（宪法学与行政法学专业论文）社会公行政及其法律规制.pdf

摘要 随着社会的发展，非政府组织在政治经济生活中的作用日益扩大，一些社团 组织、志愿者组织等开始通过合作、协作等方式与政府一起合力实施对公共事务 的管理，政府不再是行使公共权力的唯一主体，非政府组织对公共管理权力的参 与和承载已经成为公共行政中的一个引人瞩目的亮点。伴随着这一过程，社会公 行政逐渐浮出水面。相应的，各国行政法学也逐渐开始将国家行政以外的社会公 行政纳入其范围，研究社会公行政在行政法上的定位、在社会生活中的权利与义 务等与其存在和发展密切相关的问题。在我国，随着行政改革的不断深入，非政 府组织行使公共权力的现象日益普遍，管理模式的多元化发展对现有行政模式产 生了一定的冲击，越来越多的人认识到了非政府组织的重要性，对非政府组织的 研究开始走向深入。但是由于我国的行政法学研究在很长一段时期内是以国家行 政为核心，行政法在实施过程中依旧倾向于“管理法 和“控权法”，国家对非政 府组织的态度总体上还是以限制为主。现行的行政法律存在着对于非政府组织的 性质认识不清、对其与政府的关系界定不明、对于非政府组织缺乏足够的法律控 制等问题，社会公行政在发展过程中衍发的各种问题都亟待得到法律上的回应。 本文是对社会公行政及其法律规制研究的一次尝试，以市民社会理论的演化 为基础，通过对社会公行政含义的厘清、范围的划分、法律性质的分析来界定社 会公行政的概念，通过分析与非政府组织相关的法律法规来寻求社会公行政存在 与发展的合法性基础，并围绕非政府组织在行政法中的权力运作机制和法律关系 等几个重要方面，对社会公行政法律规制的基本问题进行一些探讨。本文认为， 社会公行政的产生是经济体制改革和政治体制改革的必然结果，它在发展中暴露 出的自身不可回避的缺陷使得对其的法律规制势在必行。然而，目前我国对社会 公行政的研究还处于初级阶段，社会公行政的法律规制无论在各方面都存在欠缺， 远远不能满足我国社会公行政发展的现实法律需求。针对这些问题，本文通过对 比国外公行政领域法律规制状况，指出我国社会公行政目前存在的缺陷，并提出 我国现阶段可以选择的法律规制途径。 关键词：非政府组织；社会公行政；政府失灵；市场失灵；法律规制 a b s t r a c t a l o n gw i t ht h es o c i a ld e v e l o p m e n t ，n o n 。g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o ng r a d u a l l yp l a y s a ni m p o r t a n tr o l ei np o l i t i c a la n de c o n o m i cl i f e s o m ea s s o c i a t i o no r g a n i z a t i o n s ，a sw e l l a ss o m ev o l u n t e e ro r g a n i z a t i o n ss t a r tt oi m p l e m e n tt h ep u b l i cm a n a g e m e n tf o rp u b l i c b u s i n e s sb yt h ew a yo fc o o p e r a t i n gw i t hg o v e r n m e n t t h i sm e a n st h eg o v e r n m e n ti s n t t h e m o n o p o l y w h i c he x e r c i s e st h e p u b l i cp o w e ra n ym o r e ，n o n 。g o v e m r n e n t o r g a n i z a t i o na l s oo b t a i ns o m ep u b l i cm a n a g e m e n tp o w e r ，i tp a r t i c i p a t e si n t h ep u b l i c a d m i n i s t r a t i o na n dh a sa l r e a d yb e c o m et h es t i r r i n gf o c u si np u b l i ca d m i n i s t r a t i o n a c c o m p a n yw i t ht h i sp r o c e s s ，t h es o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o ng r a d u a l l ya t t r a c tp u b l i c a t t e n t i o n m o s to ft h em o d e r nc o u n t r i e sb e g a nt ob r i n gt h es o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n i n t oi t ss c o p ea n ds t u d yi t sp o s i t