（经济法学专业论文）论外资并购的反垄断规制.pdf

独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不 包含其他人己经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得天津财经大学或 其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究 所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名： 了抓 签字日期：2 d f 口年月了日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解天津财经大学有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查 阅和借阅。本人授权天津财经大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位 论文， ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 了碲k 导师签名：咿勿争 签字日期：2 口d 年c 月箩日签字日期：_ ，d 年易月，d 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 电话： 通讯地址：邮编： 内容摘要 从当前全球资本市场的发展趋势来看，并购已经成为全球资本流动的主旋律。我国是 世界上最大的发展中国家，巨大的潜力市场和廉价的劳动力吸引着众多外资在我国进行外 资并购。在跨国并购浪潮席卷全球的国际大环境下，可以说是机遇与挑战并存的。外资并 购给我国带来企业所需的资金、先进的技术和优秀的管理经验，但也给我国的经济发展带 来一定的负面效应，最大的挑战就是如何避免垄断的形成。 在利用外资的同时，必须考虑如何运用法律手段对并购行为进行有效的规制。但是， 我国对外资并购的反垄断规制法律体系仍然比较散乱，原则性规定较多，需要相应的配套 规定辅助才能很好的发挥作用。因此，对外资并购中的反垄断法律规制问题进行深入研究， 不仅有益于吸引外资、利用外资，而且对于完善我国市场竞争环境和保护我国的民族产业 有着一定的现实意义。 第一部分，为导论，包括写作目的、意义，国内外研究内容的综述，论文结构、创新 点、研究方法等。 第二部分，概述了外资并购的反垄断法律规制的基本概况。从三个方面来分析，一是 并购的相关概念、内涵和类型；二是外资并购的发展进程、现状、以及新特点；三是外资 并购的动因分析。 第三部分，对外资并购的反垄断规制进行理论上的剖析，通过现实依据和理论依据， 论证了规制的必要性。 第四部分，通过对外资并购的反垄断之实体规则的分析，指出我国控制外资并购的实 质标准和对外资并购进行反垄断规制的合理限度，同时就外资并购的反垄断的豁免制度做 了简要的描述 第五部分，提出外资并购的反垄断规制之程序规则，着重介绍了外资并购的反垄断的 制度中居于核心的申报制度和审查制度，并简要介绍了听证和违法救济的程序制度 第六部分，结合我国具体国情，借鉴发达国家反垄断法的经验，对我国外资并购的反 垄断相关制度提出了完善的对策和建议 关键字：外资并购反垄断规制 m e 唱e r s 锄da c q u i s i t i o n si no u rc o u n t a st h ef o r e i 弘m & as w e e p i n gt 1 1 e 酉o b a l i n t e m a t i o n a l e n v i r o 瑚 1 e n t ，i tc 锄b es a i dt l l a to p p o r t u n i t i e sa i l dc h a l l e n g e sc o e x i s t f o r e i 印m & ah a s b r o u 曲tu st h ec 印i t a lw en e e d ，a d v a l l c e dt e c l l l l o l o g ya 1 1 de x c e l l e n tm 狮a g e m te x p 甜e i l c e ，b u t a l s oh a sb r o u 曲tan e g a t i v ee 虢c tt 0c h i n a se c o n o m i cd e v e l o p m e n ta n dt l l e 黟e a t e s tc h a l l e n g e f o r e i 印m ab r o u g h tu si sh o w t oa v o i dt h ef o m a t i o no fm o n o p o l i e s w em u s tc o n s i d e rh o wt ou s el e g a lm e a n st 0r e g u l a t ee 矗e c t i v e l yo nf o r e i g nm & aw h e n w eu s i n gf o r e i g nc o m p a i l i e s h o w e v