（经济法学专业论文）衡平居次原则研究——以有控制关系的关联公司为视角.pdf

衡平居次原则研究 以有控制关系的关联公司为视角 ( 硕士论文摘要) 专业：经济法 研究方向：商法 作者姓名：黄蓓 指导教师：顾功耘教授 当今世界，关联公司已经成为国家经济中的重要角色，控制公司与从属公司 是其主要表现形式。关联公司的出现使资源配置得到一定的优化，提高企业的运 营效益和盈利能力，推动自身及整个经济的发展。由于传统的公司法是围绕单一 公司建立起来的，因此关联公司的迅猛发展给传统法律产生了极大冲击，其中， 因关联关系存在而处于弱势地位的公司债权人的权益保护，已经引起了各国理论 界和实务界的极大关注。衡平居次原则就是一种对从属公司破产时控制公司债权 是否应劣后受偿的立法探索。它是一种补偿性的救济手段，它的运用仅是为了填 补从属公司债权人所受损害，在必要的范围内对控制公司的债权实行居次。在我 国，目前理论界对衡平居次原则相关理论的研究相对薄弱，大多仅仅在从属公司 债权人的一系列保护制度上有所提及，未涉及衡平居次原则确立后在美国的发 展，对于其在我国司法框架内的适用规则和立法问题也鲜有具体论述。为了正确 认识和解决这些问题，给我国完善相关立法提供一个参考，本文分四个部分对衡 平居次原则进行了初步探讨。 第一章介绍了衡平居次原则的缘起。本章从股东有限责任开始，交代了衡平 居次原则产生的背景基于股东有限责任，控制股东利用控制地位损害公司债 权人的利益；通过美国三个经典案例，勾勒出衡平居次原则产生的过程；并介绍 了美国著名的自动居次理论与衡平居次理论之争及衡平居次原则的法理学说。 第二章阐述了衡平居次原则的发展。由于衡平居次原则产生于美国判例法， 其理论的主要发展也发生在美国。本章从主体要件、行为要件、结果要件和主观 要件四个方面论述了在美国衡平居次原则的具体发展。之后介绍了衡平居次原则 被加拿大、我国台湾地区引进及在该地的发展情况。 第三章分析了我国引进衡平居次原则的必要性和可行性。基于对关联公司的 法律规制的匮乏和法人格否认制度的缺陷，我国应当引进衡平居次原则。而我国 的诚信原则和权利不得滥用两理论可以作为引进衡平居次原则的法理基础。此 外，本章还对衡平居次原则与合同法、公司法、破产法之间的关系进行分析，论 证了将衡平居次原则引入的可行性。 第四章提出了对我国引进衡平居次原则的立法建议。本章主要从实体性规范 和程序性规范两方面进行论述，在吸收美国法院判例确立的衡平居次原则精髓和 立足于本国国情的基础上，阐述了笔者对于引进衡平居次原则时法律规范方面的 构建思路，以实现衡平居次原则的本土化。 【关键词】衡平居次控制公司 r e s e a r c ht oe q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n e ( d i g e s to fl l m st h e s i s ) m a j o r ：e c o n o m i cl a ws p e c i a l i z e d f i e l d ：c o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：h u a n gb e i t u t o r ：p r o f e s s o rg ug o n g y u n n o wi nt h ew o r l d ，a f f ili a t e dc o m p a n yisp l a y i n ga ni m p o r t a n tr o l ei n t h en a t i o n a le c o n o m y ，a n di t sm a i nf o r mi sc o n t r o l l i n gc o m p a n ya n d s u b s i d i a r y t h ee x i s t e n c eo fa f f i l i a t e dc o m p a n yl e a d st oo p t i m i z a t i o no f a l l o c a t i o no fr e s o u r c e s ，i m p r o v e m e n to fo p e r a t i o ne f f i c i e n c y a n d p r o f i t a b i l i t yo ft h ee n t e r p r i s e s ，a n dp r o m o t i o no ft h ed e v e l o p m e n t o ft h e e n t e r p r i s e sa n dt h ew h o l ee c o n o m y t h et r a d i t i o n a lc o r p o r a t el a w w a sb a s e d o ns i n g l ec o m p a n y ，t h e r e f o r e ，r a p i dd e v e l o p m e n to fa f f i l i a t e dc o m p a n y c h a l l e n g e dt r a d i t i o n a ll a wal o t ，a n dt h ep