（法律史专业论文）论中国历史上的著作权制度.pdf

内容提要 著作权，是知识产权的重要组成部分，也是民事主体的重要民事 权利之一，指的是民事主体对文学、艺术和科学领域内的智力成果享 有的独 的排他性的权利。著作权观念在我国起源较早，宋代出现的 对私人专有出版权的保护，标志着著作权特许保护在我国的出现。自 此，这种以官府禁令为主要形式、以出版者利益的保护为核心的版权 特许保护在我国绵延了800 多年。 l9l 0 年的大清著作权律的颁布则标志现代意义的著作制 度在我国的建立。该律的颁布具有重要的历史意义，它第一次在中国 引入了全新的著作权保护制度，而且对后世立法也有深远影响。历史 上的另两部著作权法：北洋政府著作权法和南京国民政府著作 权法是火清著作权律的继承和发展。这三部著作权法，构建厂 中国历史i 二著作权一般保护的各项原则和制度。 有三个重要的因素影响历史上的版权保护。这些凼素是：作者的 权利意识、复制技术的发展和外来环境的影响。正是这三种因素在不 同时期的不同影响，决定了我国著作权保护形式和程度的高低。这三 种凶素不仪在过去发生作用，而且现在依然影响当代的著作权保护制 度。回顾历史，就可以更好地熟悉过去，回顾历史，就可以更好地面 对未来。 著作权 关键词 特许保护一般保护 a b s t r a c t c o p y r i g h t i sa n i m p o r t a n tp a r to f i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t ，a n d a l s oo n eo f t h e m a j o r c i v i lr i g h t se n j o y e db yc i v i ls u l ) j e c t s i tm e a n st h em o n o p o l i s t i ca n d e x c l u s i v e r i g h te n j o y e db y c i v i ls u b j e c t st o w a r dt h e i ri n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi nt h ea r e a so f l i t e r a t u r e ，a r to rs c i e n c e t h ei d e ao f t ：o p y r i g h to r i g i n a t e sr e l a t i v e l ye a r l yi nc h i n a t h e r i s eo f p r o t e c t i o no f p r i v a t ee x c l u s i v e p u b l i s h i n gr i g h ti nt h es o n gd y n a s t yi n d i c a t e s t h ea p p e a r a n c eo f s p e c i a lp r o t e c t i o no f c o p y r i g h t i no n r c o u n t r y f r o m t h e no n ，t h i s k i n do f s p e c i a lp r o t e c t i o no f c o p y r i g h t ，w h i c hm a i n l yt o o kt h ef o r mo f f e u d a lo f f i c i a l i n j u n c t i o na n dr e g a r d e dt h ep r o t e c t i o f l o f i n t e r e s t so f p u b l i s h e r sa si t sf o c u s ，c o n t i n u e d f o ro v e r8 00 y e a r si nc h i n a t h ee n a c t m e n to f c o p y r i g h tc o d eo f t h eg r e a tq i n g d y n a s t y ”i n1 9 1 0i n d i c a t e s t h ee s t a b l i s h m e n to f m o d e m s y s t e mo f c o p y r i g h t i nc h i n a i th a s g r e a ts i g n i f i c a n c e i n h i s t o r y t h ec o d ei n t r o d u c e da na b s o l u t e l yn e wp r o t e c t i o ns y s t e mo fc o p y r i g h ti n c h i n af o rt h ef i r s tt i m e ，a n di m p o s e d f a r - r e a c h i n gi n f l u e n c e so n t h el e g i s l a t i o n a f i