双方资源不对称等特殊性，对于医疗侵权证明责任 分配也打破了“谁主张，谁举证的一般原则，成为讨论的热点。 医疗行为中造成患者伤亡的原因有两种，一是医疗机构的过错，具体包括故意行 为和过失行为，二是在当时的医疗科技水平下无法避免的风险。在配置归责原则时， 首先要明确归责的目标，确定配置归责原则时以风险还是过错为基准。传统的医疗侵 权诉讼证明责任倒置，在强化对弱者的保护同时，也引发了譬如防御性治疗等弊病， 使得医疗中重要的合适探索行为被大大的抑制，影响医疗科技的发展。权衡患者弱势 群体的保护和医疗从业者的难言之苦，是当前医疗侵权责任分配制度担当的重责。 川官以德主编；医疗事故l 一医疗纠纷处理，人民法院出版社2 0 0 0 年版， 第1 0 9 页。 【8 1 唐德华主编：医疗事故处理条例的理解和适用，中国社会科学出版社2 0 0 2 年5 月版，第6 4 页。 4 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度二、医疗侵权证明责任制度在比较法l ：的考察 二、医疗侵权证明责任制度在比较法上的考察 ( 一) 两大法系证明责任分配原则 1 、大陆法系证明责任分配原则 证明责任的分配制度，在罗马法时代就己存在。罗马法时代对举证责任的分配有 两项原则。一是“原告负有举证义务 ，二是“举证义务在主张方，不在否定方 。罗 马法初期的证明责任分配制度是不完善的，其缺失了在待证事实真伪不明时后果的承 担方的规定。时代的发展，不同学说都被提出，用以解决举证责任分配问题，而德国 的法律要件学说中的规范说，最终成为大陆法系证明责任分配的通说。规范说 ( n o r m e n t h e o r i e ) 由德国学者罗森贝克创立。规范说根据法条的构造、措辞和适用顺 序等，将法律规定划分为权利根据规定、权利消灭规定、权利妨碍规定、权力行使阻 碍规定等。【9 】 规范学说中的一般原理为“双方当事人都必须主张和证明对自己有利的法律规 范”。规范说最主要的优点就是操作性强，法官在司法实践中，直接就相应的民法条 文进行分析，再套用规定对证明责任进行分配，操作起来简单易行，因而备受法官推 i 崇。另外，规范学说统一了行为责任与结果责任，完善了责任的本质含义，体现了其 严密的逻辑证明体系。规范学说对举证责任分配理论产生了深远的影响，成为学者研 究时的重要的理论基点。 而规范学说最主要的缺点就是对法律规范外在形式的偏重，导致的具体内容上公 平的缺失。证明责任分配对案件的实质公平起着很大的作用，经济的发展过程中呈现 的众多特殊领域的诉讼需要特殊的证明责任分配才能实现实质的正义。譬如，医疗侵 权、环境问题、动物饲养问题等，现有的规范学说就显得力不从心，不能实现公平。 在这种背景下，许多新的学说被提出，企图完善现有学说的不足，如盖然说、危险领 域说等。 1 9 1 【德1 莱奥罗森贝克著：证明责任论，庄敬华译，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第1 0 4 页。 5 二、医疗侵权证明责任制度在比较法一 ：的考察论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 2 、英美法系证明责任分配原则 英美法系中，法官充当着重要的功能，其不同于大陆法系下的法官，享有广泛的 造法权。英美法系中的判例本质也是法官造法的一种重要形式。美国的证明责任分配 制度的通说中，证明责任分配没有一般性标准，应该在综合运用各种分配标准的基础 。 上，结合个案作出个别决定。其充分信任法官，给予法官最大的权限实现最大程度的 公平。目前美国学者承认的影响证明责任分配的因素有：( 1 ) 公平( f a i m e s s ) ( 2 ) 政 策( p o l i c y ) ( 3 ) 持有的证据( p o s s e s s i o no fp r o o f ) ( 4 ) 盖然性( p r o b a b i l i y ) ( 5 ) 方便 ( c o n v e n i e n c e ) ( 6 ) 经验法则( o r d i n a r yh u m a ne x p e r i e n c e ) 等等，其中最主要的是盖然 性：公平、政策三者。 