（经济法学专业论文）侵权行为法归责原则适用及其立法完善.pdf

硕士学位论文 r i a s t m r s t i i bi s 过错责任原则比较合适， 这是归责原则理论研究深入的逻辑结论， 也符合我国 侵权行为法立法和司法的实际情况。 归责原则作为侵权行为法的核心， 各种侵 权行为适用哪种归责原则，在法律条文中应更明确、更具体。 ( 2 )建立完整的侵权行为法体系。我国现行的侵权行为法分散在民法通 则和各单行的民事法律、法规之中，已不适应我国社会经济发展的客观需要， 如对人身权的保护、 对知识产权的保护以及产品侵权责任等。 随着我国民法典 制定工作的进行，这一问题的解决显得日 益紧迫。 ( 3 )我国侵权行为法应采用一般条款的立法模式。通过比较各国关于侵 权行为一般性之规定， 笔者指出， 侵权行为法一般条款作为一切侵权请求之基 础， 着重点是权利一受害人的请求权， 符合民法之作为权利本位的法。 这一立 法模式是现代侵权行为法发展的普遍趋势， 我国侵权行为法选择一般条款的立 法 模 式 ， 将 更 有 利 于 建 立 一 套 细 致 、 紧 密 的 侵 权 行 为 法 体 系 。 ) 关键词: 侵 权 行 为- 归责原则过错立法模式 一般条款 abs t r a c t al o n g w it h d e v e lo p m e n t o f c o m m o d i t y e c o n o m y , p a rt ic u l a r ly i n i n t e l l e c t u a l e c o n o m y t i m e s t h e a n c i e n t t o rt la w e m b o d i e s i n c r e a s i n g ly t h e v a l u e o f t h e m o d e r n c i v i l l a w b e c a u s e o f e v e n m o r e p r o t e c t io n t o t h e r i g h t s t h a n c o n f i r m a t i o n t o t h e r i g h t s s t a rt i n g f r o m t h e l i a b i l i t y p r i n c i p l e i n t h e t o r t la w , t h e a r t i c l e s y s t e m a t i c a l l y a n d d e e p l y l a w tilyo tortandas e la b o r a t e s t h e a p p l i c a t i o n o f t h e l ia b i l i t y p r i n c i p l e a n d p e r f e c t i o n o f l e g i s l a t i o n i n t h e o n f i v e p a r t s : t h e f i r s t p a r t : t h e i n t r o d u c t io n d i s c u s e s t h e h i s t o r i c d e v e lo p m e n t o f t h e t o rt l a w i m p o r t a n t p o s i t i o n o f t h e m o d e r n c i v i l l a w , a n d l i a b i l i t y p r i n c i p l e i s t h e c o r e o f t e n l a w k n o w , t h e p e r f e c t i o n o f t h e t o r t l a w m u s t h a v e s u i t a b l e l i a b i l i t y p r i n c i p l e a n d a t t h e t i m e c o l l e c t i n g s u i t a b le l e g is l a t i o n m o d e l i s o n e o f t h e i m p o rt a n t s t e p s o f t h e t o r t l a w . t h e s e c o n d p a r t : t h e b r i e f l i a b i l i t y p r i n c i p l e e x p o u n d s i t s o w n c o n c e p t i o n a n d t h e m o r e d e v e l o p m e n t o f l i a b i l i t y p r i n c i p l e e m b o d i e s t h e c h a n g e o f t o r t l a w i n f u n c t i o n a n d e v e n t h e v a r i e t y i n t h e s y s t e m . t h e t