e r t i m ea sw e l l t h eo t h e rt w oc o d e so f c o p y r i g h ti nh i s t o r y ：c o p y r i g h tl a wo f t h e n o r t h e r nw a r l o r d sg o v e r n m e n ta n dc o p y r i g h tl a w o f n a n j i n gg o v e r n m e n t ，a r e t h e s u c c e s s i o na n d d e v e l o p m e n to f t h e c o p y r i g h tc o d e o f t h eg r e a t q i n gd y n a s t y ” t h e s et h r e ec o d e s o f c o p y r i g h td e s i g n e d a l lk i n d s o f p r i n c i p l e sa n ds y s t e m s o f g e n e r a lp r o t e c t i o no f c o p y r i g h t i nc h i n a sh i s t o r y t h e r ea r et h r e em a i nf a c t o r s ，w h i c ha f f e c tt h ep r o t e c t i o no f c o p y r i g h ti n h i s t o r y ： c o n s c i o u s n e s so f r i g h tb yt h ea u t h o r , ，：l e v e l o p m e n to f t h e t e c h n o l o g yo f r e p l i c a t ea n d i n f l u e n c e sf r o mo u t e re n v i r o n m e n t 1 1i s j u s tt h ed i f f e r e n ti n f l u e n c e so f t h e s et h r e e f a c t o r si nd i f f e r e n tp e r i o d st h a td e t e r r a i n e dt h ef o r ma n de x t e n to f p r o t e c t i o no f c o p y r i g h ti no u rc o u n t r y t h e s et h r e ef a c t o r sn o to n l yt o o ke f f e c ti nt h ep a s tt i m e ，b u t t h e ys t i l la f f e c tc u r r e n tp r o t e c t i o ns y s l e mo fc o p y r i g h t i nr e t r o s p e c t ，w ec a nk n o ww e l la b o u tt h ep a s t a l s oi nr e t r o s p e c t ，w ec a nf a c e u dt ot h ef u t u r em o r e c o n f i d e n t l y k e y w o r d s c o p y r i g h ts p e c i a lp r o t e c t i o n g e n e r a lp r o t e c t i o n 2 论中国历史上的著作权制度 导言 在人类的历史长河中，伴随科学文化的发展，萌发了保护创作者权益，鼓励 创作积极性的一种意识，并在长期社会实践中，日趋成熟，形成了著作权观念和 建立在这种观念基础上的著作权法。我国历史悠久，文化源远流长。著作权观念 在我国起源较早，12 世纪时就已出现了历史上最早的对私人出版商专有出版权 的保护。那么，著作权制度在我国：恩体的产生和发展情况是怎样的呢? 对这一问 题的回答，首先要解决两个问题：一、如何在法律制度上理解著作权：二、如何 在语源上理解著作权。 著作权是知识产权的个重要的组成部分，是作者对其在文学、艺术和科学 技术领域内创造性的智力成果享确的独占排他性的专有权利。作为一项民事法律 制度，著作权可以从广义和狭义两种角度考察。其一，形式意义的著作权制度， 标志就是有独立的成文形式的著作权法的制定和颁布( 大部分国家都是制定单行 的著作权法，也有个别的翻家制定统的知识产权法典，如法国1 ) ，是以作者权 的保护为核心构筑其内在体系；其二，实质意义上的著作权制度，抛开在形式上 是否有独立的成文形式的著作权泌的制定和颁布不管，但在具体的民事生活中， 对特定主体的特定的权益也给予一定程度的保护，即保护特定主体的专有出版权 或作者权。 对著作权制度的不同理解，有助于回答这样一个问题：中国古代和近代有没 有著作权制度呢? 如果，从形式意义上来理解著作权，则我国古代是没有著作权制度的，我国 现代意义上的著作权制度开始于1 9 1 0 年我困第一部著作权法的制定大清 著作权律；如果从实质意义理解著作权，我国古代毫无疑问是存在著作权的。 