英美法在证明责任分配上的研讨也主要是针对“说服责任”的分配的。以德国、 日本为代表的大陆法系学者把证明责任划分为“主观的证明责任 和“客观的证明责 任 ，英美法系学者则将举证责任划分为“提供证据的责任”和“说服责任。两大法 系虽然在诉讼模式、审判组织和证据制度上存在很大的差别，但两大法系对证明责任 的理解是基本致的。英美法系所说的“提供证据责任对应着大陆法系的“主观的 证明责任”，英美法系中的“说服责任 对应着大陆法系中的“客观的证明责任。两 大法系划分的意义也是相似的：前者是指想法院提供证据来证明自己的主张，契合了 辩论主义原则的要求；后者是指在提供证据以后，对法官没有形成确定的心证时，不 利后果的承担问题。 3 、两大法系证明责任分配原则的比较 英美法系中，将诉讼双方所主张的绝对相反的事实视为独立的事实。而受到职权 主义诉讼模式所导致的思维定势的影响，大陆法系通常将诉讼双方所主张的对立事 实，认定为对法官视角中的法律要件事实的肯定或者否定。因此，大陆法系证明责任 分配制度通常将问题转化为：应该由对事实肯定的一方还是对事实否定的一方承担证 明责任。 虽然在诉讼方法论上存在差异，但是两大法系对证明责任的分配，目的都是在实 现公平正义。总体来说，英美法系更加注重法官造法的作用，坚持“利益衡量说”， 兼具灵活性和任意性、不统一的优缺点；大陆法系强调实体规范的作用，兼具简便易 行和不够灵活的优缺点。 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 二、医疗侵权钿e 明责任制度在比较法卜的考察 ( 二) 域外医疗侵权证明责任制度 l 、“事实说明自己”原则( r e si p s al o q u i t u r ) 美国 美国的证明责任分配原则遵循着“事实说明自己 原则( r e si p s al o q u i t u r ) 。“事 实说明自己 原则最早出现于1 8 6 3 年的一起侵权案件，由英国财务院审理，该原则 发挥着重要功效至今。 1 0 1 该原则出现的原因有三个：一、有效的避免了“沉默同谋”现象，原告只要证明 伤害或者事故的发生及其他法定的成立要件，就可防止因证据不足被驳回情况的发 生。二、能够解决患者因接受治疗时处于无意识的状态而导致的举证不能的情况。原 告只要对医生的过失提出“一般的主张，表面证据充足，就能够将案件交付陪审团 处理，由医生方对伤害进行解释，并承担不利后果。三、医生比患者更容易获得证据。 在损害发生前，病历和医疗器材等都是由医生排他性的控制，在损害发生后，医生也 毒 能对病历等进行篡改。 “事实说明自己 原则一般采取三要素说：一、该事件在无过失情况下一般不会 发生；二、其他问责原因( 包括原告及第三人) 都被已有证据充分排除；三、过失发 生在被告对原告负有义务的范围内。该原则是建立在以上三个要素齐备的前提上的。1 2 、“表见证明”原则( a n s c h ei ns b e w e i s ) 德国 ? ： 德国在医疗侵权中采用“表见证明的证明责任规则。“表见证明”以高度盖然 性的经验法则作为基础，再利用加害的客观情况，抽象的推导出该过失发生应具备的 要件事实。f 1 2 】其主要内容是，生活中一定事件的发生通常是某些原因，并且朝着固定 的方向演变，即可直接认定“过失要件 或者“因果关系要件 的存在。 “表见证明 是在判例和学说的基础上积累出来的，不同于实体法中的明文法律 规定，它强化了法官自由心证和经验法则的作用。德国对证明责任的转换只用于重大 。 医疗过失，证明责任的转换类似于我国的证明责任倒置，是证明责任分配制度的例外 和补充。 “表见证明原则的运用一般应具备两个条件：一、重大的医疗过失。而该行为 1 1 0 l 龚赛红著：医疗损害赔偿泣法研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 7 9 页。 1 1 1 丁中原：医疗损害赔偿诉讼的研究以举证责任的合理分配为中心，载台湾政治大学硕士论文1 9 9 1 年版，第7 6 页。 1 1 2 1 黄丁全著：医事法，中国政法大学f 版社2 0 0 3 年版，第5 1 3 页。 