r o t e c t i o no fc r e d i t o r so f v u l n e r a b l es t a t u sb yr e a s o no fa f f i l i a t e dr e l a t i o n s h i p h a sd r a w n a t t e n t i o nf r o mb o t ht h e o r ya n dp r a c t i c eo fv a r i o u sc o u n t r i e s e q u i t a b l e s u b o r d i n a t i o nd o c t r i n ei sal e g i s l a t i v ee x p l o r a t i o na b o u tw h e t h e rt h e c o n t r o l l i n gc o m p a n y sc l a i ms h o u l db es u b o r d i n a t e dw h e nt h es u b s i d i a r y i sb a n k r u p t i t sak i n do fc o m p e n s a t o r yr e m e d y ，w h i c ha i m st oc o m p e n s a t e t h ed a m a g e so ft h ec r e d i t o r so fs u b s i d i a r ya n ds u b o r d i n a t et h ec l a i m so f c o n t r o l l i n gc o m p a n yw i t h i nn e c e s s a r yr a n g e i no u rc o u n t r y ，t h ee x i s t i n g i n v e s t i g a t i o no ne q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n ei sr e l a t i v e l yw e a ka n d m a i n l yf o c u s e so nt h ep r o t e c t i o no ft h ec r e d i t o r so fs u b s i d i a r y t h e r e i sn op r o f o u n da n ds p e c i a lr e s e a r c ho ni t sd e v e l o p m e n ti nt h eu s ： f u r t h e r m o r e ，a p p l y i n gr u l e sa n dl e g i s l a t i v ep r o b l e m si nc h i n aa r en o t m e n t i o n e d f o rt h es a k eo fu n d e r s t a n d i n ga n ds o l v i n gt h e s ep r o b l e m s e x a c t l y ，p r o v i d i n gs o m es u g g e s t i o n st oc o n s u m m a t el e g i s l a t i o nr e l a t i v e l y ， t h i st e x ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t st od i s c u s st h ep r o b l e m so nt h e e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n e c h a p t e ro n ei n t r o d u c e st h eo r i g i no fe q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n d o c t r i n e t h i sc h a p t e rb e g i n sf r o ms h a r e h o l d e r sl i m i t e dl i a b i l i t y ，i n v e s t i g a t e s t h eb a c k g r o u n do ft h ef o u n d a t i o no fe q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n e t h ec r e d i t o r s b e n e f i t so ft h ec o m p a n ya r ed a m a g e db yt h ec o n t r o l li n g s h a r e h o l d e r su t i l i z i n gt h ec o n t r o l l i n gp o s i t i o nb a s e do ns h a r e h o l d e r s l i