h i r d p a rt : d i ff e r e n t l ia b i l i t y p r i n c i p l e s d i s c u s s t h e h i s t o r i c a l d e v e l o p m e n t o f l i a b i l i t y p r i n c i p l e a n d t h e u s e o f t h e t o r t l a w i n d i f f e r e n t c o u n t r i e s . i t e x p r e s s e s t h a t t h e d e v e l o p m e n t o f l ia b i l i t y p r i n c i p l e t e n d s t o t h e d u a l - l i a b i l i t y s y s t e m o r n u tt i - l i a b i l i t y s y s t e m , w h i c h h a s b e e n a p p l i e d s t e p b y s t e p . t h e f o u rt h p a rt : t h e u s e o f l i a b i l i t y p r i n c i p l e a n d i t s r e l a t e d l e g i s l a t i o n p e r f e c t i o n d is c u s s t h e l e g i s l a t i o n t h r o u g h f r o m t h e d i f f e r e n t s u i t p a rt o f l i a b i l i t y p r i n c i p l e a n d t h e s t i p u l a t i o n o f t o rt a c t i o n s i n ch i n e s e t o rt l a w . t h e f i ft h p a rt : t h e g e n e r a l c l a u s e c h o i c e o f t h e c h i n e s e t o rt l a w . a c c o r d i n g t o c o u n t r i e s i l l l e g i s l a t i o n m o d e l s o f t h e t o r t l a w a n d b y a n a ly i n g m e r i t s a n d d e m e r i t s o f d i ff e r e n t l e g is l a t i o n m o d e l s , t h e d e v e l o p m e n t o f t h e m o d e r n - t o rt l a w t e n d s t o t h e g e n e r a l c l a u s e m o d e l . a n d i t i s s u g g e s t e d t h a t c h i n a s h o u l d a p p l y t h i s l e g is l a t i o n m o d e l i n o r d e r t o e s t a b l i s h t h e a p p l ic a t i o n o f p e r f e c t i o n o f l e g i s l a t i o n i n t h e t o rt l a w . t o d r a w s e v e r a l c o n c l u s i o n f r o m l a s t d i s c u s s i o n : ( 1 ) t h e l i a b i l i t y p r i n c i p l e i n t h e t o rt l a w s h o u l d a p p l y t h e d u a l - l i a b i l i t y s y s t e m , n a m e ly c o n s i s t i n g o f t h e l i a b i l i t y o f f a u l t a n d t h a t o f u n f a u l t . t h e l i a b i l i t y s y s t e m i s q u i t e r e a s o n a b l e a n d f e a s i b l e . p a r t i c u l a r ly i n t h e i n t e l l e c t u a l p r o p e r t y l a w , a p r o p e r a p p l i c a t i o n o f t h e l ia b i l i t y o f i mf a u l t s h o u l d b e t a k e n i n t o a c c o u