7 二、医疗侵权证明责任制度在比较法上的考察论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 是否为重大的医疗过失，由患者承担证明责任。二、医疗过失与损害结果有可能的因 果关系，而不需要是必然的因果关系。 另外，“妨害证明 的理论也同样运用于德国的医疗侵权诉讼中。“妨害证明”具 体指：对原本不负有证明责任的一方，因为其妨害对方的证明责任的行使，而使负有 证明责任的一方在事实认定上，获得法官的偏好的原则。 3 、“大概推定 原则日本 日本的侵权损害事件初步推定中适用“大概推定 原则，只要没有过失就不会发 生该损害，那么就能推断被告具有过失。“大概推定 原则目的在于减轻原告的证明 责任，可用于过失和因果关系的证明。该原则的地位处于“事实说明自己”原则和“表 见证明”原则之间，在效果上接近“表见证明”，在推定对象上接近“事实说明自己 原则。 。 4 、“以是否有利于己的事实为断 我国台湾 我国台湾地区的民诉法中规定：“对主张有利于自己的事实的一方，对该事实具 有举证责任 。对证明责任的分配标准，以是否提出对自己有利的事实为断。因此， 在患者方提出医疗侵权时，应承担医生的过失的举证责任。因医患双方举证能力的悬 殊，在司法实践上，常常运用过失推定的依据，达到实质意义上的公平。 8 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度三、我困医疗侵权证明责任制度j 他困的比较 三、我国医疗侵权证明责任制度与他国的比较 ( 一) 我国医疗侵权证明责任分配制度的发展演变 医疗侵权纠纷发生后，究竟是患方还是医方负责举证，这既是能否公平合理解决 问题的关键，也是医患双方最大的利益冲突点。上文探讨了德国、日本、美国的相关 规定，那么，我国法律上对于医疗侵权举证责任的分配又经历了怎样的变化呢? 1 、2 0 0 2 年4 月1 日前，医疗诉讼适用“谁主张，谁举证 让我们把视角转到1 0 年或者2 0 年前，那时的医疗纠纷可以说是凤毛麟角。在因 医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构与患者之间在距离证据的远近、接近证据的难 易程度、收集证据能力的强弱等方面存在显著差异。“而医疗机构显而易见的是控制 证据源、距离证据最近的一方，具有较强的证明能力。”但在2 0 0 2 年医疗事故处 理条例出台前，医疗机构没有义务提供病历，而患乎要承担医疗诉讼中的全部举证 责任，举证的过程对患方来说几乎是“不可能完成的任务”【1 3 】。在相当长的历史时期 内，由于缺乏医学知识的患者举证能力不足，导致大量的医疗纠纷没有得到赔偿或者 仅仅是廉价赔偿，引起了公众对医院和医生极大的不满，也让人们开始反思制度的缺陷。 2 、2 0 0 2 年4 月1 日2 0 1 0 年6 月3 0 日，举证责任倒置规则出台 最高人民法院于2 0 0 2 年4 月颁布关于民事诉讼证据的若干规定( 以下简称 规定) 第4 条第1 款第8 项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构 就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”虽然 没有法律明确规定，但该司法解释被广泛理解为医疗诉讼适用“举证责任倒置 ，并 在司法实践中广泛适用。法律的制定是各方博弈的结果，并都有其特定的历史背景， 举证责任倒置的出现也不例外。世界上绝大多数国家因医疗行为引起的侵权诉讼中， 虽然都适用“谁主张，谁举证”原则，在一定条件下，都或多或少地施行部分举证责 任倒置。而举证责任倒置很大程度上是因为受害人就某种事由具有举证的障碍，是法 律为了减轻受害人的举证负担而采取的一种保护措施。当绝对的“谁主张、谁举证” 1 1 3 1 刘爽：论医疗侵权中的举证责任倒置，载法商论丛2 0 0 9 年第二卷。 9 三、我国医疗侵权证明责任制度与他困的比较 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 原则在我国医疗诉讼中越来越多地暴露出缺陷时，在患者权益受到侵害的事实和各方 呼声中，“举证责任倒置”在最高人民法院出台的司法解释中“正式亮相”。 