m i t e d l i a b i l i t y ；o u t l i n e s t h ep r o c e s so fi t se s t a b l i s h m e n tb y i n t r o d u c i n gt h r e ec l a s s i c a lc a s e si nt h eu s ：p r e s e n t st h ea r g u m e n t b e t w e e na u t o m a t i cs u b o r d i n a t i o nd o c t r i n ea n de q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n d o c t r i n e ，a l s ot h el e g a lt h e o r yo fe q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n ei s i n t r o d u c e d c h a p t e rt w oi n v e s t i g a t e st h ed e v e l o p m e n to fe q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n d o c t r i n e b e c a u s et h ee q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n eo r i g i n sf r o mc a s e l a wi nt h eu s ，i t sm a i nd e v e l o p m e n tt a k e sp l a c ei nt h eu s t h i sc h a p t e r d i s c u s s e si t sd e v e l o p m e n ti nd e t a i li nf o u ra s p e c t si n c l u d i n gp a r t i e s ， c o n d u c t ，r e s u l ta n ds u b j e c t i v i t y ，t h e ni n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n to ft h e e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n ei nc a n a d aa n dt a i w a nd i s t r i c to fc h i n a c h a p t e rt h r e ea n a l y s e st h en e c e s s i t ya n df e a s i b i li t yo fi n t r o d u c i n g t h ee q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n ei n t oc h i n a b a s e do nl a c ko f r e g u l a ti o n so n a f f ili a t e d c o m p a n y a n dw e a k n e s so fd is r e g a r do f c o r p o r a t i o n sl e g a lp e r s o n a l i t y ，t h ee q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n e s h o u l db ei n t r o d u c e d t h eg o o df a i t hp r i n c i p a la n dt h et h e o r yt h a tt h e r i g h ts h o u l d n tb ea b u s e dc a nb et h el e g a lb a s e b e s i d e s ，t h i sc h a p t e r a n a l y s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ee q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n e ， c o n t r a c tl a w ， c o m p a n y l a w a n db a n k r u p t c yl a wt od e m o n s t r a t et h e f e a s i b i l i t yo ft h ei n t r o d u c t i o n c h a p t e rf o u rp r o v i d e st h el e g i s l a t i v ep r o p o s a l so ni n t r o d u c i n gt h e e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o