i o n 、i t sr i g h ta n do b l i g a t i o n i ns o c i a l p u b l i c a d m i n i s t r a t i o na sw e l la ss o m eo t h e rc l o s e l y r e l a t e dq u e s t i o n sw h i c hw i l l a f f e c ti t s e x i s t e n c ea n dd e v e l o p m e n t i no u rc o u n t r y , a l o n gw i t ht h ec o n t i n u o u s l yt h o r o u g h a d m i n i s t r a t i o nr e f o r m ，n o n - g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o ne x e r c i s i n gp u b l i cp o w e rb e c o m e s ad a yb yd a yc o m m o np h e n o m e n o n b e s i d et h i s ，t h e d i v e r s i f i e dd e v e l o p m e n to f m a n a g e m e n ts t y l ea l s op r o d u c e dc e r t a i ni m p a c tt ot h ee x i s t i n ga d m i n i s t r a t i o nm o d e ， m o r ea n dm o r ep e o p l er e c o g n i z et h ei m p o r t a n c eo ft h en o n 。g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n ， a n dt h er e s e a r c ha b o u tt h en o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o nt e n d st o w a r d sd e e p e n i n g b u t t h e r ei saf a c tw h i c hw es h o u l dr e a l i z ei s ，a st h es t u d yo fa d m i n i s t r a t i o ni no u rc o u n t r y t a k e sn a t i o n a la d m i n i s t r a t i o na si t sc o r ei np r e - p e r i o d ，t h ea d m i n i s t r a t i o nm e t h o ds t i l l k e e p si n c l i n i n gt o w a r d s m a n a g e m e n t a n d “c o n t r o l ”，t h eg o v e r n m e n ts t i l l t a k e sa n o l d f a s h i o n e da t t i t u d et o w a r d st h en o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n t h i sa t t i t u d er e s u l ti n s o m ep r o b l e m sw h i c he a g e r l y n e e dt h e j u r i d i c a lr e s p o n s e ，s u c h a s ：让i e m i s u n d e r s t a n d i n go ft h en o n - g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n ，t h e m i s s t a t e m e n t o fi t s c h a r a c t e r ，t h el a c ko fe n o u g hc o n t r o lt ot h en o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o ne t c i nt h i st e x t ，w et r yt or e s e a r c ho nt h es o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n ，b a s i n go nt h e c i t i z e ns o c i e t yt h e o r i e s 、t h ea n a l y s i sa n dd e m a r c a t i o no ft h es o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n ， w ew a n tt og a i nac l e a rd e f i n i t i o na b o u tt h es o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n f u r t h e rm o r e ， w ew i l la n a l y s i si t sl e g i t i m a c yf o u n d a t i o n ，a n dd i s c u s ss o m eb a s i cp r o b l e m sw h i c h r e l a t et ot h el e g a lr u l eo ft h es o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n i no u ro p i n i o n ，t h ee x i s t e n c e o fs o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o ni st h ei n e v i t a b l eo u t c o m eo ft h ee c o n o m i cs y s t e mr e f o r m a n dp o l i t i c a ls e t u pr e f o r m ，t h eb l e m i s hw h i c hi te x p o s e s i nt h ep r o c e s so fd e v e l o p m e n t m a d et h el a wr u l es e e m sb ei m p e r a t i v eu n d e rt h es i t u a t i o n h o w e v e r , c u r r e n t l yo u r l l c o u n t r y sr e s e a r c ho ns o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o ni ss t i l l o na ne n t r y l e v e l s t a g e ，t h e l a wr e s t r i c t i o no nt h es o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o ni ss t i l lf a u l t ya n df a rf r o ms a t i s f i e s t h er e a l i s t i cn e e do ft h ed e v e l o p m e n to fs o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n a i ma tt h e s e p r o b l e m s ，w ec o n t r a s to u rc o u n t r y sc o n d i t i o nw i t ho t h e r s ，p o i n to u tb l e m i s ht h a t c u r r e n t l ye x i s ti no u rc o u n t r y ss o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n ，a n dp u tf o r w a r dr u l e sa n d r e g u l a t i o n sp a t hw h i c ho u rc o u n t r yc a nc h o o s ei nc u r r e n ts t a g e k e yw o r d s ：n o n g o v e r n m e n to r g a n i z a t i o n ；s o c i a lp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n ；m a r k e t m a l f u n c t i o n ；s t a t ef a i l u r e ；l a wr e s t r i c t i o n i i i ) 亡1 一 刖舌 一、问题的提出 纵观人类社会的发展历程，特别是自国家产生之后，政府与市场作为社会生 活的两个基本要素，无时无刻不在发挥着巨大的作用和影响：政府作为一个社会 的主宰力量，解决了人们的合理需求和社会矛盾；而市场作为一种后生力量，则 维持着社会机制的顺畅运转。表面上看来，似乎有力的政府和发达的市场就是一 个社会可持续发展的全部动力。但是，长期的社会发展实践证明，无论是政府还 是市场，都不可避免的有着其自身的局限性，仅仅依靠政府和市场两个要素是难 以维系社会的均衡及和谐的，国家和社会之间必须存在一个起缓冲作用的互动合 作与交往的领域来弥合政府与市场间力量的不足，而这一领域正是非政府组织活 跃的地带。