（宪法学与行政法学专业论文）一事不再罚重述.pdf

山东人学顾i ：学位论文 摘要 为了扭转实践中的混乱局面，行政处罚法引入了一事不再罚作为处罚适 用的重要原则。但事实证明，一事不再罚所引起的混乱要远大于它所平息的混 乱，十多年来，实务界和理论界就一直为如何理解和应用一事不再罚所困扰。 摆脱困局的关键在于转换观察角度，一直以来人们沉醉于通过特定的法律 原则来解读一事不再罚，但这种做法其实普遍忽略了原则适用的特殊规则，从 而人为扩大了原则适用的范围。法律原理是原则的理论根据，处罚正当性理论 回答了什么样的行政处罚才是正当的问题，是处罚原则构建的起点，更是一事 不再罚的理论根基。 传统的观点认为行政处罚与刑罚之间有本质区别，阉割了行政法律与道德 之间的密切联系，是站不住脚的。行政处罚与刑罚的同质性决定了二者的j 下当 性依据必然是相同的。“报应论一、“预防论”和“一体论 对行政处罚和刑罚的 正当性作了不同的解读。从宪政的角度来看，研究行政处罚和刑罚的j 下当性问 题就是研究行政处罚权力和刑罚权力的正当性问题，就就是研究人们会把什么 样的处罚权力让渡给国家的问题。从宪政的视角下研究惩罚正当性问题，首先 必须利用个人主义方法论回到个人，构建法律上的人的模式。法律上的人应该 被假定为拥有按照自己利益行动和解决问题的能力，但却只有有限理性的人。 法律上的人会选择“报应论 提供的惩罚j 下当性基础惩罚之所以正当在于 它是被惩罚者应得的，也即它是正义的。具体而言，在于它符合矫正正义的要 求，矫正正义是惩罚制度的首要美德。 理解和应用一事不再罚的关键在于明确其运行机制。在适用的主体范围上， 一事不再罚的效力只及于行政处罚主体。在适用的对象范围上，一事不再罚的 效力只及于一事。行为具备一个违法构成要件的，为一事，具备数个违法构成 要件的，为数事。正确把握一事不再罚适用的对象范围的关键在回答“想象竞 合违法 、“牵连违法”以及“连续违法一是按一事还是数事处理上。矫j 下j 下义 是惩罚制度的首要美德，矫正正义要求这三种情形原则上应该按数事处理。 在当前的行政法学界，将一事不再理视为一事不再罚的理论渊源是一种非 常有代表性的观点。其实，作为一个诉讼原则，一事不再理从根本上讲，约束 山东人学硕i ：学位论文 的是诉权和审判权的行使，对于同一个案件，起诉方只能有一个诉权，不能重 复起诉，法院只能行使一次审判权，不能重复起诉。而作为一个行政处罚适用 原则，一事不再罚从根本上讲，约束的是国家对行政违法行为的惩罚权力的行 使，要求国家对于相对人符合一个违法构成的行为只能行使一次处罚权，不能 重复处罚。 另外，同为专门评价的重要原则，禁止重复评价与一事不再罚之间最根本 的区别在于所解决的问题不同。放在一次行政处罚适用过程中来看，一事不再 罚适用于定性环节；而比较而言，禁止重复评价适用于定量环节，不仅要求已 经在定性环节发挥过作用的案件事实不得在定量环节再次发挥作用，而且要求 未在定性环节予以考虑的案件事实在定量环节也只能考虑一次。 管辖制度、违法责任制度和数事并罚制度是一事不再罚制度生态生态环境 的重要构成要素，离开它们来谈对一事不再罚的理解和落实是不全面的，同时， 考虑到事物与生态环境之间相互影响，为达到生态平衡而而由低级向高级运动。 前文对一事不再罚进行了新的解读，这就导致原则与制度之间原有的生态平衡 被打破，重新恢复生态平衡必然要求完善作为作为生态环境重要构成要素的处 罚制度。对于管辖制度来讲，要重视立案管辖权于实施管辖权的分离，并在此 基础上完善现有的管辖理论和制度。对于违法责任制度来讲，将吊销或暂扣法 人的营业执照视为行政违法责任的传统形态并不符合现代人权理论的要求，对 于行政违法责任的归责原则，应该被解释为过错归责原则，具体讲是以其中的 过错推定原则为主，法律有特殊规定时除外。最后，还要类比刑法上的数罪并 罚制度构建行政处罚上的数事并罚制度。这不仅是行政处罚和刑罚同质性的要 求，更是矫正正义的必然要求。 关键词：一事不再罚个人主义方法论一事不再理 禁止重复评价 制度生态环境 管辖制度违法责任制度数事并罚制度 2 落乒 1 。