nd o c t r i n e b a s e do nt h ee s s e n c eo ft h ee q u i t a b l e s u b o r d i n a t i o nd o c t r i n ee s t a b l i s h e db yt h ec a s e si nt h eu s a n dn a t i o n a l c o n d i t i o n s ，t h i sc h a p t e rd i s c u s s e st h e a u t h o r so p i n i o na b o u tt h e e s t a b l i s h m e n to fl e g a ls y s t e mb o t hi n s u b s t a n t i v ea n d p r o c e d u r a l r e g u l a t i o n st or e a l i z et h el o c a l i z a t i o no ft h ee q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n d o c t r i n e k e yw o r d s ：e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n ，c o n t r o lc o m p a n y 论文独创性声明 碰的学位论文鱼圣压毖趔鸳壹翌 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别 加以标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成 果。其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表 示了谢意。 作者签名：张 论文使用授权声明 日期：2 里：金：丝：丝 本人完全了解华东政法大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：二茎盔 导师日期：9 号似琵 衡平居次原则研究 以有控制关系的关联公司为视角 导言 在市场经济条件下，资本集中是企业发展的必然规律，从公司制度的角度看， 这种集中的结果必然导致一些新的企业组织的兴起。其中关联公司的出现在一定 程度上避免了大公司之间出现可能导致两败俱伤的竞争，使资源配置得到一定的 优化，取得规模经济效益，加速资金流动，推动自身及整个经济的发展。在关联 公司之间，公司间人员、资金调度方便，商业信息获取快捷，彼此在相互交易中 处于有利地位；通过将相当一部分外部贸易转化为关联公司内部贸易，既能够防 止本身各种优势，尤其是技术优势的丧失和扩散，又能减少交易成本，提高企业 的运营效益和盈利能力，增强其整体的市场竞争力，最终达到利润最大化的公司 经营目标。从有控制关系的关联公司角度来看，控制公司还可以利用对其从属公 司仅承担有限责任这一公司法的传统原则减轻投资风险。近些年甚至出现控制公 司滥用从属公司的独立法人人格、损害从属公司及其债权人利益的行为，因此有 必要对有控制关系的关联公司之间的债权债务关系予以适当的法律规制，从而遏 其“恶 ，扬其“善。衡平居次原则对于处理有控制关系的关联公司之间的债权 债务关系具有重要的意义。 衡平居次原则产生于美国判例法，美国破产法最早以立法的形式予以确立， 加拿大法院在司法实践中也引进了这一原则，我国台湾地区在“公司法刀中对这 一原则也予以明确规定。而在我国大陆地区，最高人民法院于2 0 0 3 年1 1 月4 日公布的关于审理公司纠纷案件的若干规定( 征求意见稿) 曾规定引进了衡 平居次原则，但由于此征求意见稿迟迟没有出台，如今大陆地区并没有正式确立 这一原则，而国内学者对该原则的适用研究也非常有限。因此，对衡平居次原则 适用进行深入探讨，对解决关联企业中出现的利益冲突、维护从属公司债权人利 益，实现破产分配的实质公平目标具有很强的实践意义。本文将具体讨论衡平居 次原则的缘起、发展、我国引进衡平居次原则的必要性和可行性以及相关制度构 建等内容，以期对在国内法律土壤中培育衡平居次原则理论有所裨益。 本文的实证研究资料主要来自于美国、加拿大等国的相关研究文献和案例， 作者搜索l e x i s 和w e s t l a w 两大外文法律数据库检索了大量的案例及论文等文献 资料，并进行了细致的翻译工作。通过对案例及论文的阅读，笔者了解了衡平居 次原则在美国的产生及其后续发展。译著方面主要参考了韩长印教授等译的由美 国大卫g 爱泼斯坦、史蒂夫h 尼克勒斯、詹姆斯j 怀特合著的 美国 破产法和胡平、林长远、徐庆恒、陈亮译的美国罗伯特c 克拉克的 ：公司 法则。笔者还参考了我国台湾地区学者的论文，如刘连煜教授的：“公司法修正 草案关系企业专章中“深石原则 相关问题之研究。同时由于本文所探讨问 题与关联公司治理、控制股东信义义务、公司法人格否认等理论领域密切相关， 国内这方面的己有研究成果也是本文的主要参考资料，如施天涛教授的l ：关联企 业法律问题研究、李建伟教授的 关联交易的法律规制、甘培忠教授的公司 控制权的正当行使、习龙生博士的：控制股东的义务和责任研究、朱慈蕴教授 的公司法人格否认制度研究等等专著。