e r t 1 1 ec h i n e s el e g a ls y s t e mo ff o r e i g nm & ar e m a i n s s c a t t e r e d a n dt h e r ea r em u c h 舀m e r a lr c q u i r e m e l l t sw h i c hn e e dc o r r e s p o n d i n gs e to fs u p p o r t i n g r e g u l a t i o n st oo p e r a t ew e l i t h e r e f o r e ，d 印t hs t u d yo na n t i - m o n o p o l yo nm & ab yf o r e i 印 i n v e s t o rn o to n l yb eh e l p 向li na t t r a c t i n ga n du s i n gf o r e i 印i n v e s t m e n t ，b u ta l s oh 懿s o m e p r a c t i c a ls i g n m c 狮c ei ni m p r o v i n gt h em a r k e te n v i r o 衄e n ta l l dt h ep r o t e c t i o no fo u rn a t i o n a l i i l d u s t 叮i nc t l i n a t h ef i r s t p a r ti n t r o d u c e st h ep u 叩o s e sa n ds i g n i f i c a n c eo ff o r e i g nm & a ，b a s e do nm e r e l e v 锄ta i l t i - m o n o p o l yt h e 0 d r 狮dl i t e r a l = u r e ，i no r d e rt op r o v i d ea b a c k 黟o u n d 锄dt 1 1 e o r e t i c a l b a s i sf o rt h ee n t i r ep a p t h es e c o n dp a n 柚a l y s e ss “e r a lb 嬲i cd e f i n i t i o n sr e l a t i n gt of - 0 r e i 印m a 缸 mt l l r 觞p e c t s t h e ya r et l l ec o n t t ，t h et ) ，p e s ，s t a g e so fm o n o p o l i z a t i o n ，t h ea c t u a ls t a t e ，n e wf e a t u r e s a n dt h em o t i v a t i o n t h em i r dp a r tt l l r o u 曲m ep r a c t i c a la i l dt l l e o r e t i c a lb 嬲i s ，d e m o n s t r a t e sm en e e df o r r e g u l a t i o n t h ef o u n l lp a r tp o i n t so u tm es u b s t a n t i v ee i e m e n t s 锄dm es p e c i f i cr u l 韶o fc o n 仃d l l i n g m & ab yf o r e i 印i n v e s t o r sm r o u 曲t h e 锄a l y s i so ft l l es u b s t a i l t i v em l e so f 硼t i m o n o p o l y c o n t r o lo nm & a b yf o r e i 鲫i n v e s t o r s a n dab e fd e s 嘶p t i o ni sm a d eo nt l l ee x e m p t i o ns y s t e m o fa n t i - m o n o p o l y t h ef i r hp a ns y s t e m a t i c a l l yp r o p o s e sp r o c e d u r a l1 1 l l e so f a n t i - m o n o p o l yc o n 仃d lo nm & a b yf o r e i g ni n v e s t o r s ，m a i l l l yi n t r o d u c e st 1 1 er 印o r tm e c h a n i s m 锄dr e v i e wm e c h a n i s ma 1 1 d o u t l i n e st h ep r o c e d u r e sf o r h e 撕n ga n di l l e g a ls y s t 锄o fr e l i e t h es i x t l lp a n ，恤r o