大量的非政府组织在社会领域里承接了政府的一部分公共职能，从一 定程度上遏制了公共服务的官僚化，弥补了市场提供公共物品的不足，为市场中 分散主体的自由结社提供了自我组织的空间及自律协调的机制。非政府组织的存 在从一定程度上协调了社会矛盾，推动了政府权力结构调整的进程，表现出了其 存在发展的现实合理性。 随着越来越多的政府职能通过各种方式被转移到非政府组织的手中，非政府 组织在社会政治经济生活中的作用日益扩大。政府不再是行使公共权力的唯一主 体，非政府组织对公共管理权力的参与和承载已经成为公共行政中的一个引人瞩 目的亮点，社会公行政逐渐浮出水面。社会公行政的出现既推动了传统的政府与 公民间关系的改变，促进了一种互动合作的新型关系的形成；也对行政法产生了 巨大的影响，给传统的法制理论及实践带来极大冲击。具体来讲，社会公行政的 产生和发展，对传统行政法理论的冲击主要有：首先，对行政法学的研究范围的 冲击。随着公共事务的管理权力不断的向非政府组织的转移，政府垄断公共物品、 国家行政一统天下的局面被打破，政府不再是行使公共权力的唯一主体，非政府 组织也享有部分公权力，这使得传统的行政法研究范围遭遇挑战。伴随社会公行 政的进一步发展，是否应将非政府组织纳入行政法规制和调整的范围，成为现有 行政法学面临的一个现实问题。其次，对行政主体理论的冲击。当前非政府组织 在行政法上仍处于一个模棱两可的位置，传统行政法学一直以国家行政机关为研 究对象，非政府组织的地位和权力来源在行政法上缺乏系统明确的规定。而在政 府不断放权，非政府组织越来越多的管理公共事务的今天，究竟该如何确立其在 行政法上的地位，行政主体的内涵和外延是否应该有所扩展，这是现代行政法学 在发展中必须解决的一个问题。再次，对公共行政范畴认识的挑战。以往的“公 共行政”局限于“国家行政”，现代社会中非政府组织对公共管理职能的承担和行 使使得传统的“公共行政”的范畴略显狭窄，“公共行政”有必要将非政府组织的 这种对社会公共事务进行管理的权力纳入其概念范畴，以适应实践发展的需要。 最后，对行政法律责任界定的挑战。非政府组织在管理公共事务的过程中行使着 一定的公共权力，相应的也应当承担一定的责任。但传统的行政法只规定了国家 行政机关及其工作人员的法律责任，而对于国家行政机关之外的主体行使公共权 力的行为并未规定相应的责任。究竟应该如何规制非政府组织管理公共事务的行 为，如何切实实现非政府组织管理公共事务活动中的权责相统一，这是现代行政 法发展中需要解决的实际问题。总之，社会公行政虽然是一个新生事物，并且实 践也证明了它存在的合理性，但是其合法性基础仍然不够略固。今后，应该如何 确立其行政法上的定位、如何界定它在社会生活中的权利与义务、如何通过行政 法对其行使公共管理权力的行为进行规制和调整，这些都对传统的行政法学提出 了极大的挑战。 二、国内外研究状况 总体而言，西方国家对于非政府组织及其活动规制的研究要比中国深入得多。 非政府组织在西方各发达国家里发展势头迅猛，与非政府组织活动相关的各项法 律规制措施也相对周密细致。我国对非政府组织及其活动的研究还是近年来的事， 研究活动在不同的学科领域，发展很不平衡。在法学领域，学者们的研究主要围 绕非政府组织立法的必要性、非政府组织立法的具体架构以及非政府组织法律定 位等方面的问题展开，如黎军博士首次从行政法角度系统的对行业组织诸多问题 进行了探究。分析了行业组织在行政法律关系中的地位和作用，探讨了行业组织 与政府及社会成员之间形成的各种行政法律关系，及它们体现在不同关系中的权 利和义务，明确了行业组织在政府和公民之间所起的中介作用。鲁篱博士就我国 行业协会自治的现状进行了揭示、解释和前瞻，他肯定了自治是行业协会最本质 的特征和最基础的结构性条件，在充分支持行业协会经济自治的立场上，运用多 学科的知识，对行业协会经济自治所涉及的诸多关联问题进行了深入探讨。金晓 晨老师运用比较研究和实证分析的方法，从中国商会与行业协会的发展现状入手， 分析目前商会与行业协会发展进程中所存在的突出问题及造成这些问题的原因， 并通过与各国商会与行业协会的法律制度及实践的比较研究来阐述如何通过立法 构建适应中国市场经济的商会和行业协会法律制度。蔡磊博士侧重从经济法角度 探讨非营利组织的法律问题，强调建立一个独立、专业、透明的非营利组织法律 环境，强化非营利组织的自律规范。他归纳了非营利组织的属性，探讨了非营利 组织的社会功能和社会责任作用机制，从组织形态、管理机构、成立条件、成立 方式等方面论述了非营利组织的主体资格法律制度、结构与运作法律制度。应松 v 年教授对非政府组织法制进行了全景式的勾画，指出了非政府组织的存在和产生 的两大动力，即内在动力一公民参与社会管理的能力：外在动力一社会事务管理 的需要。并在此基础上进一步分析归纳了非政府组织在法学领域需要解决的一些 其他相关问题。除此之外，学界还有一些对非政府组织的存在发展具有积极的指 导意义的理论专著，如李龙教授等的论结社自由权分析了结社自由的历史演 变，阐述了结社自由的意义及限制，并专门论述了结社权与不结社权等新的理论。 姚魏老师的行业协会的行政诉讼法律地位以中国足协与俱乐部之间的纠纷为 起因，辨析了行业协会与其成员之间的关系以及所行使权力的性质，评析了司法 机关对几起案件的处理，提出了行业协会可诉的观点。谢海定老师的中国民间 组织的合法性困境通过对安徽、深圳等地民间组织的生存状况调查，对比我国 民间组织管理法和管理体制，指出了其中的弊端和改革思路。