n t . ( 2 ) a s y s t e m a t i c a n d i n t e g r a t e d s y s t e m o f t h e t o r t l a w n e e d b e e s t a b l i s h e d . i n c h i n a , t h e s y s t e m o f t h e t o r t t a w s c a t t e r e d i n k i n d s o f c i v i l l a w s a n d r e g u l a t io n s c o u l d n o t h a v e a d a p t e d t h e d e v e l o p m e n t o f m o d e r n s o c i e t y a n d e c o n o m y a n d m u s t b e r e p l e n i s h l o t s o f n e w c l a u s e s , s u c h a s t h e r i g h t o f p r i c a c y , c o m p e n s a t i o n o f s p i r i t u a l i n j u r y e t c . a l o n g w i t h t h e p r o g r e s s i o n o f w o r k o f e n a c t i n g c i v i l c o d e , it i s e s s e n t i a l t o s y s t e m a t i z e t h e t o r t l a w o f c h i n a . ( 3 ) i t i s m o r e a p p r o p r i a t e t o e n a c t t h e g e n e r a l c l a u s e o f t o r t i n c i v i l c o d e . b y c o m p a r i n g a n d a n a l y z i n g t h e c i v i l c o d e a n d c o m m o n l a w o f f r a n c e , g e r m a n y a n d o t h e r c o u n t r i e s w i t h t h e c o n t i n e n t a l l e g a l s y s t e m , t h e a u t h o r a r t i c u l a t e d w i t h e x p l i c i t e x p l a n a t i o n t h e g e n e r a l c la u s e o f t o r t i n t h e c o m i n g c i v i l l a w o f c h i n a . k e y w o r d : t o r t , l i a b i l i t y p r i n c ip l e , f a u l t , l e g i s l a t i o n m o d e l , g e n e r a l c l a u s e 一、引言 信息革命和全球经济一体化， 使自 资本主义产生以来占主导地位的商品经 济进入了一个崭新的时代一新经济时代。 社会经济关系日 益复杂化， 新的经济 关系不断产生， 必然要求对权利的合理确认和对权利的充分保障。 现代文明给 人类社会带来巨 大发展的同时又带来了诸如核辐射、 环境污染、 生态环境的破 坏和网络犯罪等现代文明副产品以及各种自 然灾害和人为的危害， 从而把生存 和毁灭这一严峻的问题摆在人类面前， 于是， 对人身和财产的损害赔偿问 题日 益成为社会所普遍关心的问题。 作为保障社会成员的财产和人身权益的 侵权行 为法， 在社会成员的个人权益受到严重威胁的条件下， 重点强调的是对权利的 保障而不仅是对权利的确认，因而成为现代民法的重要组成部分。 侵 权 行 为 法曾 经 是“ 法 律 程 序的 原 始 形 态 ” 。 l 尽 管 刑 法与 侵 权 行 为 法 的 规范共同构成一个权利保障的有机体系， 但“ 在法律的幼年时代， 公民 赖以 保 护 不 受 强 暴 或 欺 诈 的 ， 不 是 犯 罪 法 而 是 侵 权 行 为 法” 。 然 而， 在自 然 经 济占 统治地位的漫长时期， 个人在家庭的、 地域的、 身份的羁绊中， 不可能提出更 多的财产和人身权利的要求， 义务成为农业社会中法的依归和表现， 因此， 侵 权法丧失了 其发展的基础; 而另一方面， 由 于专制统治者对统治秩序的强烈要 求， 使刑法职能广为扩张， 成为调整社会关系， 维护社会秩序的基本工具。 只 有随着资本主义商品经济的发展， 独立的商品生产者和交换者要求保障在竞争 和交换中的自 由， 保护个人财产和人身的 权利， 侵权行为法的地位才在社会生 活中突出起来， 其完善程度甚至成为社会文明的标尺。 