蜴s 、f 山东人学硕j ：学位论文 a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo f n oo f f e n c es h o u l db ep u n i s h e df o rt w i c e i nt h ea d m i n i s t r a t i v e l a w , m e a n tt ob r i n gt h ec o n f u s i o ni np r a c t i c et oa ne n d ，i sn o tu pt oo u re x p e c t a t i o n i nt h ep a s td e c a d e ，t h ec o n f u s i o no v e rt h ep r i n c i p l ei sa l w a y st h e r e t h ek e yt ot h es o l u t i o nl i e si nt h ep e r c e p t i v e i nt h ep a s t ，p e o p l eh a sa l w a y sb e e n r e s o r t i n gt op r i n c i p l e st ou n d e r s t a n d “n oo f f e n c es h o u l db eo rt w i c e ”，i g n o r i n gt h e l i m i t a t i o no fp r i n c i p l e s l e g a lp r i n c i p l e st a k er o o t si nl e g a lt h e o r y , a n dt h ep r i n c i p l e o f “n ob r e a c h s h o u l db ep u n i s h e df o rt w i c e ”i sr o o t e di nt h ej u s t n e s so ft h e a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y c o n t r a r yt ot h et r a d i t i o n a li d e a ，t h e r ei s n od i f f e r e n c ei ne s s e n c eb e t w e e nt h e a d m i n i s t r a t i v ep e n a l t ya n dt h ec r i m i n a lp e n a l t y c o n s e q u e n t l y , t h et w op e n a l t y s h a r e st h es a m eju s t n e s sf o u n d a t i o n t h e r ea r et h r e et h e o r i e sa b o u tt h eju s t n e s so f t h ec r i m i n a lp e n a l t y , n a m e l yr e t r i b u t i o n 、u t i l i t ya n di n t e g r a t e dt h e o r y i nf a c t ，t h e j u s t n e s so ft h ep e n a l t yi st h es a m ea st h a to ft h ep e n a l t yp o w e r ，w h i c hf o c u so nt h e g r a n t i n go fp o w e r t ot h eg o v e r n m e n tb yp e o p l e t oe x p l o i tt h eju s t n e s sf o u n d m i o no f t h e p e n a l t yp o w e r , a tf i r s t ，w e h a v et or e s o r tt ot h em e t h o d o l o g i c a l i n d i v i d u a l i s m a n dt h e nw ew i l le n do u rp u r s u i tw i t ht h ec o n c l u s i o nt h a tp e o p l ew i l l n o tg r a n tt h ep e n a l t yp o w e ru n l e s si ti sj u s t t h em e c h a n i s mi sa l s oi m p o r t a n t f i r s t l y , t h ep r i n c i p l ea p p l i e so n l y t o g o