张继红老师的非 政府组织法律规制问题研究提出了对非政府组织进行法律规制的意义和原则。 从客观的角度来看，目前我国法学界关于非政府组织理论的研究尚处于起步 阶段，对非政府组织法律基础理论的研究尚未深层次的涉及到核心问题。对非政 府组织规制问题受行政管理思维的影响严重，独立的法律思想不够鲜明，跟不上 法律实践的需要。现行的行政法律存在着对于非政府组织的性质认识不清、对其 与政府的关系界定不明、对于非政府组织缺乏足够的法律控制等问题，我国的法 治状况仍跟不上非政府组织蓬勃发展的态势，因政府职能转换、各种社团勃生而 衍发的各种问题仍都亟待得到法律上的回应。 三、本文的研究方法 就研究方法而言，本文将以各类文献资料为基础，结合历史分析、语义分析、 综合比较等具体研究方法，利用法学、政治学、哲学、社会学等多学科知识，结 合中外法学家的观点和中国实际开展探索研究。 第一，历史的方法。即以历史的发展为导引，以史实材料为基础和内容，开 展理论研究。本文在开篇部分以历史的方法为指导，描述了市民社会理论的演进 过程，为整个文章的理论发展提供了有史可循的理论基础。 第二，概念分析的方法。本文在对社会公行政展开论述前，首先明确了与之 相关的一系列概念，结合学界的各种结论界定了非政府组织的含义；通过对“行 政”一词的逐层分析厘清了公共行政与私行政的范围；通过对公共行政的概念分 析将其包含的社会公行政从国家行政中分离出来，从而为后面的论述打下了基础。 第三，比较的方法。在行文过程中，本文一直以比较的方式展开陈述。由于 社会公行政是一个相对新兴的研究领域，学界对于它的法律定位，社会功能，运 行机制，法律规制等还处在一个动态的研究阶段，很多理论尚未形成明确的定论， 因此，将国家行政作为参照系来开展对社会公行政的研究，有助于我们克服方法 v l 的片面和眼光的局限，提高研究效率。 第四，多学科综合的研究方法。本文在论述非政府组织的产生发展、社会公 行政的法律定位与法律规制时都考虑到了它们背后的历史原因、社会背景及政治 经济文化的发展等因素。综合运用多学科的知识研究问题，符合事物发展的客观 规律，是完整研究一个问题的基本途径。 第五，理论与实际相结合的方法。社会公行政的研究不能仅仅局限于其理论 本身，必须走将理论与实际相结合的路子，才能得出具备可操作性的结论。我们 应该注意理论研究的实际可用性，应经常将理论纳入实际的社会生活中，用实践 检验理论，让实践指导理论的发展方向，为理论的发展寻找切实的实践基础。 四、本文理论目标与结构安排 本文的理论目标主要为： 1 、拓展行政法学的研究范围，提高公行政的社会认可度。我国传统行政法学 的研究对象主要为国家行政机关及其行政活动，而实践表明，行政法应该是关于 公共行政的法，公共行政不仅仅为国家行政，还包括社会公行政。传统的行政法 需要进一步拓展其研究范围，通过一系列的规则设置和体系构建，来适应公共行 政的现实发展要求。通过厘清国家行政与社会公行政的联系和区别来准确界定两 者关系，预防国家行政对社会公行政的不当干预，提高公行政的社会认可度，保 障社会公行政的稳健发展。 2 、从区别于传统思维的角度出发，重新探讨国家与社会、政府和公民间关系。 传统的行政法学着重于对国家与社会、公民和政府间关系主体的分析研究，忽视 了对国家与社会、政府和公民间中间领域作用的探究，使得与这一中间领域相关 的很多问题被行政法学界忽视。本文试图突破传统行政法学的思维定式，通过对 非政府组织及其公共事务管理活动的分析来探讨国家与社会、政府与公民间的双 向互动模式，界定国家与社会、政府与公民之间的动态关系。 3 、通过对行政法学相关范畴的探讨凸显限制政府权力，规制非政府组织行为 的重要性。本文试图通过界定公共行政的内涵、分析公行政运行机制、法律性质 和法律关系来凸显限制政府权力、创建适合社会公行政发展的外在环境的必要性， 在此基础上，通过分析社会公行政在实际运作中可能出现的缺陷与不足来说明对 社会公行政行为进行规制的重要性以及具体的规制原则和方式，从而在拓展行政 行为范畴的同时有效遏制公权力的滥用，保护相对人合法权益，确保国家行政与 社会公行政的适度平衡，将行政法的研究视野真正拓展至对与社会公行政相关的 法律现象与法律问题的全面研究上来，切实将行政法定位为关于公共行政的法。 本文共分为四章，第一章从社会公行政产生的理论渊源入手，首先分析了市 民社会理论的演进过程，改变了传统的对社会划分的认识，并在此基础上，结合 v i i 政府失灵和市场失灵理论，指出了非政府组织的兴起是政府与市场关系演变的一 种必然结果和体现。接着，对行政、公共行政和私行政等概念进行界定，在厘清 彼此的区别和联系的前提下，引出社会公行政的概念并对其范围、特征、内涵与 法律性质做出描述。在第二章中，通过对国内外的公共行政进行对比研究来总结 我国现阶段行政法领域中公共行政的发展状况，借鉴国外先进的经验指出我国公 共行政存在的合理基础和未来发展所具备的有利的外部环境和法律依据。第三章 是对社会公行政的运行机制和法律关系的研究，首先分析了社会公行政的权力来 源，从而为下面对于其权力运行机制的分析展开铺垫。其次，通过与行政机关、 法律法规授权的组织之间关系的界分明晰了社会公行政的权力运作主体，并在此 基础上详细分析了其客体和内容，最终阐明社会公行政的法律关系。