这些著作对本文观点的形成都有很大 的启发。 全文主要采用了历史分析方法和实证研究方法，通过不同时期的案例，在介 绍衡平居次原则的基本内容的同时也展示了该原则在美国的发展过程，说明了该 原则的现实意义。本文还采用了比较分析方法。由于衡平居次原则产生、发展于 美国，本文立足于本国国情，通过比较、借鉴国外的立法和判例，提出我国应当 引进衡平居次原则及其相关制度构建的若干思路。 2 第一章衡平居次原则的缘起及法理诸说 有限责任制度作为基于经济目的而产生的最大的法律发明，使资本主义社会 在短期内创造出了比以前所有的社会都大得多的生产力，其存在的价值不可否 认。随着投资者越来越认识到独立法人和有限责任之结合对减少个人风险的好 处，投资者运用公司实现利润的手段和方法也越来越熟练，相伴而生的负面效应 也不容忽视某些股东利用有限责任可能是以损害其他人的合法权益为代价。 作为从属公司债权人的控制股东与外部债权人之间的平衡被打破了，这也背离了 法人制度的初衷。此时，如果僵化机械地引用独立法人和有限责任的话，真正的 违法者股东就规避了法律的惩罚，这当然是立法者和执法者都不会容忍的。 为了调和股东有限责任和债权人保护需要之间的矛盾，衡平居次原则应运而生。 第一节有限责任的异化 一、有限责任的形成 有限责任制度萌芽于罗马时代，在1 2 世纪至1 8 世纪得到了一定的发展，并 最终在1 9 世纪得以立法的形式确立。中世纪时代，欧洲曾经盛行两种最为主要 的经商模式，即索赛特( s o c i e t y ) 与康孟达( c o m m o n d a ) ，它们也是最早的企业 划分形态。其中，康孟达的特色在于，在同一康孟达中，不仅有承担无限连带责 任的普通合伙人，同时还有以投资为限承担有限责任的有限合伙人。1 2 世纪出 现的特许合股公司借鉴了康孟达这一经营理念，并逐渐通过申请以及皇家或国家 的特许，为其股东获得了以有限方式承担责任的特权。这实际上就是将股东与公 司相分离，而这一分离的唯一基础就是当时已经确立的公司独立法人人格制度。 1 具备股东有限责任特征的公司，首先向大规模企业渗透发展，产生了股份有限 公司；随后向中小企业扩张，形成了有限责任公司。1 9 世纪，股东有限责任于 两大法系得以普遍的立法形成，到了1 9 世纪中叶，有限责任制度逐渐发展成为 现代公司制度的基本准则，股东只对公司债务承担有限责任构筑了现代公司赖以 存在的法理基础。 1 s e e p h i l l i pi b l u m b e r g , t h et r a n s f o r m a t i o no fm o d e mc o r p o r a t i o nl a w ：t h el a w o fc o r p o r a t eg r o u p s ， c o n n e c t i c u tl a wr e v i e w , v 0 1 3 7 ，2 0 0 5 3 通过有限责任制度的实施，投资者的投资风险被减少到投资范围以内。同时， 有限责任制度的存在使得投资的转让成为可能，因为在无限责任制度下，公司的 责任和投资者难以分开，投资者不能随意转让，因此投资风险难以转让，而有限 责任制度正是克服了这一缺陷，从而对风险进行重新分配，有效地减少和转移了 风险，也有效促进了资源实现优化配置。如此，投资者便能预先锁定其经营风险， 即其最大风险便是投资金额的全部损失。这样一来，便打消了投资者的顾虑，增 强了他们的投资信心，提高了他们的投资积极性。哈佛大学前校长埃利奥特认为， “有限责任是基于商业的目的而产生的最有效的法律上的发明一。z 二、有限责任的异化 罗马法有一句古老格言：“法之极、恶之极。一公司法上有限责任制度的出 现与存在蕴藏着一对矛盾。在这对矛盾中一方是股东有限责任，股东财产与公司 财产相分离是有限责任制度对社会发展的杰出贡献；另一方是债权人的利益受 损，即该制度给了股东和债权人不公平的待遇，股东有机会利用该制度侵害债权 人的利益。经济学学者认为，无论对单体公司还是之后出现的关联公司实行有限 责任制度，都潜藏着一种“道德风险因素 ，即将风险经营的成本转移给外部债 权人的诱因。对于关联公司来说，这一点显得尤为严重。 历史地考察，有限责任制度主要是针对单体企业设计的，其目的是为投资其 中的自然人股东减少和转移商业风险，从而对投资者广泛参与投资形成有效的刺 激；其赖以存在的前提条件是公司具有独立的法人人格，即要有独立的财产和独 立的意志，每一公司都是独立的主体。单体公司中分散性的股权结构确实削弱了 股东对公司管理的控制，从而降低了其左右公司经营行为的能力。但是在关联公 司则可能是截然不同的另外一番景象：一旦统一管理建立起来，数公司间，即由 原来各自独立、自为营业之局面，一变而为相互依存，互为协调之结合形态。由 于控制股东对公司的营运指挥既有利益又有权力，有限责任机制便将公司的经营 成本外部化于整个社会中，并无须额外利偿，这必然激励控制股东利用被控制的 公司从事超风险的投资行为，导致该公司及其债权人面临的风险不可避免地增 大，最后必然使该公司的外部债权人成为受害者。