早在公兀1 2 世纪，宋代东都事略一书所载牌记“眉山程舍人宅刊行，已申 上司，不朗：覆板”，是迄今发现最早的保护私人专有出版权的一个例证。观察事 物角度的差异，导致结果的差异，是客观的，也是不可避免的。本文在论述中国 历史上的著作权制度时，采取的是广义( 形式意义) 的概念。 现在随意打丌一本书的的版权页，通常会发现这样的语句“版权所有，侵权 必究”，那么版权和著作权是什么关系? 对此已有学者进行了详细的论述2 。 版权和著作权两用语并非源于中国，而是来自r 本。它们是西学东渐的产 物。r 本著名教育家福泽谕吉参考了英国的版权立法，把英文中的c o p y r i g h t 一 词介绍过来，用| = 1 文创造了“版权”一词。后来日本法学家水野炼太郎博士参照 大陆法系国家的多种法律用语，创造了“著作权”一词，并作为新法律的名称。 它的含义就是“著作人的权利”，也就是大陆法系国家所称的“作者权”。 19 20 世纪之交，为谋求国家的富强，中国一些有识之士纷纷赴f = j 本、 欧美留学。在归国的同时，他们把国外一些资本主义制度和观念带回国内。版权 保护制度逐步被译介到国内，版权和著作权两个用语也先后从同本传入。不过在 实际生活中，版权和著作权往往是同时使用的，这种状况延续很长的历史。本文 中提到版权和著作权，均是同一概念，没有质的区别。 一。我国古代的著作权观念及其发展 在许多法理学教科书罩都能发现这样的语句：法与科技密切联系。在著作权 法领域，技术的发展对著作权法的发展更具有重大的影响。在研究著作权法的时 候，必须把各个历史时期影响它的有关技术考虑进去。在古代，与著作权产生关 系最为密切的技术，莫过于印刷术了。所以，东西方的知识产权学者都持这种观 点：著作权是随着印刷术的采用而出现的3 。 在二战以前，西方学者缺少对东方国家历史的深入了解，大都认为著作权保 护无论从时间或地点看均始于西方，并一律把谷登堡在欧洲应用活字印刷术看作 著作权保护的源头。如著名的不列颠百科全书第1 5 版在“版权法”的条目 f 就写道：“现代版权观念诞牛于15 世纪术期，是谷登堡发明的印刷术扩展到全 欧洲以及宗教骚乱导致文艺复兴和基督教革新运动的产物。l5 世纪末，威尼斯 城授予印刷商冯施贝叶在威尼斯印刷出版的5 年专有权，首创了取得特许 或独占权来印刷某种书籍的制度”4 即使到了1 9 8 6 年出版的中译本简明不列颠 百科全书也认为“著作权的原始形式发生于1 5 世纪后期。当时是由英王以缴 纳特权费为条件授予商人的一种垄断的e b , 镕i j 权，作者本人从中并无任何利益。” 第二次世界大战以后，随着西方知识产权学者对东方国家历史研究的深入，这一 观点才渐渐受到他们自己的怀疑。1 9 8 1 年，联合国教科文组织的专家在版权 基本知识中指出：“有人把版权的起因与1 5 世纪欧洲印刷术的发明联系在一起。 但是，印刷术在更早的很多世纪之前就已在中凼和朝鲜存在，只不过欧洲人还不 知道而已。” 所以，如果著作权确实是随着印刷术的采用而出现的，则我国古代应该存在 版权观念，同时也应该存在是世界卜最早的版权保护制度，事实l 也的确如此。 ( 一) 中国古代著作权制度产生的技术基础印刷术 印刷术最早出现的时间，目前学术界尚无定论，但从文献记载与考古资料看， 我国在隋炀帝大业年问( 6 0 5 6 1 ”) 可能出现了雕版印刷。1 9 0 7 年，英国人斯 坦因( a u r e ls t e i n ) 从我国敦煌千佛洞中盗走的一部唐懿宗咸通九年( 8 6 8 年) 由土玢印成的汉字本金刚般若波罗密经( 即金刚经，现存伦敦大英博物馆) ， 被认为是世界上第一部雕版印刷的书籍。它比迄今发现的欧洲最早的雕版印刷品 圣克利斯道夫像( 1 4 2 3 年) 要早5 0 0 多年。1 9 7 4 年，在古城西安唐墓中发现 的梵文陀罗尼咒印本，考古学家认定为初唐印本，刊印时间不迟于6 5 0 一6 7 0 年， 是迄今发现最早的单页本印刷品。6 印刷术产生于中国，并得到不断改进。在技 术上，先后发明了泥活字、木活字、铜活字等。同时，这项伟大的发明也逐渐传 播到外国。如果仅仅从北宋庆历年间( 1 0 4 l 1 0 4 8 ) 毕升发明活字印刷术算起， 比起法国人古登堡于1 4 5 5 年第一次采用活字印刷术来印刷圣经要早4 0 0 多 年。 印刷术的出现与发展，为大规漠地出版图书创造了技术条件，图书印刷从佛 经、佛历、同历向其它门类扩展。印刷业发达了，图书盗版随之出现，使图书的 版权保护成为当时客观上的需要。所以，清代著名的版本学家叶德辉感叹：“世 风同降，遇有风行善本，无不辗转翻雕，则又无怪刻书者之防范增严矣”7 ( 二) 巾圉古代著作权保护的发展历程 掘史料记载，唐文宗大和九年( 8 3 5 ) 十二月，“东t l i j - 度使冯宿奏准敕禁 断印历同版。剑南、西川及淮南道皆以版印历日鬻于市。每岁司天台未奏颁下新 历，其印历已满天下，有乖敬授之道。”8 该奏文由于提到了盗版“有乖敬授之道”， 所以就得到了朝廷的批准，“敕诸道府不得私置历日板”9 这样，印刷日历的版权 就被中央垄断，地方及民间不得私自翻印了。