第四章指出 了非政府组织行使公共权力时存在的不足，由此得出对于社会公行政进行法律规 制的必要性，归纳了法律规制的指导原则，并围绕着这个原则从立法、行政、司 法等多个角度探讨如何对社会公行政进行法律规制。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新 的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意。 作者签名：圄蝼 日期： 2 望嗑：刍：圣坌 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定。 作者签名：因噬 日期：避：s ：垫 第一章社会公行政的概念界定 一、社会公行政的理论渊源 ( 一) 市民社会理论的演变 对社会公行政理论的研究是在市民社会的语境之下进行的，非政府组织的兴 起、社会公行政的蓬勃发展与市民社会理论从两分法到三分法的演变与有着密切 的关系。因此，在这罩我们首先对市民社会理论的发展历程做一个简要的回顾。 市民社会是西方法学历史文化的产物。十七、十八世纪，在新兴的资产阶级反抗 封建专制的统治过程中，市民社会理论得到了巨大的发展，其中最具代表性的是 黑格尔的市民社会理论。在黑格尔的著作法哲学原理一书中，他首次清楚地 表达了国家与社会之间的区别，黑格尔认为，市民社会存在于家庭和国家之间， 它以国家的存在为前提，国家决定着社会。黑格尔是第一个比较系统地、完整地 提出市民社会理论的人，但是，由于受客观唯心主义的局限，他的理论依然存在 极大的缺陷，他颠倒了的国家与市民社会的关系，认为市民社会应当从属于国家， 接受国家的领导和道德的旨意。马克思则在继承发展黑格尔理论的基础上，从唯 物辩证法的角度出发纠正了黑格尔的错误结论，马克思认为：国家和社会之间的 关系是社会决定国家，而非国家决定社会。他指出：“家庭和市民社会本身把自己 变成国家。它们才是原动力。可是在黑格尔看来却刚好相反，它们是由现实的理 念产生的，政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存 在，它们是国家的必要条件。圆传统的两分法理论强调国家与社会的分离，对于 保护公民权益、防止国家专权发挥过重要的作用。然而，由于国家权力的日益扩 张，政府干预社会和经济的广度和深度都在加强，公民与国家之间的矛盾不断激 化。两分法理论逐渐被认为是对“国家与公民社会关系的一种过分简单化的描述”， 固越来越多的学者主张在国家和社会间存在一个中间领域，这一领域可以缓和国 家与社会间的紧张，促成它们在某种程度上的互动和融合。如哈贝玛斯就通过建 构“公共领域的理论来阐发他对市民社会的认知，在哈贝玛斯看来，市民社会 是一种独立于国家的“私人自治系统 ，它包括私人领域和公共领域，其中私人领 域是指由市场对生产过程加以调节的经济子系统，公共领域是指由各种非官方的 组织或机构构成的私人有机体。而以美国政治学家柯亨和阿拉托为代表的学者则 。马长山：国家、市民社会与法治，商务印书馆2 0 0 2 年版，第5 4 页。 。马克思恩格斯伞集第1 卷，第2 5 1 2 5 2 页。 【英】戈鹭怀特：公民社会、民主化的发展，廓清分析的范围，载何增科主编，公民社会与第三部门， 社会科学文献版社2 0 0 0 年版，第6 0 页。 i 提出了国家一公民社会一经济的三分法，他们认为：市民社会是“介于经济和国 家之间的社会相互作用的一个领域，由私人的领域( 特别是家庭) 、团体的领域( 特 别是自愿性的社团) 、社会运动以及大众沟通形式构成”。三分法的理论通过“市 民社会的概念把个人组织起来，克服个人主义的局限性，以集体的力量来对抗国 家权力，从而保护个人的自由和基本权利。因为个人总是弱小的，他无法依靠自 己的力量独自对抗强大的国家权力。为了能够掌握自己的命运，并使自己的声音 能为国家所倾听，个人必须组织起来，以集体的力量来对抗国家权力。” 这一理 论推进了一种新型的国家与社会关系的构建，这种关系区别于过去国家与社会相 分离、对立的关系，它使国家和社会在某种程度上有机联系在一起，为缓和国家 与社会的对立提供了一个中间地带，并且为公民个人对抗日益扩张的国家权力提 供了一种组织形式和途径。 ( 二) 政府与市场关系理论 政府与市场一直是贯穿于人类社会发展史上的两个至关重要的因素，如何界 定两者之问的关系始终是历代学者致力解决的难题，究竟应该采取市场主导的经 济模式还是政府主导的经济模式一度成为学界争论的焦点，历史上两者的关系一 直处于曲折的变化中，从重商主义学派主张的政府对社会经济生活的干预到自由 主义者强调的“管的最少的政府是最好的政府”，从凯恩斯主义的政府干预理论到 新保守主义对市场自我调节功能的重新强调， 每一次的迂回中，政府与市场的关 系都经历着变迁，获得了新的发展。 1 、市场失灵理论 资本主义自由竞争时期，自由经济学家鼓吹市场万能，古典经济学家亚当斯 密认为：在社会生活中虽然没有人统筹安排人们的生产、交换、消费和分配活动， 但人们却可在市场这一看不见的手的指引下达到资源的最佳配置，创造极大的社 会财富。这种理论指导下，人们也信奉“管得最少的政府是最好的政府 ，政府主 要在国防、征税、治安等有限范围内发挥作用。