v e r n m e n tc a r r y i n g o u tp e n a l t i e s s e c o n d l y ，i m a g i n a t i v ej o i n e ro fo f f e n s e s 、 i m p l i c a t e do f f e n s ea n dc o n t i n u i n go f f e n c es h o u l db et r e a t e da sp l u r a lo f f e n c e s n o w , i ti sv e r yc o m m o nt or e g a r dt h ep r i n c i p l eo f o n ec o u r s es h o u l dn o tb e t r e a t e dt w i c e a st h eb a s i so ft h ep r i n c i p l eo f 1 1 0o f f e n c es h o u l db ep u n i s h e df o r t w i c e ”i nf a c t ，t h et r a d i t i o n a lv i e wi sn o tr i g h t ，b e c a u s et h et w op r i n c i p l e sf o c u so n q u i t ed i f f e r e n tt h i n g s i na d d i t i o n ，t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h ep r i n c i p l eo f “p r o h i b i t i n gr e p e a t a b l e e v a l u a t i o n a n dt h ep r i n c i p l eo f n oo f f e n c es h o u l db ep u n i s h e df o rt w i c e i sa l s o v e r yo b v i o u s t h ea p p l i c a t i o no fa na d m i n i s t r a t i v ep e n a l t yc o n s i s t so ft w op r o c e s s e s ， 山东人学硕l j 学位论文 n a m e l yq u a l i t a t i v ee v a l u a t i o na n dq u a n t i t a t i v ee v a l u a t i o n t h ef o r m e rp r i n c i p l e a p p l i e so n l yt ot h ef o r m e rp r o c e s s ，a n dt h el a t t e rp r i n c i p l et ot h el a t t e ro n e 。 a tl a s t ，t h ei m p l e m e n to ft h ep r i n c i p l eo f “n oo f f e n c es h o u l db ep u n i s h e df o r t w i c e ”c a n n o tg ow i t h o u tt h es y s t e mo f j u r i s d i c t i o n 、o fi l l e g a lr e s p o n s i b i l i t ya n dt h e s y s t e mo fp u n i s h m e n t sf o rp l u r a lo f f e n c e s ，a n dt h ea b o v et h r e es y s t e m sw i l l b e g r e a t l yc h a n g e db yt h ec h a n g e sh a p p e n i n g t ot h ep r i n c i p l eo f n oo f f e n c es h o u l db e p u n i s h e df o rt w i c e ”。