从这种意义上，有学者就说：“这 是我国古代版权保护的最早记载”m 但毫无疑问，这种论断，颇让人怀疑。这种 著作权保护与其是说具有法律意义，到不如说更具有政治统治的色彩。 而法律和政治的分离，才是权利保护的前提。所以，对这一史料，如果仅仅从著 作权的一个显著的特点垄断性来讲，可以得出：唐代时期，已经有著作权保 护的萌芽，仅仅是萌芽而已。 五代足中国封建社会中大规模分裂割据时期之一，但是，五代在中图图书印 刷史上一与有着重要地位。血代的印刷事业比唐代大有发展，印刷地区更加，“泛， 印刷规模进一步扩大，数量也犬幅度增加。刻印者从民间、寺院进入到上层知识 分子和政府官方机构，开始出现了政府刻书和私家刻书。印刷术这项来自于民问 的发明创造，在政府的应用中得到扶持，为其本身的发展壮大提供了有利条件， 展现出广阔的发展前景。 当印刷术已经在民间流行的时候，维护封建思想制度的儒家经典著作的印刷 书籍还没有出现。在社会上对标准的、没有错误的读本迫切需要和民问逐渐发展 起来的印刷事业的促进下，在后唐时期，由宰相冯道倡议，开始了由政府组织用 雕版印刷儒家经典著作的工作。 后唐长兴! ：年( 9 3 2 ) ，f t q 敏等人在国子监校正九经“，并雕版印刷，2 2 年后完成了这次大规模的出版任务。自用敏校正及印、售九经丌始，“天下 书籍遂广”。但是，九经的专有印刷和出版权自此也被国子监垄断。据宋人罗 壁识遗卷一记载：监本九经成书后，北宋“治平( 1 0 6 4 1 0 6 7 ) 以前， 犹禁擅刻，熙宁( 1 0 6 8 1 0 7 7 ) 后方尽驰此禁。”这说明，在监本九经成书 后的9 5 4 年到宋英宗治平四年( 1 0 6 7 ) 前的百余年问，朝廷曾下令禁止随便刻印 此书，若要刻印，必须得到国子监的准许。这实际上是授权国子监对九经拥 有专有的刻印权。 著作权的发展历史，是一部从保护出版商的专有出版权到保护作者著作权的发 展过程。在以保护专有出版权为核心的古代著作权制度时期，又呈现这样一种趋 势：即从首先保护官府或与官府密切联系的主体的专有出版权渐渐扩大到对普通 民事主体( 当然这里的普通主体并不普通，他们通常在当时一般都是在政治或经 济上处于强者的地位) 的专有出版权的保护。这种趋势的完成，大概在商品经济 相对发达的宋代。 南宋光宗绍熙年间( 1 1 9 0 1 1 9 4 ) 眉州眉山( 今四川境内) 人王称著有一部纪 传体史书东都事略。在其书后印有这样的牌记：“屑山程舍人宅刊行，已申上 司，不许覆板”。这里提到的“眉【u 程舍人宅”是当时著名的私人刻书家，这个 牌记是迄今发现最早的保护私人专有出版权的例证。有些学者认为东都事略 书后的牌记，也是世界上最早的“皈权保留声明”或是今天世界版权公约巾 “版权标记”的前身“。如果拿它和1 9 5 2 年签署的世界版权公约所要求的 “版权标记”相对照，会发现二者之间有惊人的相似性。世界版权公约对“版 权标记”的要求是：在版权页上印版版权保留声明或版权符号，同时要标记版权 所有人名称及首次出版年份。今天“版权标汜”中的“版权保留声明”，在该牌 记中表现为“已申上司，不许覆板”的声明；今天“版权标皑”中的“版权所有 人名称”，在该牌记中则表明是“眉山程舍人”。惟有“出版年代”并未体现在牌 记本身中。 宋代版权保护的这种牌记的形式，被后代延续下来。如元刻本古今韵会举 要，书前即有牌记：“已经所属陈告，乞行禁约”；明崇祯刻本道元一气，书 前也告向：“倘有无知利徒，影射翻刻，誓必闻之当道，借彼公案，了我因缘”； 清道光刻本镜花缘，书前印有“道光之年新镌，翻刻必究”1 3 这种习惯也影 响剑现在，出版社都普遍在出版的图书后面印上“版权有所，翻印必究”或“版 权所有，侵权必究”的字眼。 令人遗憾，东都事略书后l i 勺牌记虽然标志着我国占代对私人专有出版权 保护的开始，但我们从这个牌记里却无从知道当时官府保护的权利的具体内容。 官府是仅仅保护出版者的经济利益，还是不仅仅是经济利益，还包括作者的精神 利益，如署名权，发表权或保护作品的完整权。由于史料的限制，对这些问题的 回答，要等待近半个擞纪后了。乐都事略出版后仅五六十年，在方舆胜览 1 4 及丛桂毛诗集解”中，出现了专门保护作者权( 包括付出智力劳动的编辑 者) 的史实。 南宋嘉熙二：年，祝穆刊印方舆胜览以及其他图书。后来，两浙( 今浙江、 江苏) 、福建地方政府为保护该书作者和出版者的权利，特地发却榜文。榜文说： “据祝太傅宅干人吴吉状：本宅见刊方舆胜览及四六宝苑、事文类聚 凡数书，并系本宅贡士私自编辑，积岁辛勤。今来雕版，所费浩繁，窃恐书市嗜 利之徒，辄将上件书版翻开，或改换名目，或以节略舆地纪胜等书为名，翻 开搀夺，致本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害。照得雕书，合经使台申明，乞 行约束，庶绝翻版之患。乞给榜下衢、婺州雕书处张挂晓示，如有此色，容本宅 陈告，乞追人毁版、断治施行。”这则榜文中，对祝穆“数载辛勤”、“一生 灯窗”所编方舆胜览，两浙转运司“给榜张挂晓示”，“禁戢翻刊”。对改 换名目、节略文字、擅自翻版之人，祝氏有权“陈告追究，毁板施行。”这说明， 当时既保护出版者的利益，也保护作者利菔；申请保护的原因既有经济方面的， 也有精神方面的，并有严厉的制裁措施。 