但是，随着自由竞争的市场经济 发展到一定阶段以后，人们逐渐发现，市场并非万能，也不是解决所有经济和社 会问题的惟一途径。有许多因素阻碍着市场按照理想化的方式运行，市场自身不 具有预示性、预测性，市场不能有效地提供非竞争性和非排他性的物品，也不能 自我满足使自己有效运转的各项条件。 针对市场面对这些问题时的无奈，学界提 出了市场失灵理论。市场失灵，即维持合乎需要的活动或停止不合需要的活动， 其价格一市场制度偏离理想化状态，致使市场对资源的配置出现低效率。 市场失 灵为政府对经济生活进行干预提供了经济学基础。 何增科：市民社会概念的历史演变，载中国社会科学1 9 9 4 年第5 期，第7 9 页。 郝思：非营利组织与民主，载刘军宁等主编：市场社会与公共秩序，三联书店1 9 9 6 年版，第7 7 页。 黎军：行业组织的行政法问题研究，北京大学出版社2 0 0 2 版，第1 8 页。 黄晓君：政府在社会中介组织发展中的角色定位，载广东行政学院学报2 0 0 2 年第6 期，第3 2 页。 柏良泽、何凤秋：社会中介组织角色定位的理论探讨，载北京行政学院学报2 0 0 0 年第5 期，第8 页。 2二 2 、政府失灵理论 因为市场的失灵，人们开始转而求助于政府对市场的干预和调控。进入2 0 世 纪以后，西方国家政府基本上都实现了国家权力对经济生活极大部分的控制。政 府规模和管辖事务范围都得到了迅速扩张。但是政府干预并非万能，政府在力求 弥补市场失灵的过程中，种种危机也频频发生：首先政府在机构和人员的扩张为 国家财政带来了沉重的负担；其次，政府组织形式的庞大和机构繁琐而僵化的办 事程序也严重影响和制约着政府行为的灵活和有效；再次，政府自身的自利性会 会影响在政府干预下的资源配置的最优化。种种原因都严重影响了政府作用的发 挥，政府失灵也逐渐得到人们的认同。政府失灵主要表现为政府的无效干预，即 政府宏观调控的范围和力度不足或方式选择失当，不能够弥补“市场失灵”，不能 维持市场机制正常运行的合理需要。或过度干预，即政府干预的范围和力度，超 过了弥补“市场失灵”和维持市场机制正常运行的合理需要。市场与政府的双重 失灵使人们不得不去寻找别的途径，非政府组织在政府和市场都不能满足公众多 样化需求的情况下应运而生。非政府组织在减轻政府负担、协调政府和市场主体 的交流以及缓解社会矛盾等方面有尤为突出的表现。“市场正常运转所必需的规范 体系，只能由外部提供并加以保障。这个外部除政府以外，一定意义上说， 就是非制度系统的社会的自组织，特别是自律、自治的组织。 这便形成了政府、 社会与市场三者之间的关系。具体而言，三者之间的关系可以界定为“市场经济 领域能自行解决的事务由市场解决；市场解决不了的可以由社会组织进行调整； 社会组织解决不了的再由国家干预。 社会公行政的概念规定 ( 一) 行政、公共行政、私行政的界分 “行政”是一个社会的和历史的概念，它在社会活动中产生和发展，在社会 历史发展的进程中不断发生变化。今天，作为一个科学范畴，行政一词的含义依 然众说纷纭。在现代汉语词典上，“行政 有两种解释：一是指“行使国家权 力 ；二是指“机关、企业、团体等内部的管理工作 法学词典中将“行政 解释为：“政府依法管理国家事务的活动。” 学界也有着众多关于“行政 的界定， 如美国学者古德诺认为“政策是国家意志的表达，行政是国家意志的执行，制定 赵利华：准政府组织的行政法定位及其权力规制，硕十论文，第7 8 页。 。廖礼华：国家与社会的演进关系，载经济与社会发展2 0 0 5 年第3 卷第6 期，第2 l 页。 郭道晖：权利的多元化与社会化，载法学研究2 0 0 1 年第1 期，第2 2 3 页。 国现代汉语词典，商务印书馆1 9 9 6 年版，第1 2 9 1 页。 法学词典，上海辞书出版社1 9 8 5 年版，第3 3 3 页。 3 政策是政治，执行政策是行政。”德国学者耶律纳克认为“行政者，乃包含立法、 司法以外之一切国家作用也。 我国学者认为：“所谓行政，就是国家行政机关为 实现国家的目的和任务而行使的执行、指挥、组织、监督诸国家职能。 “行政 在日常意义上即指行政机关，办指管理活动。行政可分为国家的行政和社会组织、 私人的行政。 等等。 综观一系列关于行政的定义，我们大致可将它们归入广义与狭义两个路子： 广义的“行政”界定将行政理解为一种组织职能，“认为行政是一种组织为完成共 同目标而进行的组织与管理活动，它存在于所有的社会组织中 。在此基础上， 广义的“行政 界定将行政划分为公共行政和私行政，并进一步将公共行政划分 为国家行政和社会公行政。如德国学者耶律纳克认为，行政是指“国家或者其他 公权力主体进行的、立法和司法之外的国家活动 。 王名扬先生在法国行政法 一书中提及“公共行政”时指出，公共行政的主体原则上是国家，因为行政是国 家的一种职能。但由于行政的内容复杂，管理的方式多样，除国家外，近代法律 还创造其他一些公共行政的主体，它们都属于公法人。 我国现在也已有不少学者 认为行政除了包括传统意义上的国家行政外，还应包括社会的公共行政。狭义的 “行政 界定的基本观点是：行政是国家行政机关对国家和社会公共事务的组织 和管理活动，公共事务的管理权专属于国家，国家是管理公共事务的唯一主体， 即“行政是国家的”。