古老的侵权行为法由 此 在价值和功能上经历了从野蛮的“ 同态复仇” 到现代社会的制裁、 赔偿、 预防、 教育等一套规范功能的形成: 在归责原则上， 经历了从罗马法废弃传统的加害 原则从而创设过错责任原则，向过错推定原则、 公平责任原则、 无过错责任原 则的发展。 我国社会主义市场经济体系的建立和完善，离不开完备的法制，而民法是 其它法律理念和规范的基础， 其内 容和原理往往是其它基本法律的前提或重要 组成部分。 民法规定的民事权利是社会成员的基本权利， 应当是市民社会的基 本法。 作为体现现代法治价值和现代民法新变化的侵权行为法， 遵循的是罗马 法法学阶梯的人一物体系， 更注重人格关系， 以主体资格为出发点，同时也不 忽视财产关系，其归责原则是民法的基本原则在侵权行为法中的具体化。在 1 9世纪的资本主义国家民法中，侵权行为法的一般归责原则即过错责任原则 上升为民法的一般原则， 并成为资本主义立法的基础， 由此体现了侵权行为法 在民法中的地位。在我国，由于商品经济不发达，法律根植于自 然经济条件， 因而民法精神和民事权利理论比 较欠缺， 也缺乏侵权行为法的传统。 尽管我国 民法通则及一些单行民事法规对各类侵权行为作出了较详细的规定， 但有一定 的局限性。 随着社会经济的发展以及侵权行为法理论研究的深入， 我国侵权行 为法有进一步完善的需要， 本文即是从研究侵权行为法归责原则适用的角度探 讨我国侵权行为法的立法完善。 一部完善的侵权行为法是建立社会主义市场经 济体制的重要步骤。 侵权行为法的完善， 首先是确立合理的归责原则和立法模式。归责原则在 侵权行为法中居于核心地位， 是贯穿于整个侵权行为法之中， 并对侵权行为法 规范 起统帅作用的立法指导思想。 温菲尔德( w i n f i e l d ) 提出 侵权行为法是对违 反事先存在的义务的补救; 丹宁 ( d e n n i n g ) 认为侵权行为法是对 “ 责任的确 定 ” ; 约 瑟 威 茨( j o l w e iz ) 认 为 侵 权 行 为 法旨 在 解决“ 损 失 的 分 担” 问 题。 圈 因 此， 侵权行为法规范基本上围绕着责任而确定。 由于归责原则又是责任的核 心问题， 因此侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。 一定的归责原则 决定着侵权行为的分类， 也决定着责任的构成要件、 举证责任的分担、 免责条 件、 损害赔偿的原则和方法、 减轻责任的根据等等。 确定合理的归则原则， 建 立统一的归责原则体系，实际上是构建整个侵权行为法的内容和体系。 侵权行为法的立法模式， 因各国的法制传统而不同。 在普通侵权行为法中， 英国并没有关于侵权责任的普遍性原则， 而是各种侵权行为 ( t o r t s ) 的聚合; 美国侵权行为法继承了英国侵权行为法的传统， 采用完全列举的逻辑方法将侵 权行为列举为非法侵害、 过失、 严格责任、 不实说明、 诽谤、 加害性虚伪陈述、 侵犯隐私权、 不当控告、 干扰家庭关系、 千扰经营等具体的侵犯形态。 德国侵 权行为法采取的是概括列举和补充递进的模式， 而法国、 荷兰以及俄罗斯侵权 行为法采取了一般条款的立法模式。 不容忽视的是， 现代民法典在侵权行为法 中规定一个一般条款是一个普遍的趋势， 这是由 侵权行为法归责原则的发展所 决定的， 也是现代社会经济关系和侵权行为日 益复杂化的体现。 由于采用一般 条款的立法模式具有更大的包容性， 其在司法审判活动中解决一些疑难侵权案 件具有明显的优势。 在我国即将制定的民法典侵权行为法中， 应汲取侵权行为法理论的研究成 果和各国侵权行为法的立法经验， 并结合我国法制现状， 采纳合理的归责原则， 选择合理的立法模式。一部完善的侵权行为法必将更有利于维护市场经济秩 序，促进我国社会主义市场经济体系的建立和完善。 二、归责原则概述 ( 一)归责原则概念 “ 归责” ，在德国学者拉伦茨看来，是指 “ 负担行为之结果，对受害人而 言， 即 填 补 其 所 受 之 损 害。 ” 4 l 道 茨 奇 则 认 为 归 责 是 指: “ 决 定 何 人， 对 于 某 种 法律现象， 在法律价值判断上应负担其责任而言。 ” 台湾学者邱聪智认为: “ 在 法律规范原理上， 使遭受损害之权益， 与促使损害发生之原因者结合， 将损害 因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素，即为 归责意义之核心” 。总 之， 归责的含义， 是指行为人因其行为和物件致他人损害的事实发生以后， 应 依何种根据使其负责， 此种根据体现了法律的价值判断， 即法律是以 行为人的 过错还是应以己发生的损害结果为价值判断标准， 抑或以公平考虑作为价值判 断标准，而使行为人承担侵权责任。 归责是一个复杂的责任判断过程。其含义不同于责任的概念。侵权责任， 是指主体侵犯了他人权利或违反了民事义务而依法应承担的强制性的法律后 果， 它缘起于对绝对权利的侵犯和事先存在的法定义务的违反。 责任是归责的 硕士学位论文 k i a s ttr s 1 7 1 h s i s 结果， 但归责并不意味着导致责任的产生。 责任的成立与否， 取决于行为人的 行为及其后果是否符合责任的构成要件，而归责是为责任是否成立寻求根据， 而并不以责任的成立为最终目的。 归责原则体现了法的价值。 