这种对著作权主体的保护后来甚至扩大到作者的继承人。南宋来，文人段吕武 著丛桂毛诗集解3 0 卷，罗瀛得到抄本。段昌武去世后，罗瀛之侄罗樾得到 段昌武之侄段维清的首肯，雕刻、出售此书。为防止盗版，书前附了宋理宗淳祜 八年( 1 2 4 8 ) 七月因子监禁止翻版该书的“公据”：“维清窃惟先叔刻志穷经，平 生精力，毕于此书。倘或其他书肆嗜利翻版，则必窜易首尾，增损音义。非惟有 辜罗贞士锓梓之意，亦重为先叔明经之玷。今状被陈，乞备牒两浙、福建路运司 备词约束，乞给据付罗贡士为照。未敢自专，伏候台旨。呈奉台判牒，仍给本监， 除已各牒两浙路、福建路运司备词约束所属书肆、取责知委文状回申外，如有不 遵约束违戾之人，仰执此经所属陈乞，追板劈毁，断罪施行。须至给据者。” 公告中禁止翻版的理由，是因为作者“平生精力，毕于此书”，他人盗版，可能 损害图书内容，侵犯作者名誉。于是作者之侄申请将陔书的专有出版权授予作者 的学生罗樾。这则“公据”表明已经客观存在对出版者、作者及其继承人权益的 保护一也在侧面上反映了我国古代已存在版权继承与转让的事实。 我国古代对著作权的保护在宋以后继续发展。如元代陈氏刻古今韵会举 要，书前有长方牌记，称该书“诚千百年问未睹秘籍恐嗜利之徒改换名 目，节略翻刻，已经所属陈告乞行禁约”至于官修诸书，宋元两代均未 见申禁，明代则有只准依原版式样照刻，而不准改换版式翻刻之例。 在清代，若干地方当局曾专门发布了一些保护版权的告示。如光绪二i - 五年 ( 1 8 9 9 ) 四月初日，江南分巡苏淞太兵备道曾张榜谕禁翻印上海东文学社译印 的数十种各学堂教科书( 原文石印) 。责令“书贾坊铺人等一体知悉”，不得“私 行翻印，希图渔利；如有故违，经告发，定即拿案究发不贷。”四年后的五月 十六h ，其继任袁氏又为谕禁南湃公学译书院所译之书发布告示( 原文铅印) 。 时因上海已有外国人租界，袁氏又允申禁者之请，将告示分行上海县租界委员， 并函致驻沪租界领袖领事，一体立案。为示严谕，告示正文后附有译书院译印的 书目，共5 9 种。这些告示，无疑是与前述宋元明诸代文告一脉相承的。 特点： ( 三)中国古代著作权保护的特点和局限性 1 在著作权主体的保护上，叫出版者为中心，附带兼顾作者利益。著作权 是以保护作者合法民事权益为核心的法律制度。但是，我国古代的著作权保护并 非以作者为中心，而是以保护出版者的专有出版权为中一o 。如在东都事略所 附的牌记中，主要还是要禁止非注翻版，即“已申上司，不许覆板”。而在为 保护方舆胜览版权的榜文中，则对盗版者明确提出要“追人毁版、断治施行”。 当然，对出版者权益保护的基础_ ：，也会附带注意作者的利益，但这种“注意” 往往又成为保护出版者利益的理由，而不是目茸提。如在丛桂毛诗集解的“公 据”中，虽然肯定了作者“刻志穷经，平生精力，毕于此书”，但重点还是要维 护出版商“罗贡士锓梓之意”，所以要“今状被陈，乞备牒两浙、福建路运司各 词约束，乞给据付罗贡士为照” 2 在著作权客体的保护上，具有单一性，仅仅局限在文字作品上。作品是指文 学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。 文字作品是著作权重要的客体，但并不是惟一客体。但在我国古代，对出版商专 有权的保护仅仅是对文字作晶的保护。这并不奇怪，“作为民事专有权的版权， 正是从印刷技术的发展而使保护文字作品成为必须才产生的”从这种意义讲， 是出丁科学技：术的发展，严格地蜕是由于复制技术的落后或作品物质载体的落后 导致占代著作权保护客体的单一性。 3 在著作权内容的保护上，经济利益的保护和精神利益的保护在主体上的非统 性。这包含这样两层意思：其一、对作者来说，主要保护的是其精神利益，对 其经济利益则鲜有提到。如在丛睦毛诗集解的“公据中，虽然肯定了作者 “刻志穷经，平生精力，毕于此书”，但对如何补偿段昌武为完成此书而耗费的 经济支出却没有提到。其二、对出版者来说，主要保护的是其经济利益，对其精 神利益也鲜有提到。方舆胜览的榜文中说到：“今来雕版，所费浩繁致 本宅徒劳心力，枉费钱本，委实切害。”。从榜文中可见已经很注意保护出版商 的经济利益。禁止盗版，就是为了避免出版商“徒劳心力，枉费钱本”，但在这 则榜文中，对出版商的精神利益也没有提到。 所以，很难笼统地讲我国古代著作权保护既保护精神利益，也保护经济利益 而应该根据主体的不同( 作者和出版者) 得出不同的结论。 4 在著作权的保护方式上，采f h 特许保护的方式。即由官府通过发布榜文等 方式，给予特定主体( 出版商) 版权保护。这种特许保护的特点有：第一、通常 足由特别地方官府( 主要是出版业发达的江浙一带) 出面给予保护；第二、保护 的对蒙不足所有的出版商，而是个别出版商。这些出版商往往山于和当地官府由 密切关系，所以能够得到官府的特殊保护。而那些势力和实力较差的出版商，则 无法享有这种保护的，所以这种专有权的保护，如其说是保护，不如说是官府的 庇护。第三、通过榜文或其他的非觇范性文件进行保护。由于这种著作权保护浓 厚的特权色彩，所以，官府不是进行普遍的保护而是通过通过榜文或其他的非规 范性文件进行保护，就不难理解了。 