正是在这种利益的驱使下，各 2 p h i l l i pi b l u m b e r g ，t h el a w o fc o r p o r a t eg r o u p s ，l i t t l eb r o w na n dc o m p a n y , 1 9 8 7 ，p 8 转引自沈四宝：西 方国家公司法原理，法律出版社2 0 0 6 年版，第1 8 页。 4 国关联公司中公司债权人及少数股东受到控制股东侵害的情形愈演愈烈。控制股 东在有限责任的诱导下，对被控制的公司实行“高借贷、低股本的资产结构， 与该公司大玩“压低公司资本与提高公司负债率的游戏力。被控制的公司虽然保 持着法律上的“独立 ，但事实上，对该公司的经营管理起支配作用的是控制股 东，公司“作为自治主体对其自身事务拥有最终自我决定权的法律宣言逐渐蜕变 成历史神话 ，从而使被控制的公司丧失了经济上的独立，进而有违有限责任制 度固有的法律意义。3 而控制股东或是自然人或是法人，关联公司的发展使得公 司股东结构由单纯的自然人进化到法人股东控制流行，此时有限责任制度所赖以 构建的原始基础已大打折扣。衡平居次原则从控制股东与被控制公司之间的债权 债务关系出发，在一定程度上缓解了股东有限责任制度带来的负面影响。 第二节衡平居次原则的缘起 一、衡平居次原则的初步确立 衡平居次原则( e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n ) 源于美国判例法。 美国破产法 第5 1 0 ( c ) 条规定，衡平居次原则是指因存在某种不公平情形，在公司破产清 算时，应将一部分已承认的债权居于其他一部分债权或是将一部分利益居于其他 一部分利益之后；或是将被居次债权的任何担保物回复到破产财产中，作为破产 财产在所有债权人之间进行公平分配。4 这是一项根据某一债权主张者是否有不 公平行为而决定其债权是否应该居次于其他债权人或优先股股东受偿的原则，一 般适用于破产公司的内部人，即包括公司的董事、高级管理人员和控制股东。5 由于衡平居次原则是在1 9 3 9 年由美国最高法院在审理泰勒诉标准电气石油 公司( t a y l o rv s t a n d a r dg a s e l e c t r i cc o 6 ) 一案时确立，而案中的破产 公司为深石石油公司( d e e pr o c ko i lc o r p ，以下简称深石公司) ，在确立初期 故称“深石原则 ( d e e pr o c kd o c t r i n e ) 。随后的派博诉利顿( p e p p e rv l i t t o n 7 ) 和康斯托克诉机构投资者集团( c o m s t o c kv g r o u po fi n s t i t u t i o n a l 3 参见蒋大兴：公司集团内部责任构造之传统模型研究，载徐学鹿主编：商法研究第二辑，人民法院 出版社2 0 0 0 年版，第8 3 页。 4l a w r e n c ek o t l e r , d u a n em o m s l l p c l a i mp u r c h a s e r sb g w a t c ：n og o o d - f a i t hd c f c 蛾t oe q u i t a b l e s u b o r d i n a t i o n ，a m e r i c a nb a n k r u p t c yi n s t i t u t ej o u m a l ，f e b 2 5 ，2 0 0 6 b r y a na g a r n e r , b l a c k sl a wd i c t i o n a r y ，s t p a u l ，m i n n ，1 9 9 9 ，1 m 9 8 o 3 0 6u s 3 0 71 1 9 3 9 ) 7 3 0 8u s 2 9 5 ( 1 9 3 9 ) 5 i n v e s t o r s 8 ) 两个判例，使得深石原则逐步走向成熟并为人们所接受。在布莱克 法律辞典中，“深石原则的定义为：控制股东对于破产公司持有的不符合公平 或衡平要求的债权应当劣后于普通债权人或进货客户的债权。9 后经过自动居次 与衡平居次之争加，衡平居次理论成为主流，并在破产法确定下来。现今美国理 论界多采用“衡平居次原则 替代“深石原则一，基于此，笔者将深石原则和衡 平居次原则在同等意义上使用。 ( 一) 泰勒诉标准电气石油公司案 在泰勒诉标准电气石油公司( 以下简称标准公司) 一案中，深石公司系标准 公司的子公司。深石公司申请重整，地方法院审理时认为作为母公司的标准公司 自愿作出若干让步，因此批准了该重整计划，并允许标准公司对深石公司的债权 登记为重整债权，与其他债权人共同求偿。但破产管理人以及泰勒等多名优先股 东反对，均提起上诉。上诉巡回法院维持原判。泰勒等优先股东遂上诉至联邦最 高法院。泰勒等优先股东引用了“工具理论 ，认为深石公司是标准公司的一个 部门或代理人，因此不应当支持其母公司的任何债权的请求。 联邦最高法院经审理认为，州法院的裁定有违反“公正、衡平一之嫌，理由 在于：深石公司之所以会破产，不只是因为它向标准公司欠下的大笔款项，还因 为标准公司基于对管理人员和董事的控制在管理深石公司时滥用权利。深石公司 是标准公司的被控股公司，且其设立时资本即属不足，该公司成立后的经营中， 业务经营完全受标准公司控制，并完全为标准公司利益而经营。