侵权行为法是指当民事主体的人身和财产权利 受到侵害时， 通过归责， 要求加害人承担由此产生的法律后果， 从而实现法的 价 值 的 规 范 体 系 。 归 责 原 则 与 损 害 赔 偿 原 则 是 不 同 的 。 损 害 赔 偿 原 则 是 指 在 处 理侵权损害纠纷时， 确定赔偿范围所依据的准则。 损害赔偿原则与归责原则的 区别体现在: 首先， 归责原则是解决最终的责任依据问题， 也就是解决法律价 值判断上的“ 最后界点” 或责任的根本要素问题， 所以， 归责原则不应从损害 事实出发， 而应从过错等因素出发; 而赔偿原则则是解决在责任确定以后的损 害赔偿的依据问题。 赔偿原则要受归则原则的制约， 但赔偿原则着眼于损害事 实， 所以它往往要从客观事实出发来确定责任范围。 其次，由于侵权行为责任 不限于损害赔偿， 故归责的确定不仅能够导致损害赔偿责任的确立， 而且形成 其它责任形式。 而损害赔偿原则纯粹是指导确定责任范围的准则。 第三， 归责 原则要解决责任的承担问题，而损害赔偿原则要解决损害赔偿的范围问题。 归责原则是司法人员处理侵权纠纷所应遵循的基本准则。 民事案件纷纭复 杂， 侵权纠纷千差万别， 大量的案件是很难援引现行的具体规定来处理的， 而 借助于归责原则， 司法人员就可以正确地处理民事纠纷。 同时，由于归责原则 是侵权行为法的价值和功能的集中体现， 因此， 司法人员准确掌握了归责原则， 也就是理解和掌握了整个侵权行为法规范的功能和归责的目的， 从而能够运用 侵权行为法制裁各种侵权行为，充分保护公民和法人的合法权益。 ( 二)归贵原则的多重化发展 在大陆法系，以法国为代表的国家曾采纳了单一的过错责任原则。 但是单 一规则虽具有简单适用的特点，但也有一定的局限性。所以， 法国民法典 的起草者不得不在规定过错责任的同时， 也规定了过错推定。 为适应经济生活 发展的需要， 法国也制定了一系列单行法规， 对工业事故、 交通事故、飞行事 故等作出了专门规定。所以，在现代法国法中， “ 可以发现一种朝着新的多元 化发展的明显趋势，在这种趋势的背后，我们可以发现德国法和普通法的影 硕士学位论文 m a s i 工 r vi i i bi s 响” 。 5 在德国及受德国影响的一些国家的民 法中， 不存在 法国民法典中的单 一原则的规定，同时也为了避免罗马法程式诉讼方法的缺陷， 德国民 法典 的起草者采取了一种妥协的办法， 制定了三条原则适用侵权行为的责任， 即对 绝对权利的侵害( 第8 2 3 条第1 款) 、 违反保护他人之法律( 第8 2 3 条第2 款) 、 违反善良风俗标准加害于他人 ( 第8 2 6 条) 。由于德国没有对侵权行为责任作 出单一规定， 因而法官能够对法典的某些条款作出自由解释， 在判例法中逐渐 形成一项制度， 即任何人从事某种活动或行使某种权利， 必须保证他人利益的 安全。同时法院还提出“ 经营企事业的权利” 和“ 一般人格权”的概念。 按照 许多学者的解释， 德国法采用多重原则， 是因为德国法中过错和违法行为的 概 念相分离的结果。 实际上， 多重原则是随着当代社会经济的发展， 侵权损害的 - 益复杂化和多样化的现象在法律上的体现。 在普通法国家， 由于深受古老的诉讼形式的影响， 采取具体案件具体处理， 因而发展成 “ 无限多重原则” 。对英美法中所规定的庞杂的侵权行为，一般可 以 作出 如 下分 类: 6 1 ( 1 ) 对人身或财产的故意侵害: a .对人身的故意侵害:殴打、威吓、非法监禁、精神损伤。 b . 对不动产的故意侵害:非法侵入他人土地、投射物品、非法占有土地 取得收益。 c对动产的故意侵害:侵占他人财物、挪用、非法拘留。 ( 2 )对人身和财产的非故意侵害:过失侵权行为、违反法定义务。 ( 3 )对人身、财物侵害的严格责任:侵扰，赖兰兹诉弗来彻 ( r y l a n d s v . f - l e n t c h e r ) 一 案的 原 则， 对 动 物的 责 任、 代理责 任、 商品 制 造 人责任。 ( 4 ) 毁损名誉:诽谤、低毁、对个人隐私权利的侵害。 ( 5 ) 破坏家庭关系:父母与子女关系、丈夫与妻子关系等。 ( 6 ) 侵害合同关系和商务关系: 对业务损失提起的诉讼、 干涉合同自由、 硕士学位论文 m a s t e r s n i g s i s 合同欺诈、不正当竞争、骗卖、虚伪陈述、欺诈。 ( 7 ) 滥用法律程序: 诬告、 滥用诉讼程序、 非法资助诉公一方、 帮诉等。 按照一些英美法学者的观点， 普通法中的侵权行为的归责原则可以简化为 几项原则。 例如庞德认为， 普通法中 侵权行为归责原则体系应为， 故意、 过失、 危险归责三种。 从单一的过错责任向过错推定、 公平责任、 无过错责任发展， 也是当前侵 权法发展的重要趋势。 罗马法创设了 过错责任原则， 从而废弃了 传统的加害原 则， 实现了理性主义和私权本位主义的和谐统一。 罗马法以损害赔偿作为过错 行为的法律后果， 使私权的恢复的目 标得以完成， 过错责任是罗马法对现代法 律的重大贡献。1 8 世纪至 1 9 世纪的西方国家的民法均采纳了过错责任原则， 并将该原则上升为民法的一般原则， 与无限制私有权、 契约自由原则组成为民 法的三大原则。