局限性 1 9 1 0 年，商务印书馆的陶保霖先生就把著作权保护分为三个时期：+ 为特许 时期，即著作权应否保护，全山政府任意判断，其宗旨在于奖励出版事业：二为 权利主义时期，著作权乃因著作者事实而当然发生之权利，是完全的财产权：三 为世界的权利时期，著作权的保护和利益享有已经打破国界。“1 在著作权历史发 展的过程中，专有出版权的保护要旱于对作者权的保护，同时这种对专有出版权 的保护，又往往是近代著作权观念的先声。早在南宋光宗绍熙年间( 1 1 9 0 一11 9 4 ) ， 在东都枣略一书中就附有牌记：“眉山程舍人宅刊行，已申e 司，不许覆板”， 来保护专有出版权。那么在漫长的800 多年罩，我们的先人为什么没有建立现 代意义的著作权制度，而是要一直等到风雨飘摇的1 9 1 0 年才颁布第一部著作权 法大清著作权法? 对这个问题的回答，不得不承认我国古代的著作权保 护制度存存严重的局限性。这种局限性具体体现为这样几点： 第一、作品产生的动力严重不足。古代文人雅士创作动机的单纯性( 即为了 “立言”) 和缺少对作者权益的具体保护，导致作品的数量非常稀少。著作权制 度的本质是通过保护作者的合法权益，来间接提高作品的数量和质量。从这种意 义上说，著作权对作者而言，是手段而不是目的，著作权的真j 下目的是促进人类 科学技术文化的发展。显然，在以保护出版商为核心的特许保护时期，要想实现 作品的大量出现和繁荣其难度可想而知。 第二、大部分出版商的作品传播动力电严重不足。官府保护出版商的专有出 版权，但不保护所有的出版商；官 j 苛保护某些出版商的专有出版权，但不保护这 些出版商出版的所有图书的专有出版权。官府保护的出版商，是和官府有种种密 切联系的出版商；官府保护的图书，是一些特殊的图书。这些特殊的图书要么是 有政治意义的图书，如r 历：要么是图书的作者有特殊的政治地位。这种情况导 致大部分出版商和大部分出版的图书都得不到有效的保护，所以对也挫伤了他们 传播作品的积极性。作品的创作和传播之间又互相促进，低效率的作品创作和低 效率的作品传播互为因果。 第三、著作权意识淡漠。在缺少人权保障的封建专制制度下，义务本位为主， 权利意识淡漠是我国古代社会的一大特色。著作权意识淡漠既体现在作者本身缺 少权利观念，也体现在出版者身上。同时，社会公众也缺少著作权的法律意识。 所以，历史上“除了少数几个牌记以外，不可能为现代版权制度留下多少本土资 源。” 二 大清著作权律制定的历史必然性 清未著作权立法为近代中国著作权立法的首次尝试，是晚清社会文化、出 版业迅速发展的客观要求。1 9 1 0 年1 2 月1 8 日，清政府民政部以“文明进步惟 恃智识之交通，学术昌明端赖法律之保护”2 为目的颁布了大清著作权律，从 而掀起了，我国近代著作权立法的序幕。 在制订著作权律时，得力于当时的修订法律大臣、资政院副总裁沈家本。沈家 本，浙江归安人。清史稿说他“少读书，好深湛之思，于剧官多所创获”，“专 心法律之学。”大清著作权律五章五十五条就是当时清政府民政部在沈家本 授意下，请了几名日本专家协助起草的。该法在起草的过程中，不仅参考了日本 189 9 年的著作权法，还参考了：廷囤、匈牙利、德国、比利时、西班爿二、法围、 英国等国家的法律。在此期间，清政府还派观察员出席了1 9o 8 年在柏林举行 的修订伯尔尼公约的国际会议。但是，清术的著作权立法决非偶然，有其一 定的历史背景。 0 ( 一) 清末全面修律的必然结果 1 8 4 0 年鸦片战争后，随着外国资本主义入侵的深入，中国由独立的封建社 会沦为半殖民地半封建社会。满清：e 朝虽然保持着独立的外壳，但已经名存实亡。 二十世纪初，为了适应帝国主义侵略的需要，抵制r 益轰轰烈烈的资产阶级民主 革命运动，维持岌岌可危的反动统治，清政府打出了“新政”的旗号，宣布要修 订法律。 1 9 0 0 年，八国联军攻入北京，慈禧挟光绪西逃。在逃跑途中，光绪在“罪己 谓”中醴道：“一切政事尤须切实整顿，以期渐致富强”，以及“法令不更，锢习 不破；欲求振作，须议更张”等语，透露了要修订法律的意图。 1 9 0 2 年，帝国主义列强抛出了可以有条件地放弃治外法权的诱饵，以期满清 政府更定法律，更好地维护在华利益。在中英续议通商行船条约中，英国答 应：“1 俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻完善”，“即允弃 治外法权”。此后美、同、葡等国在与清政府签订的有关条约中均有同样的许诺。 同时，在清政府内部，一些封疆大吏也以收回领事裁判权为所谓“变法自强 之枢纽”，而纷纷上书。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联 衔会奏，建议从速修订法律。“ 清政府在权衡利弊之后，发布卜谕“将一切现行律例按照交涉情形，参酌各 国法律悉心考订，妥为拟议，务咎中外通行，有裨治理”“。成立修订法律馆， 任命沈家本等人为修订法律大臣，丌始全面修订现行律例和制订新法律。著作权 立法为民事立法的重要组成部分，哩所当然属于修订的内容。正如清政府民政部 为拟订著作权清单时所奏：“窃维著作一端，东西各国均设专律，确立范围，保 障权利，故学问、艺术f 1 异月新则著作权之专律自当及时拟订。”