例如，标准公司 利用对深石公司的独占控制并且阻碍深石公司的优先股股东在公司管理上的表 决权和发言权，让深石公司对其付出大笔的分红。判决中指出，暂且不论这样分 红的合法性，对于身处破产危境、急需资金的公司来说，如此长时间的支付巨款 显然是不应该的。这只是标准公司的管理和控制损害深石公司财务状况的一个方 面。最后联邦最高法院判定，除非标准公司自动将其对深石公司的债权的求偿顺 序置于其他拥有优先债权的债权人之后，深石公司的重整计划不得成立。 在该案判决后的两年内，在博伊姆诉约翰森( b o y u mv j o h n s o n ) 1 1 和奥沃 菲尔德诉宾州公路公司( 0 v e r f i e l dv p e n n r o a dc o r p ) 1 2 两案中，法院分别将 83 3 5 u s 2 1 1 ( 1 9 4 8 ) 9b r y 孤八g a r n e r ，b l a c k sl a w d i c i i o n a r y ，s t p a u l ，m a n n , 1 9 9 9 ，p 4 2 5 1 0 后文有论述，此不再赘述。 1 1 1 2 7f 2 d4 9 1 ( 1 9 4 2 ) “1 4 6f 2 d8 8 9 ( 1 9 4 4 ) 6 有不公平行为的母公司的债权，判令劣后于少数股东的剩余财产分配请求权以受 清偿。 ( 二) 派博诉利顿案 1 9 3 9 年的派博诉利顿一案，使深石原则得到了认同和发展。该案中，派博 提起诉讼，要求美国南部诸州斯普林特煤矿公司( d i x i es p l i n tc o a lc o ，以 下简称煤矿公司) 支付给他一笔租赁费用，结果胜诉。与此同时，煤矿公司的唯 一股东利顿也对煤矿公司提起诉讼，要求公司支付5 年来积欠的薪金3 3 4 0 0 余美 元，经煤矿公司自认，也获胜诉。然后，利顿以该判决为依据，申请对本公司的 强制执行。在按照利顿的申请执行拍卖时，利顿买下了煤矿公司的资产，然后促 使该公司提出了破产请求。破产管理人在法院提出诉讼，要求判决利顿获得的关 于薪水的判决无效，并且撤销该判决执行时的拍卖。初审中，破产管理人败诉。 接着利顿又在破产法院提起诉讼，声称拍卖所得还没有完全满足自己胜诉的判 决，要求继续就差额部分进行追偿。破产法院一审驳回了利顿的起诉并且判决破 产管理人有权收回利顿于执行拍卖时购买的公司资产，用于清偿债务。然上诉巡 回法院推翻了一审法院的判决，认为之前法院对利顿债权的认定已在破产程序中 具有既判力。于是案件上诉到联邦最高法院。 联邦最高法院认为公司的管理人员、董事或者股东向破产公司主张债权或者 主张减少自己的债权，并不意味着破产法院就必须让他们享有和其他债权人一样 的权利。依据衡平法的主要原则，对他们的债权采取不予承认或者令其居次的做 法是必需的。董事对公司负有信义义务，而控制股东也一样。他们对公司的经营 管理等行为应当谨慎认真( r i g o r o u ss c r u t i n y ) 。他们若与公司签订合同或是做 其他约定，应当要能够证明交易是善意的，而且从公司或是相关利益的角度出发， 交易的实质也是公平的。而利顿利用自己的“战略性地位 ，即他对债务人的支 配性影响，“为了自己的优先权损害了公司债权人的利益。即当派博准备实现 自己的债权时却发现煤矿公司的大部分财产已经转入了利顿的另一个公司。 利顿获得了破产的煤矿公司大量财产却不用向债权人支付现金或者其他对价，账 簿上表明这只是利顿过去几年的服务费用，而服务费的标准是由利顿自己确定 的。”本案的判决结果是没有承认利顿的工资请求权，但也没有要求其对公司的 1 3 参见 美】大卫g 爱泼斯坦、史蒂夫h 尼克勒斯、詹姆斯j 怀特： 美国破产法，韩长印等 译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第4 4 3 页。 7 债务负责。本判例原则是：“公司的被信任者，例如股东、董事等在公司失去清 偿能力的情况下对公司提出债权要求，应当严格审查，以免损害其他债权人的利 益；法院可以考虑将被信任者的债权劣后处理。1 4 ( - - ) 康斯托克诉机构投资者集团案 值得注意的是，在美国法实践中，假如母公司的不正当行为是多方位的，且 其不正当行为也很复杂，致使无法个别分清母公司的不正当行为时，则母公司所 有的债权都应完全次位于受损害的其他债权人或投资人受清偿。在1 9 4 8 年康斯 托克诉投机构投资者集团一案中，密苏里州太平洋铁路公司( m i s s o u r ip a c i f i c r a il r o a dc o m p a n y ，以下简称密苏里州公司) 系新奥尔良州铁路公司( n e wo r l e a n s r a il r o a dc o m p a n y ，以下简称新奥尔良州公司) 的控股股东，原告康斯托克认为， 在1 9 2 4 年至1 9 3 3 年间密苏里州公司对新奥尔良州公司实施了不当的管理行为， 因此主张密苏里州公司对新奥尔良州公司的债权劣后。法院经过审理，支持了密 苏里州公司的善意抗辩，驳回了原告康斯托克的主张。但墨菲( m u r p h y ) 法官对 此判决有不同意见。