然而，自1 9 世纪末期以来，商品经济和工业社会的发展，各 种事故损害频繁发生， 并成为严重的社会问题， 而采用过错责任， 被害人往往 因举证的困难和诉讼时间的拖延， 以至无法获得损失补偿， 因此， 资本主义国 家逐渐采取特别立法方式或举证责任的变化等方式承认了过错推定、严格责 任、 公平责任等原则， 以减轻被害人的举证责任， 使其易于获得损害赔偿，以 弥补过错责任的缺陷。 总之. 侵权行为法的归责原则， 仍是侵权行为法功能的集中体现， 正是这 个原因， 归责原则的产生和发展， 是与该社会系统需要输入的侵权法的功能联 系在一起的。 归责原则的变化表现了 侵权行为法功能的两个方面的变化: 一方 而， 适应当代社会的发展， 侵权法的规范功能逐渐多样化， 即侵权行为法不仅 是控制社会、 维护秩序的工具， 而且是公民权利主体自 觉主动地运用侵权法实 现自己的权利、制止侵权行为的工具，也是预防损害、合理承担或分担损失、 恢复被侵害权利的有效措施。 这种多元化的功能目标必然促进归责原则发生变 化。 另一方面， 适应充分尊重个人的价值和尊严、 保护公民的合法权益的需要， 侵权法的补偿损害的功能日 益突出， 同时， 商品经济的繁荣和工业社会的发展， 也是为侵权法的补偿功能的实现提供了 物资基础。2 0世纪出现的一些归责原 则，在很大程度上都旨在实现侵权法的补偿功能。 ( 三) 归则原则的体系 归责原则体系是指各归责原则所组成的具有内在逻辑联系的系统结构。 归 责原则彼此间是协力合作、 互相排斥的， 各归责原则的确立是合理的， 并能指 导各类侵权纠纷的归责、充分实现侵权法的全部规范功能。 归责原则体系的建立， 不仅是充分发挥单个的归责原则的价值和各归责原 则的综合调整作用的前 提， 而且也是构建侵权法的系统结构， 使侵权法规范符 合 “ 形式合理化” 要求的必备条件。 由于归责原则是统帅整个侵权法规范的准则， 因而归责原则的系统化也是 侵权法系统化的标志。 衡量一个国家的侵权法体系是否完整、 合理， 在很大程 度上取决于其合理的归责原则体系是否建立。 从罗马法中， 我们可以窥见到罗马法学家关于过错问题的讨论， 深刻地影 响了罗马法。1 7世纪法学家多马在其 自 然秩序中的民法一书中，明确提 出过失归责理论。 至1 9 世纪受近代理性哲学的强烈影响， 西方学者大多认为， 过错是指行为人个人主观心理上的故意或过失并在伦理上和道德上具有可非 难性， 亦称为“ 人格过失( p e r s o n a l f a u l t ) ” 和“ 道德过失 ( m o r a l f a u l t ) ” 。 1 9 世纪中叶以后产生的实证主义哲学，推动了过失概念的客观化。自2 0 世纪以来，社会生活条件发生了变化， “ 现代社会权益损害之重心，业己由传 统个人间之主观侵害， 移转到危险活动损害事故， 其间亦确有许多传统之归责 原理， 未能加以合理说明， 而且非诉诸足以配合新社会事实之法理， 既不克发 挥侵权法填空损害之社会功能，亦根本无从达成其所欲实现之正义观念者。 ” 7 这 种变 化不 仅 使 过 错归 责 理论的内 容 发 生 变异， 使 客 观 过错理论逐 渐取 代主 观过错理论， 而且更突出地表现在归责原理的多元化， 即归责原理责理论本身 呈现出从单一过错归责理论向多元过错归责理论演化过程。2 0世纪以来，民 法学者所提出的民事侵权的归责体系林林总总，但比较有代表性的有以下三 种: ( 1 )一元归责体系。在一元归责体系中又有两种截然不同的观点，一是 坚持单一的过错归责理论， 在过错归责原则中包含其它归责原则。 二是以危险 归责代替过错归责。主张危险一元归责。 ( 2 ) 二元归责体系。二 元归责体系理论认为， 侵权责任应以 过失责任和 危险责任作为归责原则，或以过失责任和无过失责任作为归责原则。 ( 3 )三元归责体系。三元归责体系理论产生较晚，但实际上当客观过失 理论发展起来以后， 山于过失概念己分为主观过失和客观过失两种， 故过失和 危险二元归责体系中，已隐含了三元归责的色彩。 对于三元归责体系， 学者在 表述上各不相同。 德国学者魏特稀德认为， 现代侵权行为法的归责原理应分为 三大类:即基于主观意思而归责的 “ 故意责任” 、基于客观信赖而归责的 “ 过 失责任” 和纯粹基于危险而归责的“ 危险责任” 。美国学者则将侵权行为的类 型区分为: 故意侵害( i n t e n t i o n a l a g g r e s s i o n ) 、 过失行为( n e g l i g e n t a c t i o n ) 及特有危险物或从事危险作业者， 未能阻止损害的发生所致的损害。 因此主张 侵权归责原则体系应为故意归责、过失归责及危险归责三种。 三、归责原则各说 ( 一)过错责任原则 1 .过错责任原则的概念 过错 ( f a u l t , m e n s r e s , s c h u l d ) 是侵权法的核心。 英文“ 侵权行为 ( t o rt ) ” 一词来源于拉t文 “ t o rt u s ， 含有 “ 扭曲 ( t w i s t e d ) ， ， 和 “ 弯曲” ( w r u n g ) ” 的 意识， 表示一种错误的行为。 在法国法中， 过错的概念常与侵权行为的概念是 等同 的。 