a sf a r a st h es y s t e mo fj u r i s d i c t i o ni sc o n c e r n e d ，t h e s u s p e n s i o no rt h ed e t a i no f l i c e n s es h o u l dn o tb er e g a r d e da sc r i m i n a lp e n a l t yr a t h e r t h a na d m i n i s t r a t i v ep e n a l t y 。a n dt h e n ，w i t hr e s p e c tt ot h ec o n f i r m a t i o no ft h e a d m i n i s t r a t i v el i a b i l i t y ，i ts h o u l dc o n f o r mw i t ht h ep r i n c i p l eo ff a u l tl i a b i l i t y 。a t l a s t ，t h es y s t e mo fp u n i s h m e n t sf o rp l u r a lo f f e n c e ss h o u l db es e tu p k e yw o r d s ：n oo f f e n c e s h o u l db ep u n i s h e df o rt w i c e ；m e t h o d o l o g i c a l i n d i v i d u a l i s m ；o n e c o u r s es h o u l dn o tb et r e a t e dt w i c e ；p r o h i b i t i n gr e p e a t a b l e e v a l u a t i o n ；t h es y s t e mo fj u r i s d i c t i o n ；t h es y s t e mo fi l l e g a ll i a b i l i t y ；s y s t e mo f p u n i s h m e n t sf o rp l u r a lo f f e n c e s 4 i 冬，1 年 l z 。g 、了l 罗 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：毒幻l 一一 e l期：址业 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 迸鱼导师签名：量堕亟 e t 期： 沙。萝s 1 譬 山东人学硕i ：学位论文 导论 十多年来，在有关行政处罚的理论研究中，作为一个重要的处罚适用原则 的一事不再罚始终是人们关注的焦点。当前，人们普遍认识到，正确理解和应 用它的关键在准确把握何为一事上。 在事数的认定上，学者们普遍同意移植刑法上的罪数判断方法，以“构成 要件理论一作为判断标准，即行为具备一个行政违法构成要件的，为一事，具 备数个行政违法构成要件的，为数事。分歧出在一些介乎一事与数事之间的模 糊地带上。为了深入探讨这些特殊情形，学者们借鉴刑法上的“罪数形态理论 ， 将它们抽象为“想象竞合违法 、“牵连违法一以及“连续违法一。其中，“连续 违法是指在较长时间内反复实施同种违法行为的情形一回，“牵连违法是相对人 以实施某一违法为目的，但其手段或结果又构成其它违法形式的情形圆，最后 是“想象竞合违法一，“就是指行为人的一个违法行为同时触犯多个法律规定的 情形一 。 可见，将一事不再罚研究引向深入的关键在于科学回答上面三种特殊情形 是应按一事还是数事处理的问题，而回答这个问题的关键在于研究方法上的转 换。 长期以来，行政法学界对法学方法问题缺乏足够的关注，欠缺方法论上的 自觉，没有意识到很多研究方法都有特定的适用规则或条件，因而常常发生人 为扩大其适用范围的现象，一事不再罚研究就是这方面得典型。一直以来，人 们在回答“想象竞合违法 、“牵连违法一以及“连续违法 是否属于“一事 时，基本上都是以特定的法律原则作为推理论证的大前提的。应用法律原则解 决问题是一种重要的法学方法，但却不是一种万能的方法，它有自己的特殊的 规则，这是由法律原则自身的性质所决定的。法律原则的背后是利益和价值， 每个法律原则所反映的利益和价值各不相同，所以在具体应用过程中，原则之 间的冲突不可避免。如为了实现社会正义原则，在一定程度上就要以效率原则 国朱新力：论一事不i l f 罚原则，载法学2 0 0 1 年第l l 期。 曲朱新力：论一事小l i f 罚原则载法学2 0 0 1 年第l l 期。 。