但承认该法条积极意义的同时，其在实施过程中产生的弊端也不可忽视。举证责 任倒置适用8 年多时间里，对举证责任倒置的理解和应用似乎越来越违背立法者的本 意。过错与因果关系推定一直是医疗诉讼中的重点与难点，两者都加给了医方，确实 过分加重了医方的责任和压力。且患者将举证责任倒置错误理解为全部由乙方承担举 证责任，医生似乎大多也这样认为，举证责任倒置越来越“偏离正轨【14 1 。 ( 二) 我国现行医疗侵权证明责任分配制度 侵权责任法于2 0 0 9 年1 2 月2 6 日通过，2 0 1 0 年7 月1 日起正式实施。新颁 布的侵权责任法共1 2 章，并在第7 章专门规定了医疗损害责任，改变了原有的 举证责任分配方式，引起了社会较大的反响。现行的我国侵权责任法对医疗侵权 这一特殊侵权行为进行了类型化分类，针对不同的具体情形，适用过错责任原则、过 错推定责任原则与无过错责任原则。 1 、侵权责任归责原则的一般规定 我国侵权责任法确立的侵权责任归责原则体系以过错责任原则为一般归责原 则，过错推定责任原则、无过错责任原则与公平责任是对一般归责原则的补充。作为 基础性归责原则的过错责任原则，适用于法律没有明确规定适用其他归责原则的所有 情形。过错推定责任原则和过错责任原则不同，在证明责任分配上实行证明责任倒置 归责，即“原告起诉应当举证证明三个要件，一是违法行为( 对于侵权责任构成中的 “违法行为”要件，理论存在分歧，有的学者认为只需是作为或不作为的侵权行为即 可，不需强调其违法性，王利明认为：“责任的最终构成需要具备损害、侵权行为、 损害与侵权行为之间的因果关系、过错等构成要件。 【1 5 】) 二是损害事实，三是因果 联系”1 1 6 过错要件的证明责任在被告方，对被告方不能举证推翻推定结论的要承担不 利后果。在某些法定情形下，为实现公平价值，侵权责任要件不包括主观过错要件， 由法律规定的其他要件取代过错要件。例如侵权责任法第七条的规定：“行为人 1 4 1 李桂林：审视医疗损害赔偿诉讼中的举证责任分配，载淮北市职业技术学院学报2 0 0 9 年6 月第3 期。 t s l 乇利明、周友军、高圣平著：中国侵权责任法教程，人民法院出版社2 0 1 0 年版，第1 4 8 页。 1 1 6 1 杨立新著：侵权责任法，法律出版社2 0 1 0 年版，第6 4 页。 l o 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度三、我罔医疗侵杈证明责任制度i 他国的比较 损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规 定。”就是无过错责任原则的规定。只有法律有明确规定的情况下，才可以适用无过 错责任原则。 2 、医疗损害责任的一般归责原则为过错责任原则 侵权责任法第5 4 条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务 人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 该规定确立了我国医疗侵权损害责任的 归责原则为过错责任原则，排除了2 0 0 2 年最高院出台的关于民事证据的若干规则 中的过错推定责任原则作为一般规则原则的适用。适用过错责任原则时，原告对四个 要件：医方的侵权行为、患方的损害事实、侵权行为与损害事实之间的因果关系、医 方的过错都承担证明责任。患方对证明不能承担不利的后果。 3 、医疗损害责任特定情形下的归责原则为过错推定原则 过错推定责任只在法律有明确规定的情况下，才能够适用。侵权责任法第5 8 条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：( 一) 违反法律、 行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；( 二) 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关 的病历资料：( 三) 伪造、篡改或者销毁病历资料。”除医疗产品损害责任之外的所有 以上情形，包括医疗技术责任、医疗伦理损害责任，都适用过错推定责任原则。