u 曲t h es p e c i f i cc o n d i t i o n si no u r c o u n t l e a m i n g 矗0 mt h ee x p 甜e n c e o fd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，p o i n t so u tt h a t c h i n a s f o r e i 盟i n v e s t m e n tm & an o to n l yh a v ca c o m p r e h e n s i v em o n i t o r i n gs y s t e i l l ，b u ta l s on e e di n s t i t u t i o n a l i m p r 0 v e m 明t s t h es i x t hp a nc o n s i d e r so u rc o u n t r y s i t l l a t i o n 雒w e l la s a d o p t st h ee x p e r i e n c eo f d e v e l o p e dc o u n t r i 豁t h e np r o p o s e sc o u n t e r i n e a s u r e sa n ds u g g e s t i o n so nh o w t 0c o m p l e t eo u r c o u n t 巧锄t i m o n o p o l ys y s t 锄o nm & ab yf o r e i 驴i n v e s t o r s k e yw o r d s ：f o r e i g nm e r g e ra n da c q u i s i t i o n ；a n t i - m o n o p o l y ；r u l e db yl a w 目录 内容摘要 i a b s t r a c t 一i i 第1 章导论 1 1 选题背景与写作意义1 1 2 国内外相关研究评述2 1 3 研究重点与路径3 第2 章外资并购的要义及效应分析 2 1 外资并购的相关概念4 2 1 1 外资并购的内涵4 2 1 2 外资并购的类型4 2 2 外资并购的动因分析6 2 2 1 外资并购的一般动因6 2 2 2 外资并购的特殊动因6 2 3 外资并购的发展概况7 2 3 1 外资并购的发展进程7 2 3 2 外资并购的现状8 2 3 3 外资并购的新特点8 2 4 外资并购的效应分析1 1 2 4 1 外资并购的正面效应1 1 2 4 2 外资并购的负面效应1 1 第3 章外资并购反垄断规制的理论分析 3 1 外资并购反垄断规制的现实意义1 4 3 1 1 维护自由竞争机制，稳定市场经济根基1 4 3 1 2 最大限度的维护广大消费者利益1 4 3 1 3 我国民族产业发展，维护国家经济安全的需要1 4 3 2 外资并购反垄断规制的理论基础1 5 第 4 1 2 我国对外资并购进行反垄断规制的实质标准2 0 4 2 外资并购反垄断规制的合理限度2 2 4 2 1 相关市场2 2 4 2 2 市场份额2 3 4 2 3 市场集中度2 4 4 2 4 集中对市场进入的影响2 5 4 2 5 其他相关因素2 5 4 2 6 实证分析可口可乐收购汇源案2 6 4 3 外资并购反垄断规制的豁免制度2 8 4 3 1 外国关于外资并购的豁免制度2 8 4 3 2 我国关于外资并购的豁免制度2 9 第5 章外资并购反垄断之程序规制 5 1 申报制度3 0 5 1 1 申报时间3 0 5 1 2 申报义务入3 0 5 1 3 申报条件3 l 5 2 审查制度3 1 5 2 1 审查期限3 1 5 2 2 审查机构3 2 5 2 3 审查类型3 3 5 3 听证制度3 4 5 4 违法救济3 5 6 1 1 我国外资并购法律体系的立法现状3 6 6 1 2 我国外资并购立法的特点3 7 6 1 3 我国外资并购立法的缺陷3 7 6 2 完善我国外资并购反垄断规制的设想3 9 6 2 1 完善我国外资并购反垄断法规制实体规则的建议3 9 6 2 2 完善我国外资并购反垄断法规制程序规则的建议4 1 参考文献4 3 后记4 7 1 1 选题背景和写作意义 在现代市场经济中，适者生存、优胜劣汰是企业成长壮大的基本规律。为了应对激烈 的市场竞争和日益多元化的市场模式，公司之间的兼并和收购成为许多企业增强市场竞争 力，获取利润的重要方式。正如诺贝尔经济学奖获得者乔治斯蒂格勒所指出的，没有一 家美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的。随着我改革开放的深入 发展，外资投资的门槛逐渐降低，越来越多的外资涌入中国，采取的方式以新建投资为主 过渡到并购现有企业为主，外资并购已经成为外商投资主要方式之一。 我们在为吸收外资而为全球公司在中国战场上的攻防转换而摇旗呐喊的同时，必须意 识到，由于跨国公司在中国市场增量投资、存量并购双管齐下，并加大力度并购，这些跨 国公司在某些产业已经或者有可能构成垄断，这会影响我国民族产业的发展，甚至控制我 国的经济命脉，影响国家经济安全。