杨海坤、章，占远：中国行政法皋奉理论研究，北京大学 f ；版社2 0 0 4 年版，第2 8 9 页。 d 关十法律原则适用规则的详细论述，参见戚渊等着法律论证j 法学方法 ，山东人民l i ；版社2 0 0 5 年版。 第1 9 4 一1 9 7 页 山东人学硕。 ：学位论文 的牺牲为代价。所以，应用法律原则解决具体问题首先都会面临这样一个难题 当原则之间发生矛盾和冲突时如何确立优先选择的标准。为了解决这个问 题，人们设计了两种方案，一是排序，即通过排序确立法律原则的位阶，从而 构建原则体系的理想方案。这种方法要以对法律原则所代表的利益和价值进行 数量分析为基础，但法学家却无法像数学家那样进行精确的定量思考。因而， 除了一些十分明显或为人们所公认的情形之外，排序方法几无用武之地。在行 政法上，并不像民法上那样存在。诚实信用 的“帝王条款 ，人们对行政法律 原则之间的位阶关系也少有统一的认识，所以，排序方法对行政法律原则之间 的冲突几乎无能为力。除了排序之外，在个案中之法益衡量是确定优先选择标 准的另一种方法，它适用于排序方法不能起作用的地方，但却需要结合个案具 体情况来适用。 具体到一事不再罚研究中，如果要通过运用法律原则来回答前述三种特殊 情形应该按一事还是数事处理的问题，那么解决原则之间的冲突就是推理论证 的第一步。但对于上述两种确定优先选择标准的方法而言，排序方法只能适用 于一些十分明显或为人们所公认的情形，而对于行政法律原则之间的位阶关系， 人们少有有统一的认识；对于个案中之法益衡量方法来讲，它要结合个案才能 发挥作用，显然不适合于解决具有普遍意义的理论问题。这就说明了应用法律 原则来研究“连续违法一、“牵连违法一与“想象竞合违法一是否为一事是不合 适的。 法律原理是对法律上之事理所作的具有说服力的、权威性的阐释，是法律 原则的理论根据，与后者相比，从原理出发研究问题是一种更加根本的思路。 处罚正当性理论回答了什么样的行政处罚才是正当的问题，是行政处罚的基本 原理，也是构建处罚原则的起点，更是一事不再罚原则的理论根基。所以，本 文第一部分将对行政处罚的正当性问题进行粗浅的研究，以为第二部分对一事 不再罚的理论分析打下基础。除了对一事不再理的运行机制作一个简单勾勒之 外，本文第二部分还将立足于比较分析的方法，对一事不再罚与一事不再理和 禁止重复评价作简单对比。本文最后一部分将立足于生态分析的方法，对一事 不再罚的制度生态环境作简要论述。 关于法律原理j 法律原则之间的关系的较为详细地论述，参见戚渊等着法律论证与法学方法，山东人 民j j 版社2 0 0 5 年版，第1 7 7 负。 2 山东大学硕上学位论文 一、一事不再罚的理论根基 ( 一) 、处罚正当性理论的历史演进 什么样的行政处罚才是j 下当的? 对于这样一个问题，古今中外的学者都没 有正面、系统地回答过，但这并不代表它在法律思想史上没有答案，它们隐含 在刑罚正当性理论中。做出这样的判断不仅是因为很多学者使用的刑罚概念本 身就涵盖了行政处罚，更因为二者在本质上是相同的。 从历史上看，行政处罚是从刑罚中分离出来的，但这种分离是大陆法系国 家特有的历史现象，。在普通法系国家和地区，违反行政法义务，依法应受人身 罚和财产罚的行为即属犯罪，应由法院判处刑罚。但是，法院对行政法义务违 反者判处的刑罚分为两种形式。一种是由法院按照刑事诉讼法规定的程序对违 法者判处的刑罚：另一种是由法院按照刑事诉讼法以外的简易程序判处的、刑 法典以外的其它法律规定的较轻的刑罚。从比较法的角度束看，这种由法 院适用简易程序对行政违法行为判处的刑罚与德国、意大利、奥地利等大陆法 系国家的行政处罚有异曲同工之妙一。所以，在英美法系，行政处罚处于“有 实无名 的状态，尚未从刑罚中分离出来，仍处于刑罚概念的统摄之下。 在大陆法系国家，理论界就行政处罚和刑罚在本质上是否相同的问题展开 了热烈争论，并且形成了“同质论一和“异质论 两大学说。 “同质论 认为，行政处罚与刑罚一样，都是对人民之处罚，在本质上都 是对人民权利之限制；而“异质论 则认为，与刑罚相比，行政处罚并无道德、 伦理之非难性。而纯粹是为行政目的面设。回 “异质论一不是一种科学的理论。首先，它阉割了行政法律与道德之间的 密切联系，这主要体现在以下二个方面。其一。“异质论一忽略了道德对行政法 律立法的指导作用。法律规范中贯穿着道德精神，很多法律规范都是直接依据 道德原则或规则制定的，行政法律立法也是如此，中华人民共和国治安管理处 罚法第6 5 7 0 条对有伤社会风化行为的处罚规定就是这方面的典型。锄所以， 。冯军：行政处罚法新论。