即由 被告承担过错要件这个法律要件的证明责任，负责证明自己没有过错。剩下的三个要 件依旧由原告负举证责任。这种特定情形下的过错责任要件证明责任倒置是对具体公 平正义的灵活处理。医方违反法律法规等相关规定时，有极大的造成侵权的可能，因 而推定医务人员在执业中的过错。医方如果能够提供证明其违法违规操作的正当性， 如出于患者生命利益的紧急考虑等，则可以免责。而对于隐匿、篡改病历等明显的恶 意行为，是妨害证明行为，推定为过错要件成立，能够缓解因医方的恶意行为和医患 双方信息不对称，患方举证困难的情况。 4 、医疗产品损害责任的归责原则为无过错责任原则 侵权责任法第5 9 条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入 不合格的血液造成患者损害的，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔 偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。 原告只 三、我困医疗侵权证明责任制度与他国的比较论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 需举证产品缺陷，即完成举证责任。 医疗产品损害责任具有医疗损害责任和产品责任的双重属性。【1 7 】一方面，医疗 产品损害是由医疗器械、药品等造成的，体现了医方在选购和使用过程中谨慎义务的 缺失，是医疗行为的延伸，具有医疗损害责任的属性；另一方面，医疗产品损害不是 医方的直接行为导致的危害结果，而是药品、医疗设备供应商等不合格产品所致。但 医疗用品关系重大，危害后果较一般产品更为严重，要求医疗机构承担无过错责任， 可以强化医方在医疗产品选购上的谨慎责任，弱化患者的风险。 另外，公平责任在我国侵权责任归责中也有重要的作用。侵权责任法第2 4 条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方 分担损失。 在双方都没有过错的前提下，可以根据经济负担能力以及遭受损害的实 际情况进行协商，确定赔偿金额。 ( 三) 我国医疗侵权证明责任制度与他国的比较 侵权责任法中大量的借鉴了英美法的相关内容和规定，在特殊侵权责任的规 则中表现得尤为突出。在侵权责任法第七章有关“医疗损害责任 的规定中，借 鉴了法国的医疗损害责任法的相关规定，将医疗过失行为划分为医疗科学过失和医疗 伦理过失；同时又借鉴了美国侵权法医疗产品责任的经验，将医疗损害责任划分为三 种类型：一是医疗技术损害责任。对于违反医学原理和医疗常规造成的损害，采用过 错责任原则。二是医疗伦理损害责任。对违反告知义务和保密义务等医疗伦理造成的 损害，适用过错推定责任原则。三是医疗产品损害责任。对医疗过程中使用的各种药 品、器械等致患者损害的，适用无过错责任原则。针对不同的医疗损害适用不同的归 责原则，实现了公平最大化。 1 、与“事实证明自己 原则的比较 “事实证明自己”原则在理论上和“表见证明是契合的，但是鉴于英美法系国 家的审判制度和诉讼模式，又存在一些差异。鉴于我国的司法体制不同于英美法系国 家，“事实证明自己 原则必然不能够简单的被复制，但其也给我国医疗侵权证明责 任制度的探索，提供了思路。我国的医疗侵权证明责任中，过错责任原则为一般原则， 【刁杨立新著：侵权责任法，法律出版社2 0 1 0 年版，第4 4 5 页。 1 2 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度三、我国医疗侵权i | f 明责任制度j 他国的比较 特别列举了三种情形，采取过错责任推定的归责原则。新颁布实施的侵权责任法 一改以往医疗侵权领域证明责任倒置的大局面，实行以过错责任原则为一般原则，很 大程度的减轻了医方的执业压力，但将天平倾向了另一个方向。患者获取证据的天然 弱势包括“医医相护”、接受治疗的无意识状态等等。单一的要求患方对因果关系进 行证明难度偏大，而“事实证明自己”原则所要求的因果关系证明标准更具科学性， 有利于公平正义的实现。例如一些在手术后，体内发现手术刀等情况，或者是术后发 现手术部位错误，甚至是把健康的器官进行手术或摘除，就可以运用“事实证明自己 原则，径直判断。 