目前，我国于2 0 0 7 年8 月3 0 日颁布了反垄断法， 这对有效的维护市场经济秩序，防止垄断行为的发生，消除垄断带来的影响具有十分重大 的意义。但我们也要看到出台反垄断法并不意味着我国在反垄断制度方面已经很完善。 事实上，我国在规制企业并购特别是规制外资并购方面的立法还不完善，配套的行政性规 章和规范性文件立法层次较低，难以形成法律规制的权威性，而且在反垄断法中涉及 外资并购方面内容较少，也缺乏相应实施细则。 法律的调整如果跟不上，具有规模经济优势的外资企业在并购我国企业时很可能造成 垄断的形成，进而威胁国家经济安全。实践中，受到影响不只是经济领域，政治、环境等 多方面的利益均会受到影响，而且，外资并购的行为本身总会牵涉多个国家的利益，不单 单是我国的各个领域会受到影响，与投资国政府的外交和贸易关系，以及国际上对我国投 资环境的评价都会受到影响。因此，对外资并购的规制远比国内的并购行为要复杂的多。 鉴于规制外资并购中产生的垄断在我国极具现实性、重要性，因此本文对中国外资并购反 垄断规制问题加以深入研究，以期对我国外资并购反垄断规制的法律体系的构建有所裨 益。 目前，外资并购的反垄断问题在经济法学界已经成为了研究热点，不少学者都推出了 关于此方面的专著和论文。 中国社会科学院法学研究所的王晓哗教授，在反垄断法的研究领域中做出了突出的贡 献，在欧共体竞争法一书中，通过对欧共体竞争法的研究，试图解决我国反垄断立法 中的一些疑难问题，如企业合并控制与经济的全球化、竞争政策与产业的政策的关系等， 促进了我国与欧盟以及欧坚固成员国之间的法学交流，而且也有利于推动我国的反垄断法 律体系的建立，完善我国的竞争法，促进我国经济法的现代化和科学化。 叶军博士，曾直接参与了外资并购有关法律规范的起草，其所著的外资并购中国企 业的法律分析一书对外资并购的基本问题、基本模式、法律适用的冲突、基本原则等实 体规则及外资并购垄断申报和审查制度等程序规则作了全面的分析，最引人注目之处在于 从司法实践的角度对外资并购的最新规定做出了详尽的探讨，并提出了完善的意见。 刘恒在外资并购行为与政府规制一书立足法律的视角，系统深刻地探讨了外资并 购行为与政府规制之间的紧密连接性，以及对外资并购进行政府规制的必要性，包括现实 依据、目标设定和途径等。 尚明先生的反垄断法理论与中外案例评析作为我国反垄断法领域中的巨著，几乎 囊括了反垄断法的所有内容，通过理论和案例的结合，为我们展示了反垄断立法体例、立 法目的、限制竞争协议、合并控制与知识产权的反垄断、行政垄断及反垄断执法机关的宏 大体系。 此外，论外资并购的新特点和反垄断规制、跨国公司并购对我国产业安全的影响 及对策、从汇源案论我国外资并购反垄断规制的缺陷、并购式外国直接投资在我国的 趋势和影响、外资并购我国企业的反垄断法规制探析、外资并购反垄断审查问题研 究、外资并购国内企业的反垄断法律规制等重要论文的出现，说明我国学者已对外资 并购中反垄断规制的立法理论和法案内容进行了较为具体的分析、研究。这些文章不仅对 外资并购的反垄断法律规制的制度进行了基础和原则的总结，而且在借鉴了国外先进立法 的基础上提出了很多具有现实性和开拓性的建议。 国外资料方面，美国学者马歇尔c 霍华德著的美国反托拉斯法与贸易法规介 绍了美国反垄断立法的历程和国内最新的关于外资并购的反垄断法规制的研究成果。 美国著名的法学家理查德波斯纳著的反托拉斯法一书细致分析、对比了欧盟和 德国等发达国家的反垄断法中企业合并规制的制度。 此外本人仔细阅读了一些英美反垄断法上与跨国公司并购有关的案例材料及本文研 究中涉及到的各国反垄断法的法条。 以上的专著和论文为本文的写作提供了丰富的理论素材，开阔了视野，是本文重要的 参考文献。 1 3 研究重点与路径 大多发达国家以及区域性的经济组织，例如：美国、德国、欧盟等，都对外资并购的 反垄断制定包括实体、程序、执行完整的法律体系。而我国对于此的规定除列在反垄断 法一部法中，大多是散见于各法律规范当中的。本文通过归纳各种规定，为外资并购的 反垄断规制设计了具体的法律体系，以供实务界参考；另外，在研究外资并购反垄断规制 的实体规制时，对于合理限度的介绍结合近期在反垄断法界较为典型的案例( 即可口可乐 收购汇源案) 逐一对各具体规则进行了分析。 为了描述和论证真实，本文采用了以下研究方法： 比较法。比较基本分为横向比较和纵向比较。横向比较是在德国、美国等国家以及一 些区域合作组织和我国的规定之间进行。纵向比较则是将我国对外资并购各阶段同的规定 进行比较。比较的目的在于通过各国立法的差异及原因的分析，寻找适合我国国情的法律 体系。 案例分析法。文章主要结合目前在反垄断法视野下较有代表性的案例，即可口可乐收 购汇源案，由此引出我国对经营者集中的审查标准及具体实施的评价因素。 第二章外资并购的反垄断法律规制概述 2 1 并购的相关概念 2 1 1 并购的内涵 进入2 0 世纪9 0 年代以来，经济全球化和一体化发展日益深入。在此背景下，外资并 购，作为对外直接投资( f d i ：f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n t ，是一国的投资者跨国投入资 本或其他生产要素，以获取或控制相应的企业经营管理权为核心，以获得利润或稀缺生产 要素为目的的投资活动。) 