中国榆察i 叶 版社2 0 0 3 年版，第4 0 页。 。参见陈新民 中国行政泫学原理，中国政法人学 l i 版社2 0 0 2 年版，第2 1 3 2 1 4 页 。其中第6 5 条足对妨害，体管理行为的处罚规定。第6 6 - 6 7 条是对卖淫、嫖娼行为的处c 3 规定，第6 8 6 9 条是对与淫秽物品、淫秽信息传播有关的行为的处罚规定。第7 0 条足对赌博行为的处罚规定 3 山东人学硕i ：学位论文 相对人因违反行政法律规范而遭受行政处罚并非不具有道德伦理上的非难性， 简单的认为行政处罚并无道德、伦理之非难性是欠妥的。其二，“异质论 忽略 了行政法律对社会道德发展的促进作用。法律有促成社会道德发展的重要作用， 不仅很多法律规范经过长期的实施，会成为社会伦理道德规范的重要内容，比 如法律关于男女平等的规定，而且随着一国法治水平的提高，遵守法律也会成 为社会道德规范的重要内容，在我国，最近提出的“八荣八耻 就把遵纪守法 列为重要内容。所以，简单的认为暂时无道德、伦理非难性的的行政处罚将来 同样如此也是不科学的。其次，从“异质论 的理论源头上来看，这种观点也 是值得商榷的。德国法学家戈特施密特是“异质论一的首倡者，在1 9 0 2 年出版 的 ，山东人民出版社2 0 0 2 年版，第4 2 4 - - 4 3 1 页 1 3 山东人学硕l 二学位论文 社会实践的关系。一种“人的模式 不仅要经得起理论上的推敲和实践的检验， 更要根据实践的发展不断调整、完善。 假定“人的模式 是人文社会科学研究的通例，法学也有自己的“人的模 式 。运用个人主义方法论研究惩罚正当性的起点就是要明确法律上的“人的模 斗， a 0 经济人假定是亚当斯密创建的一种经典的经济学上的“人的模式 。他认 为，经济活动的主体可以被视为经济人，它有三个基本特征：一是完全理性， 既有正确认识事物并做出正确决断的能力；二是完全意志力，即能控制自己的 行为，这是曝持自己利益的必备条件；三是完全自利性，即在活动中只考虑自 身利益。该理论一经提出，便迅速突破了学科界限，深刻影响了其它很多学科 对人的看法。 法学学科对人的看法也深受亚当斯密的影响，直到今天，谈论 法律上的“人的模式 还绕不开经济人假定。 当前，以波斯纳为代表的理性选择经济分析学派提出了人们都是其自身满 足的理性的最大化者的命题，主张法律上的人同样也是经济人，而以哈佛大学 的焦尔斯教授、芝加哥大学的秀斯坦教授以及康乃尔大学的查德塞勒教授为 代表的行为经济法学则持相反的观点。行为经济法学是行为经济学的法律化， 后者是通过实验心理学方法研究人类的经济行为的学科。与以往的经济学派相 比，它反对“假设 ，力图把经济学建立在可靠的试验基础上。行为经济学通过 实验发现，经济人假定并不符合现实。首先，人们的认识过程中存在诸多偏见 和扭曲，这说了人并不具备完全理性：其次，有时候个人即使知道了什么是最 好的，但由于自制力的原因，也不会采取这种措施，这说明人并不具备完全的 意志力：最后，很多时候个人并非只考虑自己的利益，这说明人并非是完全自 利的。作为行为经济学的法律化，行为经济法学同样否定法律上的人是经济人， 认为法律上的人只有有限理性、有限意志力，并且只是有限自利的。 “人的模式 理论来源于实践，又要接受实践的检验。经济人假定产生于 “消极自由”芜蔓的2 0 0 多年前，那是一个“人人都应自求多福 的时代，与 今天“积极自由 受到高度重视，个人需要国家“生存照顾 锄的时代现实发生 。参见徐固栋民法私法说还能维持多久，载( 法学2 0 0 6 年第5 期。 。比如在政治学领域，直到今天，还有相当一部分学名孥持政治人就足政治市场中的经济人的观点。参见 刘志伟论政治人理性从经济人理性比较分析的角度，中因 会科学 版 2 0 0 5 年版，第3 页。 卿福斯多大语，参见陈新民公法学札记，中国政法人学f ：版社2 0 0 1 年版第7 3 页。 。福斯多犬语，参见陈新民公法学札记： ，中国政法人学j i ；版社2 0 0 1 年版，第7 3 - 贞。 1 4 山东人学顾一i ：学位论文 脱节是必然的。“经济人一是。强而智 的人，而现代社会是一个风险社会，不 确定因素日益增多，个人日益脆弱，在这种时代背景下，再将法律上的人假定 为“全知全能 的经济人，不仅过于乐观，也无法解释社会保障制度的不断发 展以及消费者权益保护法的同益完善。时代巨变决定了经济人假定需要修正， 但行为经济法学给出的建议却不能采纳，原因主要有以下两点。首先，行为经 济法学要求“人的模式 必须与现实完全一致，这就消解了。