2 、与“表见证明 原则的比较 “表见证明 和“事实证明自己”原则都在证明责任倒置与否上找到一个很好的 平衡点，它们都没有在医疗侵权纠纷中规定完全的证明责任倒置，而是运用原则，根 据案件具体情况决定个案中的证明责任分配方法。在德国的“诊疗表见证明 原则下， 对于一般的过失采用“谁主张，谁举证”的证明责任分配制度。在重大的诊疗过失中， 由医方承担对因果关系的证明责任。同时，发生重大的诊疗过失时，应由患者首先承 担证明该诊疗过失存在导致现有损害的可能性。反之，医方则承担证明该损害即使是 医方没有过失，依然会发生的证明责任，否则承担不利后果。将诊疗过失划分为重大 诊疗过失和一般诊疗过失，并配以不同的证明责任，存在着很大的科学性和合理性。 我国对诊疗过失，只例举了医方违规违法操作、隐匿涂改相关病历等三种情况下的过 错推定，其余皆由患方对四大要件承担举证责任，使得医疗诉讼中原告举证难的情况 大有所在。德国的做法对双方利益的平衡起着很大的作用，对我国建立更加科学合理 的医疗侵权证明责任分配制度有着很好的借鉴作用。 3 、与“大概推定 原则的比较 “大概推定 原则介于“事实证明自己”原则和“表见证明”原则之间，在同本 司法实践中大量的运用于对过失的认定，较少运用于推定加害行为和损害结果之间的 因果关系。其仅针对事实的推定，并没有达到证明责任转换的程度，但是对减轻原告 的证明负担起到很大的作用。我国特殊情况下的过错倒置和一般情况下的“谁主张， 谁举证原则有一刀切的弊病，让实践操作中个案的公正大打折扣。 四、我困医疗侵权证明责任分配的实证分析和改进论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度 四、我国医疗侵权证明责任分配的实证分析和改进 ( 一) 医疗侵权中证明责任分配的实证分析 l 、一个案件的始末及争议焦点 病患甲在与他人打斗过程中被打中头部入乙医院就诊，乙医院诊断其头部外伤， 右颧骨皮下组织损伤。病患甲住院治疗1 4 天后头部外伤好转出院，但其右颧骨处始 终未能痊愈，且逐渐有皮下液体渗出，出院医嘱抗炎治疗。1 个月后因右颧骨处始终 不愈，且病患甲出现右眼视力下降、右面部轻微变形状况。于是病患甲在复诊时做了 右颧骨的x 光检查，x 光片结果显示病患甲的右颧骨处为塌陷骨折状态。遂病患甲 以乙医院漏诊事由、持手中诊断及住院病案等起诉。而乙医院也不否认曾为甲进行治 疗的事实，只是否认漏诊情形，不承认甲右面部变形和视力下降的损害事实是由医院 所致，但并未提交能够证明医院的医疗行为与甲的受损事实无关的证据。该案在诉讼 中，法院调取的住院病案与原告手中的住院病案不完全一致，入、出院诊断处有涂改 痕迹。 侵权责任法实施前，在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，对举证责任的分配是 举证责任倒置，依据的是最高院民事诉讼证据规定第四条第一款( 八) 项关于“因 医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及 不存在医疗过错承担举证责任 的规定，归责原则是：过错责任中的推定过错责任。 假设此案发生于侵权责任法实施前，依据民事诉讼证据规则第四条第一款( 八) 项的规定，病患甲只需证明就头部外伤、右颧骨处外伤曾到乙医院诊疗即可；而乙医 院的举证责任在两方面：一是医疗行为无过错，二是医疗行为与损害结果之间不存在 因果关系。如乙医院没能举证证明对甲实施的医疗行为无过错、损害结果并非为乙医 院的医疗行为所致，在举证责任倒置的情况下，法院可以推定乙医院过错责任成立， 乙医院须承担举证不能的后果。 侵权责任法实施后，在审理医疗损害赔偿纠纷案件时，举证责任的分配，不 再是之前的举证责任倒置，而是将举证责任进行了有前提的转移。依据侵权责任法 五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机 1 4 论医疗侵权诉讼中的证明责任分配制度四、我固医疗侵权证明责任分配的实证分析和改进 构承担赔偿责任”和五十八条“因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： ( 一) 违反法律