“ ( 二) 渐趋成熟的社会条件 1 8 0 5 年，英国伦敦布道会选派基督教新教传教士马礼逊( r o b e r tm o r r i s o n 1 7 8 2 年- 1 8 3 4 年) 来中国传教，1 8 0 7 年9 月8f i 到达广州。为了印刷中文圣经， 开始在广州秘密雇人刻制中文字模，制作中文铅活字。后凶清朝政府的严禁，刻 字工人害怕招来灾祸，将所刻字模付之炬，以求灭迹。马氏此举，足在中国本 土采用西方铅活字印刷术制作中文字模、浇铸中文铅活字的丌始，所以，印刷界 将其作为近代印刷术传入中国之始。 时间到了2 0 世纪初，沿海、沿江一带重要的城市，如上海、广东、天津和 汉口等地已基本采用现代机器印刷技术。西式机器印刷术的采用和资本主义印刷 业的出现，极大地促进了国内新式出版业的兴起。同时，在维新运动的推动和民 主革命浪潮的影响下，近代报刊和出版机构如雨后春笋般地出现，到1 9 0 6 年为 止，以刊行教科书为主要业务的出版机构就达2 2 家”。出现了一批，如申报馆、 时报馆、商务印书馆和文明书局等，很有影响的报馆和出版社。印刷技术和印刷 业的发展，为清末著作权立法提供了社会条件”。 ( 三) 日益增多的版权纠纷 盗版现象屡禁不止，版权纠纷时有发生，迫使清政府也不得不考虑著作权立 法。这些版权纠纷既有涉外版权纠纷，也有国内出版商和著作人之问的纠纷。由 于清政府尚末制定著作权法，版权纠纷往往难以诉讼，以至一些出版商和著作权 人不得不求助于外国势力或地方官府的保护。 美国传教士、广学会负责人林乐知为了保护中东战纪本末和文学兴国 策两书的著作权，通过美国驻华总领事致函苏松太兵备道，要求版权保护。为 此，光绪二十二年( 1 8 9 6 年) 卜二二月二十四日，江南分巡苏松太兵备道发布告 示“。该告示认为林乐知“所著前项书籍( 中东战纪本末和文学兴国策) ， 煞费经营，始能成编行世”，所以。无论何人，不得翻印，如违禀究”。 这种通过地方官府给予著作权保护的方式，远远达不到一些西方列强的要 求，所以美f 1 等国在借续订商约的过程中，相继提出了保护著作权的要求，并在 “续订商约”中加入了版权保护的条款。1 9 0 3 年的中美续议通商行船条约3 ” 第十一款规定：“凡专备为中国人民所用之书籍、地图、印件、镌刻者，或译为 华文之书籍，系经美国人民所著作或为美国人民之物业者，由中国政府援照所 允保护商标之办法及章程，极力保护十年。”随后，中同在续订中同通商行船 续约中，也作出了类似的规定。在条约的第五款规定“日本臣民特为中国人备 用起见，以中阁语文著作书籍，以及地图、海图，执有印书之权，亦允由中陶国 家定一章程律保护”。虽然这些版权保护条款都禁1 f = 国人随意翻印“等为中国 人民所用之书籍”和“以中国语文著作书籍”，但对如何理解条款的确切含义， 中外人士有着不同的认识。1 9 0 8 年的“正则英文教科书案”就是例证。 在清末维新运动推动下，晚清社会e 兴起了废科举、兴学堂的热潮。因此， 新学教科书也就成为中国图书市场上的紧俏货。此间，旧有的网书五经之类，新 学章不能使用，编译新学教科书成为亟待必需之事。中困留美学生刘成禹、留f _ _ | 学生但焘为了适应新学教育的需要，便将日本人斋藤秀三郎此前所编著的英文 i f 则英文教科书翻译成汉文本f b 版了。该书出版后，最先曾在上海昌明公刊 寄售，嗣因刘、但二人与马华甫另在上海开设至诚书局，便将该书提出自卖，一 时畅销。光绪三十四年十月间，f 1 本人斋藤秀三郎控告至诚书局翻译他的_ i f = 则英文教科书，侵犯了他的著作权。因当时此书系由但焘等在f = i 本印刷，斋藤 遂向裁判所提出控告，要求禁止该书发行。同年秋天，斋藤又派人到上海，恐吓 至诚书局，要求它停止出售该书。至诚书局自认没有侵权，对来自日本人的威胁， 并不示弱退让。接着，同本人便以翻印盗版为由，向日本领事永泷呈文要求提起 控告，并致函上海公审公堂，请求查究。上海书业商会依据光绪二十九年中日 通商行船续议条约的有关条款，进行了有力辩驳。根据“中日商约”第五款“日 本臣民特为中国人备用起见，以中国语文著作书籍，以及地图、海图，执有印书 之权，办允由中国国家定一章程一律保护”的规定，上海书业商会认为，日“为 中国人备用”，则为日本备用者自不在内；曰“以中国语文著作”，则以f 1 本或其 他国语文著作者自不在内。现在的正则英文教科书原本，是专门备为臼本人 之用，又是用英、日两国文字成书，那么中国对于此书原本，自然没有版权保护 的责任。即使是从原文翻印过来，日本人也无权过问；何况又是译成汉文，并且 经过加工了呢? 中国并没有加入国际版权同盟，除了中月商约所规定的以外，无 论任何国家的书籍，法律均允许翻译、翻印，斋藤也没有指控的权利。上海书业 商会进一步认为，涉外版权保护事是关乎中国教育发展进步的大事，“万难迁 就，即根据条约竭力主持，分呈现前清学部、外务部、农工商都，咨本省督、扰 署并会审公廨，均奉批示，以所持理由甚为正当”。上海道署和会审公堂一再向 日本领事发出照会，声明应将此案注销。r 本领事百般袒护，不想让注销此案， 并且又照会请求新署进行传讯。于是，上海书业商会又重新为至诚书局聘请了高 易律师作为辩护律师，准备与斋藤对簿会审公堂。斋藤自知理屈，见到如此情状， 庭审之日，延不到庭。此后，斋藤又拿出两册华英文对译之书，请求日本领事转 函上海道，请求禁止翻刻。上海道睫即通知上海书业商会查验。