他认为，深石原则并非要求有不正当行为的母公司的所有债 权都应列后清偿，相反，假如不正当行为可以分离时，仅该不正当部分方可适用。 然而，如果母公司的不正当行为是复杂的，以至于难以区分时，则将母公司所有 债权完全地劣后清偿，即所谓的“完全居次法则 ( f u l ls u b o r d i n a t i o nr u l e ) 。 该法官经过对相关公司的财务分析得出，在母公司共计1 0 ，5 6 5 ，2 2 6 7 8 美元的债 权中，只有2 ，7 9 5 ，0 0 0 美元的分红以及1 ，2 6 1 ，0 0 9 8 4 美元的公司间簿记交易资 金应当劣后。 二、自动居次理论与衡平居次理论之争 “深石原则确立后经历了一场自动居次理论( a u t o m a t i cs u b o r d i n a t i o n ) 和衡平居次理论( e q u i t a b l es u b o r d i n a t i o n ) 的争论。1 9 4 8 年美国法官杰罗 米弗兰克( j e r o m en f r a n k ) 在罗沃斯盖伯瑞那斯布雷沃瑞公司( i nr e l o e w e r sg a m b r i n u sb r e w e r yc o 1 5 ) 一案中谈到了自动居次理论，即在任何 情况下，都要将母公司作为债权人的求偿予以推迟。美国兰德( l a n d e r ) 教授后 来提出的母公司对子公司之债权应一律次于子公司其他债权人，与这一理论实际 薄守省主编：美国公司法判例译评，对外经济贸易大学出版社2 0 0 7 年版，第3 0 8 页。 1 5 1 6 7e 2 d 3 1 8 ( 1 9 4 8 ) 8 上是一致的。他认为，母公司控制之下的子公司通常是为了关联公司整体利益而 经营的，母公司贷款给子公司，也是以发展关联公司整体之利益为目的的，因而， 母公司的贷款具有投资性质。既然如此，当子公司支付不能或破产时，母公司当 然不能与其他债权人一样平等分配，而在顺序上应次于其他债权人，甚至于不能 参加分配。1 6 赞成自动居次原则的理由：内部人通过欺诈性的和具有优先权的交 易违反法律规定、从而抵制债权人的妨碍方式多种多样，并且如此行为发生的可 能性又很大，对于外部债权人来说去发现和证明不公平行为又是如此困难，因此 不应当以一个因不确定引起诉讼的原则的代价给破产公司的外部债权人加予负 担。1 7 对应自动居次理论，美国知名法官波斯纳( p o s n e r ) 提出了衡平居次理论。他 认为，从经济角度考虑，母公司应是对子公司最有效率的贷款者。因为母公司在 估计子公司破产可能性风险方面具有低成本的优势，而且为了防止子公司破产， 母公司通常愿意提供条件非常优惠的贷款。哈佛大学法学院院长罗伯特c 克 拉克( r o b e r tc c l a r k ) 教授也认为，一律要求母公司之债权居于子公司其他 债权人之后清偿，可能导致母公司受到的惩罚大大超过其依控制地位所得到的利 益；或者相反，因母公司可以预见到其在完全居次原则下可能无法收回，从而变 本加厉地从子公司处获得更多的不当利益，即使子公司破产，其债权因完全居次 而无法得到清偿，所受损失也远远少于其利用控制身份所得到的利益。墙衡平居 次力求实现矫正性审判，既要规避欺诈性和不公平转让的纠正不足，也要规避对 参加这些转让的当事人的严惩。 在美国，著名的“自动居次 与“衡平居次 之争，这场兰德教授与波斯纳 法官之间的论辩的最终结局是采用“自动居次”理论的破产法修正草案未为国会 接受，美国现行法仍以个案审查母公司是否有不正行为，即普遍适用衡平居次法 则。1 9 7 8 年破产法第5 1 0 ( c ) 条对衡平居次原则进行了明确的规定：( 1 ) 法院可以根据衡平居次理论，将参与分配的一项已认可的债权的部分或全部居于 另一项已认可的债权的部分或全部之后或是将参与分配的一项已认可的利益的 一部分获全部居于另一项已认可的利益部分或全部之后；或者( 2 ) 将要居次债 1 6 参见朱蕴慈：公司法人格否认法理研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 9 0 页。 ”参见【美】罗伯特c 克拉克：公司法则，胡平、林长远、徐庆恒、陈亮译，工商出版社1 9 9 9 年版， 第5 1 页。 鸺参见朱蕴慈： 公司法人格否认法理研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 9 0 页。 9 权的担保物转移到破产财团中。1 9 该规定的债权居次不是来自于债权人的协议， 它直接来源于法律有关衡平或者公正的效力，目的是“废除或者抵消债权顺位中 的不衡平，这种债权顺位往往对其他债权人造成破产结果上的不公平或者不公 正一。尽管自2 0 世纪7 0 年代后，关于内幕人员的绝对居次理论又重新出现， 而且美国1 9 7 8 年 破产法中包含了将内幕人员的公司间求偿自动列入从属地 位的规定，然而，衡平居次理论仍然在美国破产立法和司法中占据着统治地位， 在理论界关于“深石原则 的论述多用“衡平居次原则 取代。 第三节衡平居次原则的法理诸说 一、工具理论 工具理论( i n s t r u m e n t a l i t yt h e o r y ) 是美国弗莱德里克鲍威尔 ( f r i e d e r i c kp o w