人的模式 存在 的意义。人的模式之所以有价值，首先就在于它是一种理论抽象，是一种“片 面的深刻 ，“科学工具的价值是不能以其假设的现实程度来衡量的，重要的是 这些假定是否简单明了，是否有效，以及两者之间的关系如何。接近现实当然 是求之不得的事，但是，假定的现实性反而会增加其复杂性，从而损害它的实 证效果一。其次，法学界接受这种观点无疑于自掘坟墓。行为的可预测性是法 律调整的前提之一，但对一个只有有限理性、有限意志力并且是有限自利的人 的行为进行预测是不可能的，在此意义上，可以说行为经济法学是法治的掘墓 人，对于法治状况尚且不尽如人意的的我国来讲，这一点尤其需要注意。 西蒙的有限理性理论是行政管理学界修正经济人假定的成功尝试。在扬弃 经济人假定的基础上，西蒙指出，“知识的不完备性，对困难的预见、可能行为 的范围等都决定了理性只能呈现为有限理性 ， 传统的经济人假定过分夸大了 人的理性能力，这是导致其失败的根本原因。所以他认为，人应该被假定为拥 有按照自己利益行动和解决问题的能力，但却只有有限理性。西蒙的理论不仅 享誉行政学界，并为他赢得了诺贝尔奖，并且对其它学科也产生了深远的影响， 并日益为我国法学界所接受。 所以，法律上的人与经济人一样，也应该被假定为具有完全的自利性、完 全的意志力，只是并不具备完全的理性能力而已。 3 、报应( 正义) 民意的抉择 如前所述，在宪政民主的框架下研究惩罚的正当性问题，实质是要研究人 们会把什么样的惩罚权让渡给国家的问题，根本上是要把握民意所在的问题。 这就要求研究回到个人，借助个人主义方法论重现民意汇集的过程。 母i 法】亨利勒们日：荚国新自由主义经济学，李燕生译，北京人学版社1 9 8 3 年版，第2 6 页。 。【法】保罗两蒙：管理行为，北京经济学院f i i 版社1 9 8 8 年版，第8 l 页。 够当前我国法学界很多学者都倾向于认为法律i 二的人戍该是自限理件的人，代表性的论文包括刘志刚：电 宪主义语境下的人性分析，载现代法学2 0 0 6 年第5 期；叶传星；论法治的人性基础，载天津社 会科学 1 9 9 7 年第2 期。 山东人学硕f ：学位论文 法律上的人是完全自利的，并有完全的意志力，这就决定了个人利益最大 化是其行为的最高准则。这样看来，人们只会把对自己最有利的惩罚权让渡给 国家，能在最大限度上契合个人利益的惩罚才是j 下当的惩罚。相对于其它两种 理论，“报应论 与个人利益的契合程度更高。 首先从“报应论 与“预防论 的比较谈起。“预防论 认为惩罚的正当性 在于其能以最小的损害预防将来的违法犯罪，保护社会利益。与强调惩罚的正 当性在于其是违法犯罪所应得的“报应论 相比，“预防论 突出社会整体利益， 强调社会秩序，把个人作为手段而不是目的，无疑于个人主义方法论的精神内 核相冲突，注定难获个人的青睐。具体而言，主要有以下几方面的原因。首先， 与“报应论 相比，“预防论一虽然通过强调预防违法犯罪回应了个人对安全和 秩序的心理渴求，但人的有限理性决定了在很大程度上，预防只能是水中月、 镜中花，刻意去追求并不现实。历史上的实践也证明了这一点。如此说来，个 人是否会同意国家把宝贵的权力资源浪费在这个并不现实的目标上本身就是个 问题，毕竟，不仅权力来源与个人的让渡，权力运行的成本最终还要由个人承 担。而报应不仅更现实，而且在很大程度上也能回应人们对安全和秩序的渴求。 与“预防论 相比，“报应论”除了同样可以通过作用于人的成本收益分析 机制从而使人自觉避免违法犯罪以外，还可抚平受害者及其家属的心理创伤， 从而避免他们的报复举动。其次，与“报应论 相比较，“预防论 不仅目标不 够现实，更会让个人处于遭受不公平待遇的危险之下，这主要体现在以下三个 方面：当个人不幸成为受害者或受害者亲属时，很可能会遇到施害者受到的惩 罚低于其应得的惩罚的情形，这时个人就要体会因惩罚不公而产生的心理痛苦； 当个人由于理性有限导致认识出现偏差从而成为施害者时，又很可能会遇到受 到的惩罚重于应得的惩罚的危险；最后，个人还会面临无辜受罚的危险。虽然 作为施害者时，个人也可能从“预防论 中受益，受到的惩罚轻于应该得到的 惩罚，但却得不偿失，因为在一个风险社会和陌生社会里，个人违法犯罪的概 率要远低于成为被害者或被害者亲属的概率。相比较而言，“报应论 则因为将 个人视为目标而非手段，会使人们免遭这些不快。这些都是个人在让渡惩罚权 力的过程中不得不考虑的。 。需要说明的足。小完全理性使得每个人都在一定程度i ：处于。无知之幕”之后，这迫使个人在追求自身 利益最人化的过程中，必然荽充分考虑到各种最坏的情形