在罗马 法中“ 不 法行为i n j u r i a 一词， 有时与 过错同 意， 我国民 法通 则第1 0 6 条第二款也把过错作为侵权行为的构成要件。 从1 9 世纪以来，过错成为侵权法的基本的归责原则，因此，有关过错的 理论也相应得到了发展。 所谓过错， 实际上是指行为人在实施加害行为时的某 种应受非难的主观状态， 此种状态是通过行为人所实施的不正当的、 违法的行 为表现出来的。 过错也体现了法律对行为人所实施的违背法律和道德、 侵害社 会利益和他人利益的行为的否定评价和非难。 过错是行为人在法律上应负责的 户.一 重要根据。 我国民法通则第 1 0 6条第二款规定:“ 公民、法人由于过错侵害国家的、 集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。 ”这一规定表明我 国民事立法己把过错责任原则以法律形式固定下来， 确定了它的法律地位。 但 是， 什么是过错责任的 含义呢? 笔者认为， 过错责任不仅以 过错作为归责的构 成要件，而且是以 过错作为归责的最终要件，同时， 也以 过错作为确定行为人 责任范围的重要依据。具体来说，过错责任包括以下几个方面: ( 1 )以过错为责任的构成要件。这就是说，根据民法通则第 1 0 6条第二 款规定的过错责任的原则， 行为人只有在主观方面有过错的情况下才承担民 事 责任。确定行为人的责任， 不仅要考察行为人的行为与损害结果的因果关系， 而且要考察行为人主观上的过错。 若行为人没有过错 ( 如具有阻却行为违法的 事由) ，则虽有因果关系， 行为人并不负民事责任。 在考虑行为人是否具有过 错时， 过错责任原则也要求结合考虑受害人对损害的发生的过错问题。若损害 完全是山于受害人本身的过错造成的，即受害人对损害的发生具有故意或过 失，则可以表明行为人没有过错，因而可以免除责任。 ( 2 )以过错为归责的最终要件。过错责任原则的重要意义，不仅仅在于 表明过错为归责的内 涵， 更重要的在于宣告过错为归责的最终要件， 这样才能 贯 彻 “ 无过错即 无责 任 ( n o l i a b i l i t y w i t h o u t f a u l t ) ” 的 精神。 过错为归责的 最 终要件， 这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以 考 察。只有通过对过错的判断， 才能确定责任的主体。所以， 把过错的判断称为 “ 最后的界点”是不无道理的。 ( 3 )以过错为确定责任范围的依据。过错责任要求以过错作为确定责任 范围的依据。主要体现在三个方面: a . 在受害人对损害的发生也有过错的情况 下， 应该 把受害人和加害人的行为作出比 较， 从而决定加害人应该承担责任的 范围和受害人应当承担的损失; b . 在数人共同实施侵害行为， 或数人无意思联 络而共同实施侵权行为的情况下， 各个当事人的责任范围应以其过错程度为依 据;c . 在某种情况下， 行为人可以因为故意和重大过失而导致责任的加重， 也 可以因为没有过错或过错轻微而导致责任的减轻。 此外， 过错责任还体现在行为人的过错对于决定其承担何种责任形式也有 9 一定的意义。这主要体现在侵犯人身权的场合。 2 .过错责任原则的历史沿革 纵观侵权法的历史发展，大体上经历了一个从允许同态复仇到禁止同态复 仇，实行结果责任， 并逐渐以结果责任过渡到过错责任的阶段， 这个阶段也表 明了法律文明的发展过程。 在早期的古代法中， 确实存在着过错责任的萌芽。 例如早在中国尧舜时代， 便已形成了“ 告灾肆赦”的处罚惯例。“ 告”即过错， “ 肆”即故意。至西周时 有 “ 三肴制度” ，据 周礼秋官 ， “ 肴曰不识，再肴曰过失，三者曰遗忘” 。公 元前 1 8 世纪的 汉漠拉比法典中， 有 “ 自由民开启渠，不慎而使水淹邻人 之田” 和 “ 自由民怠于巩固其田之堤堰， 而因此堤堰破裂” 至邻地损失 ( 第 5 1 条、 5 2 条) 以及保管人“ 因疏忽而使交藏之物遗失”( 第 1 2 5 条) 的赔偿责任。 这里的 “ 不慎” 、 “ 怠于” 、 “ 疏忽”均属于过失的范畴。古印度的 摩奴法典 第 2 9 5条规定: “ 如果车夫在路上和牲畜或其他车辆相撞，由于自己的过失而 致有伤生物时，毫无疑问，应该按以下规定判处罚金。 ”不过这些规定只是古 代法所采取的结果责任或加害原则的例外规定。一般认为， 过失责任原则为罗 马法所创。早在公元前5 世纪的 十二铜表法中，就规定了 “ 烧毁房屋或堆 放在房屋附近的谷物堆的，如属故意，则捆绑而鞭打之，然后将其烧死;如无 过失，则责令赔偿损失，如无力赔偿，则从轻处罚”( 第八表第1 0 条) 。可见， 故意和过失程度已成为减轻责任的依据。 公元前2 8 7 年，罗马贫民会议通过了 保民官阿奎利乌斯提交的一份法案，从而产生了 阿奎利亚法 ，在这部法典 中，己经明确规定了过错责任的内容，表现在: ( 1 ) 过错为归责的依据。乌尔比亚指出: “ 根据阿奎利亚法， 最轻微的过 失也具有考虑的价值。只要奴隶是在其主人知晓的情况下实施伤害或杀人，则 毫 无 疑问 ， 该 主 人 应 依 照本 法 承 担 责 任” 。 