上海书业商会立 即将斋藤提供的样本拿出来核对，其中的译文，系用刘成禹译本删改而成，认为 此举“纯属正则缠讼之变相”。该会又将详情禀复上海道，请求上海道对此 事暂行搁置，等到“正则英文教科书案”结案以后再行核办。上海道准e 海 书业商会之请，予以立案。事实上，“诈则英文教科书案”于后来便以不注销 而自行注销的事实而告结束。 除了外部因素，一些国内出版商和著作人也相继向清政府提出了著作权保护 的要求。其实，早在戊戌维新以前，国内就有出版机构要求地方政府保护版权。 1 8 9 7 年时务报馆、实学报馆都曾经请求上海道( 时称苏松太道) ，对他 们所出的书、刊给予版权保护。j 二海道均按照当时的惯例，发布告示，遍贴通衢 对新出书刊的出版权在地方行政权力管理范围内进行保护。” 另外，清政府为了保护南洋公学翻泽的书籍，曾于光绪二十九年( 1 9 0 3 年) 五月发布公告： “窃维南洋公学奉太子少保前1 部左侍郎盛奏设译书院，于兹数年。所有翻 译东西图书校印精美，出书即多，用款尤巨，平价出售，海内风行为此禀请 批准立案，出示严禁。凡译书院译印官书，均不许他人翻刻，以符奏案，以保版 权。并恳分行卜海县租界委员会一体出示，并照曾驻沪领袖总领事立案。嗣后一 经查出翻印情弊，即指名呈控，照例从严罚办等情为此示，仰书贾人等，一 体只悉，毋得将该书院立案各种书籍，翻刻渔利，违干查究。切切，特示。”4 五年后，清政府又发出了类似的如告。这次是为了保护于倾堂书局所印的五种医 书。这些医书是广延岐黄明宿从中西医书删繁节要而成，很有参考价值，所以千 倾常书局以重金购买该书。书局“诚恐奸商翻印渔利”，于是呈请清政府发布公 告。公告严正声明：“仰书贾人等知悉，自未之后，毋许将千倾堂印售中西江通 医书五种，翻印渔利，违干查究。”。1 这种由地方官府通过公告进行版权保护的办法，在国内尚没有对版权实 施通行立法保护的情况下，应该说是较好的办法。但这种版权保护办法也有明履 的弊端：一是版权保护的范围有限，因为告示的有效范围，只能在颁布告示的 地方官员的行政权力管辖范围之内，地方官员的告示，不可能超出行政管辖范 围去张贴，即便贴了，也不一定有多大效力：二是这种办法，实施起来也比较 麻烦，每出一本或一批新书刊，就得申请一次，发布一次布告：三是告示保护 版权的办法，效果不明显，因为它张贴的范围小，时间短，其作用最多只能是 威慑性的，许多盗版之徒均视而不见，或以不知不为过为由，肆意翻印射利。对 此，有些出版机构在请求地方官发布告示保护版权的同时，还迳自将告示刊登 在自办的报刊上。上述时务报和实学报就分别在l8 9 7 年的时务报 第l9 册上和实学报第l 册上刊登了苏松太关道吕观察告示照录和苏 松太关道刘观察告示照录，用以日“大告示保护版权的范围和时效。假如翻版盗 印活动超出了地域范围( 即地方官府行政管辖范围) 的话，地方官府的告示就 不太管用了。中国近代，随着先进技术( 主要是印刷技术) 的引入，交通工具也 开始逐步发达起来，用告示保护版权已经不能适应形势发展的需要了 ( 四) 渐趋成熟的版权观念和版权意识 1 8 8 6 年在瑞士伯尔尼签定的保护文学艺术作品公约已为国人所知。1 8 9 1 年上海商务印二讳馆出版了由周仪君翻译的版权考“书，对国外版权起源和 现状作了详尽论述。 在清政府内部，健立著作权制度的呼声f 1 益强烈。修订法律大臣沈家本多次 提出“参考古今，博辑中外”、“取人之长补吾之短”，3 6 要求加快包括著作权法在 内的新律修订。直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联衔会奏， 建议从速修订法律，“收采西法，以补中法不足”“。出洋考察宪政归国的载泽等 则在呈送清政府的报告中主张立雕制订有关著作权的法律，理由是“与其漫无限 制，益生厉阶，如何载以章程，成纳轨物”，”。清末的民政部也提出：“近世欧 洲各国，其文艺、美术之能日新月异者，良由定有专律，以资维持”。3 9 清政府驻 奥地利公使沈瑞麟也因不少国际组织借口中国法律落后和残缺将中国排斥在外， 而深有感触地在1 9 0 8 年柏林伯：永尼公约会上表示一定要奏请清政府尽快立 法。 在出版界、学术文化界，要求健立著作权制度的愿望更迫切。除了梁启超、 蔡元培等人外，著名翻译家、思想家严复可谓是这方面的杰出代表人物。 严复在任京师大学堂编译局总办时曾上书当时的管学大臣张百熙，请求政 府重视版权保护。因为京师大学堂负有全国各省高等学常教育行政管理之责， 曾有饬令各省官书局自行印刷教科书书目之举，有人即以此为由，误解为各省 可以随意翻刻各科教科书。许多地方的书坊便以此作为撤销书籍版权的依据， 拟将各种私人著述随意进行翻印发行。在此关键时刻，严复起而呼吁，上书管学 大臣张百熙，亟切论证中国版权保护的重要性和迫切性。他上书中说：现今“学 界之有版权，而东西各国，莫不重其法者。宁无故乎? 亦不得已耳。非不知一书 之出，人人得以刻售，于普及之教育，为有益而势甚便也。”“但是，严复又说， 著述译纂工作最难做，不仅敝精劳神，又非学术水平足以探其奥妙者所能成事。 尽管如此，至名大家著书，大多也都要废黜人事交往，经过二三卜年的思索探 讨，爿能最后完成。人的精神气力不能经常消耗，而应该及时地加以补充和平 复。如果使人的精力k 期消耗而又睹塞其平复之路，势必造