该观点忽视了存在于企事业单位、社会团体、社区组织中 的类似于政府管理公共事务那样的活动，没有看到国家行政与私人的和非政府组 织等的管理活动的区别。本文采用广义的“行政界定方式，认为行政可分为公 共行政和私行政，其中“公共 作为与“私相对的概念，表明公共行政的“多 数性 、“公共性”，它是与“赢利的 、“私人的行政相区分开来的，与私行政相 比，公共行政的特点在于：首先，它的活动主体是公共部门和公共服务机构，而 私行政的主体是一些私营组织、企业或机构；其次，它的活动目的是为公众提供 服务，满足公共利益。而私行政在很多时候的活动目的是为了经营自己的内部事 务追求私人利益；再次，公共行政在手段上可以采取强制措施，而私行政原则上 只能通过合同方式管理；最后，公共行政具有服务性和非营利性，而私行政则主 要以营利为目的。通过对公共行政特点的总结，我们可以知道，所谓公共行政， 就是指那些不以营利为目的，旨在有效地增进与公平地分配社会公共利益而进行 的组织、管理与调控活动。值得注意的是，实践中，公共行政与私行政之间的界 o 【美】f j 古德诺：政治与行政，于元译，华夏j l ；版社1 9 8 7 年版，第5 一1 3 页。 姜明安：行政法学，山西人民 h 版社1 9 8 5 年版，第4 页。 聊罗豪才主编：行政法论，光明日报出版社1 9 8 8 年版，第7 页。 石佑启：论社会公行政与行政法学范式转换，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 页。 铆【德】哈特穆特毛雷尔：行政法总论，高家伟译，法律出版社2 0 0 0 版，第5 页。 于名扬：法国行政法，中国政法人学出版社1 9 8 8 年版，第2 页。 o 许崇德、皮纯协主编：新中国行政法学研究综述，法律出版社1 9 9 1 年版，第3 0 页。 4 分并非泾渭分明，很多时候，我们难以说清政府与私营企业的权界。因此，在实 际考察与操作中，我们应以中立的历史眼光去动态的分析两者的界域。 ( 二) 公共行政的界分 国家行政曾一度被等同于公共行政，但在日常实践中，国家行政却并不能覆 盖社会公共事务管理的全部，除了国家行政外，还存在着一些非政府、非营利性 的组织，它们行使公权力对社会公共事务开展管理，弥补了国家功能的不足，我 们将这些非政府、非营利组织行使公权力管理社会公共事务的活动定义为社会公 行政。国家行政只是公共行政的一部分，公共行政还应包括非政府组织实施的社 会公行政。圆行政法调整的是公共行政，即既要调整国家行政，又要调整社会公行 政，这是行政为适应现实的需求所进行的转变。随着现代社会公共管理事务的发 展，越来越多的公共管理职能被政府转移给非政府组织，由此，“行政”由传统的 “国家直接运用行政权力实现行政目标 变为“通过多元主体参与合理配置国家 与社会之间的公共事务管理范畴以最大限度实现公共利益”。 与公共行政和私行 政的界分情况相似，国家行政与社会公行政之间也不存在明晰的分界，国家行政 与社会公行政的关系并非一成不变，正如英国学者邓赛尔指出的那样：“给国家 的和非国家的划分界限越来越被认为是使人分散注意力的和不相干的。 许多重要的政策领域中都有对制定或者执行一项计划起决定作用的决策集团， 参与者不仅是官员，还有实业家、学者和不同利益的代言人。这说明难以 把国家的组织与管理和非国家的组织与管理分开。如果这样做，就必定有矫揉造 作的成分。固 ( 三) 社会公行政的特征 通过上述对行政涵盖范围的逐层划分，我们厘清了行政概念的组成，扩展了 传统行政法对行政概念的界定，并将社会公行政从公共行政中剥离了出来，为社 会公行政界定了清楚的定义。这里，为了更加直观的理解社会公行政，我们再进 一步分析一下它的特征。首先我们从传统行政法的视角出发，通过比照国家行政 来看社会公行政的特征： 1 、主体类型 关于行政主体类型的界定，各国有所不同。法国行政法中将国家、地方团体 和公务法人定义为行政主体，此外，同业公会作为一种类似与公务法人的组织， 也被归入行政主体的范畴。 德国的行政法判断是否为行政主体的标准为“不论是 否为公法或私法组织，凡以自己名义行使权力，负担义务来执行公权力的皆属行 国邓生庆、吴军主编：公共行政学，四川人民出版社2 0 0 0 年版，第6 7 页。 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，北京大学出版社、高等教育 i j 版社1 9 9 9 年版，第2 页。 张水伟：行政观念更新与行政法范式的转变，载法律科学2 0 0 1 年第2 期，第3 8 页。 【英】约翰格林伍德、戴维威尔逊：英国行政管理，汪淑钧译，商务印书馆1 9 9 1 年版，第1 2 页。 王名扬：法国行政法，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第4 卜4 2 页。 5 政主体”日本学者则认为，行政主体除了国家行政组织、地方行政组织之外，还 包括由业界团体或同业者组织的“自主行政组织”和由町内会、团地自治会组成 的“非定型行政组织 固在我国，随着公共行政改革的不断深入，国家向社会分权 力度的不断加大，行政组织类型也呈现出多元化趋势。具体而言，我国的行政主 体包括：行政机关、法律法规授权的组