8 一 些 罗 马 法 学 者 在 论 证 阿 奎 利 亚法时，曾指出， 在刮风的情况下引火或者没有采取防止火势蔓延措施;因 缺乏经验而没有管理骡子等，都是疏忽大意的过失，行为人都要负责任。 ( 2 ) 对偶然事件不负责任。 “ 因偶然事件杀害者， 不适用亚奎里法( 指 阿 奎利亚法 ) ，但以加害人自身并无过错者为限，因为亚奎里法不但处罚故意， 同 时 也 处罚 过 失。 ” s 1 早 期的 罗 马 法实 行“ 偶 然 事 件 应 落 在 被 击中 者 身 上， 的 规则， 而在 阿奎利亚法以后， 形成了“ 对偶然事件谁也不负责任” 的结论。 可见， 阿奎利亚法既确认免责要件，也确认了“ 无过错则不受处罚”的规 则。 ( 3 ) 受害人的过失否定加害人的过失。 根据 阿奎利亚法 ， “修整树枝 的人使树枝坠地， 将正在过路时属于你的奴隶击毙， 如果这事发生在公路或树 道旁，而整枝的人并未高声呼喊行人回避， 他是有过错的。如果他呼喊了，而 你的奴隶竟漫不经心，整枝的人并无过错” 。这就是说，受害人疏忽大意引起 损害的发生，加害人没有过错，故不负责任。 ( 4 )以客观标准确定过错。根据 阿奎利亚法 ，医生给某个奴隶动手术 后不继续关怀治疗， 致奴隶身亡，医生是有过错的; 不具有正常的技能而误投 药物;赶骡子的人无力约束骡子而把别人的奴隶撞倒，都是有过错的。可见， 阿奎利亚法是以客观的标准确定行为人有无过错的。 阿奎利亚法奠定了罗马法过错责任的基础，罗马法正是在 ( a 可 奎利亚 法基础上， 通过法学家的学术解释和裁制官的判例，加以补充，诊释，从而 形成较为系统和完备的体系， 并对后世的法律产生了重大影响。 但过错责任原 则尚未成为抽象的、一般原则而得到适用。 公元5 世纪初， 罗马帝国灭亡。 在欧洲大陆为数众多的大蛮族王国中， 罗 马法为日耳曼习惯法所取代。 “ 事实裁制个人”的加害原则代替了罗马法的过 失责任原则。1 2世纪寺院法开始涉猎归责的过错问题。波伦那修道士格拉蒂 安在重述圣 奥古斯r 一案中的判决中提出了“ 无犯意即无罪行” 的格言， 和 罗马法相比， 它更清晰地区分了民事责任和刑事责任中的故意和过失问题。 至 1 3世纪，罗马法的复兴在法国兴起，对法国的侵权行为法无疑产生了重大的 影响。 至1 7 世纪， 法官多马( d o m a t ) 根据罗马法精神， 在 民法的自 然秩序 一书中提出了把过失作为赔偿的标准。 他指出“ 如果某些损害由一种正当行为 的不可预见的结果所至，而不应归咎于行为人，则行为人不应对此种损害负 责” 。 同时多马也提出纯粹过失也应负赔偿责任。 他指出:“ 一切损失和损害可 能因任何人的不谨慎、 不注意、 不顾及理应知道的情况或其它类似的过失行为 所引起，此种过失尽管轻微，行为人仍应恢复不谨慎和其它过失所致的损 害。 ” 1 0 多 马 的 观 点 对 法国 民 法 典 第1 3 8 2 , 1 3 8 3 条 的 制 定 起了 重 大 的 推 动作用。 根据 法国民法典 第1 3 8 2 条的规定: “ 任何行为使他人受损害时，因自 己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿责任。 ”这一规定便形成了损害赔 偿的一般原则，正如民法典起草人塔里伯在解释民法中说: “ 这一条款广泛包 括了 所 有类型的 损害， 并 要 求对损 害 作出 赔 偿。 ; 1 1 “ 损害 如果 产生要求赔偿 的 权利， 那么此种损害是过错 和不 谨慎的结 果。 ” i 2 这一简短的 条 文是对罗马 法债法中的过失责任原则的重大发展， 以后的大陆法系各国的民法典大都相继 沿袭了这一规定。 1 9 0 0 年， 德国民法的编篡也采纳了过错责任原则， 但也有对绝对权利的不 法侵害 ( 第8 3 2 条第一款) 、 违反保护他人之法律 ( 第8 2 3 条第二款) 、 违背善 良风俗加损害于他人 ( 第8 2 6 条) 等规定，以补充过错责任的不足。 普通法的过错责任原则也经历了一个发展阶段。 1 3 世纪， 英国法中采取令 状制度，出现了一种直接侵害诉讼的形式， 现代的英国侵权行为法就是在这一 基础上产生的。 直接佼害诉讼是以暴力和直接为特征的侵害诉讼形式， 包括对人身和财产 的侵害。但是随着诉讼案件的增多， 这种诉讼形式不能适应众多案件的诉讼， 因而在 1 3世纪末，产生了一种间接侵害诉讼形式，这是一种对非暴力的、间 接侵害的诉讼形式。1 8 5 2 年， 普通法诉讼程序条例废除了诉讼形式，在直 接和间接的基础上产生了一系列的侵权形式，如强暴、殴打、侵占、妨害、欺 诈、诽谤、不正当竞争、千涉合同自由等等。自 1 7 , 1 8世纪以来，雇佣关系 的增加， 产生了雇主对其雇员的侵权行为负赔偿责任的问题， 过失的问题引起 注意。正如温菲尔德所说，“ 作为一种侵权行为的过失，指违反法定的对原告 的损害后果应予注意的义务，而这种损害对被告来说是不情愿的。 ”可见普通 法的过失包括三要素: 一是注意的义务， 二是违反此种义务， 三是过失的行为。 过错责任的历史发展表明， 从结果责任向过错责任的演化过程，也是法律 口.-一-一一一 文明演进过程。过错责任最终取代结果责任，是法律文明的标志。现代社会， 尽 管 各国 因 社 会 制 度 、 历 史 习 惯、 经 济 发 展