的方式之一，逐渐取代了跨国创建投资的位置，而成为跨国 直接投资的主导方式。 从语义上讲，“并购”( m & a ) 一词包括“兼并”( m e r g e r ) 和“收购 ( a c q u i s i t i o n ) ， 泛指以取得企业财产权与经营权为目的的合并、股票买入、营业权买入等活动，也即个人、 团体或企业成为另一企业资产的所有者或取得其经营支配权的一项或多项活动之总称。 公司兼并是指经由转移公司所有权的形式，一个或多个公司的全部资产与责任都转移为另 一公司所有，作为结果，其资产与责任都予以转让的公司不需经过清算而不复存在，而接 受该公司全部资产与责任的另一公司仍然完全以该另一公司名义继续运行，这在传统的公 司法关于公司合并的理论中被称为吸收合并。公司收购是指企业通过购买其他企业全部或 部分资产或股权，以实现对该企业的实际控制，而被收购的企业仍可具有独立的法人资格。 所谓企业并购是企业兼并和收购的总称。 从本质上说，并购并非一种简单的买卖关系，而是有关企业产权的交易行为，是资本 流动的一种重要形式。外资并购是跨国性的产权交易行为，也是国际资本流动的重要组成 部分。 2 1 2 并购的类型 ( 1 ) 以跨国并购双方的行业相互关系为标准 按跨国并购双方的行业相互关系的标准来划分，可将其分为横向并购、纵向并购和混 合式并购。 余劲松，固勋、投资法 m 。法律j f j 版十p ，2 0 0 5 年，第1 5 页。 l l 培忠，企业j 公d 泫学 m ，北京人学 i l 版社，2 0 0 3 年，第4 4 6 页 横向并购，又称为水平并购( h o r i z o n t a lm a ) ，即发生于同一行业竞争企业之间的并 购。例如，德国奔驰汽车集团收购美国克莱斯勒汽车公司。横向并购相对于其他并购方式 而言，垄断的趋势较为突出，由此，应作为反垄断法的重点规制对象。 纵向并购，又称为垂直并购( v e r t i c a lm a ) ，即发生于同行业组合的上下游企业之间 的并购。例如，世界最大药厂默克公司收购美国最大的药房连锁店成为最大的药品制造机 销售公司。并购企业与被并购企业之间的关系分别是上游和下游，或下游和上游的关系。 纵向并购者往往处于保障销售和供应渠道而采取此种并购形式。相对于同一行业的竞争企 业之间的并购而言，其造成的控制或垄断现象之可能性要小，但一样应当受到重视。 混合并购，又称为复合并购( c o n g l o m e r a t em & a ) ，即发生于不同行业的企业之间。 例如美国网络业者美国在线公司与媒体娱乐业时代华纳的合并，达到多角化经营。东道国 与投资母国分别处于不同行业、不同市场，企业之间的生产部门之间生产，制造，研发等 技术方面并没有特别的联系，所以其对于市场竞争带来的危害跟前两者相比是最小的。 ( 2 ) 以并购的支付方式可划为标准 按并购的支付方式的标准，可划为现金购买资产、现金购买股份、股份换资产、股份 换股份四种形式。 所谓现金收购，是指以现金作为并购目标公司的支付方式。现金的形式可以是银行汇 票、支票、电汇或现金付款证书。 所谓换股收购，是指收购公司向目标公司的股东发行股票，由目标公司的股东将其所 有的目标公司的股票作为对价交付给收购方，并从收购方处取得收购方所发行的股票；或 者目标公司的股东将目标公司的资产折算成一定数量的收购方股份，将该资产交付给收购 方并从收购方处取得相应数量的收购方的股票，其结果是收购方取得了目标公司的股票或 资产成了目标公司的控股股东，目标公司的一些原股东成了收购方的一些新股东。这种收 购方式又被称为“纸对纸交易 。 ( 3 ) 以并购行为发生地域为标准 按并购行为发生地域的标准划分为国内并购和外资并购。我国所称的外资并购是从东 道国的视角来看待外国投资者的并购行为。 外资并购则是指外国投资者通过兼并和收购的形式而取得企业的控制权和经营权的 行为。外资公司出于某种目标，通过必定的渠道和支付手段将东道国企业的全部资产或一 定比例的股份买下来，从而达到对其生产经营权的把持。根据我国现有的法律法规的规定， 胡幺能，企业并购分析 m ，经济管理j i l 版 t ，2 0 0 2 年，第1 4 页 外资并购的方式可分为资产并购和股权并购。资产并购是指外国投资者设立外商投资企 业，并通过该企业协议购买境内企业资产，或外国投资者协议购买境内企业资产并以该资 产投资设立外商投资企业。股权并购是指外国投资者协议购买境内公司的股东的股权或认 购境内公司增资，使该公司变更设立为外商投资企业。 2 2 外资并购的动因分析 2 2 1 外资并购的一般动因 ( 1 ) 经济利益动因 外资并购的基本动因在于并购可以给企业带来生产规模和经营规模方面的经济效应。 有一些外资存在通过并购控制产业的政治意图，而这种意图也是为了实现经济利益。外资 企业在选择并购对象时大多选择的是大型国有企业，这是由于大型国有企业往往有着领先 的行业地位和垄断的资源。企业的纵向并购可以使其形成完整的上下游产业链条，把其他 企业屏蔽在外；横向并购可以迅速提高企业的市场占有率，削减竞争对手的市场份额。另 外，企业通过并购获取的知识产权在整个企业内都会带来交易费用的节约。 ( 2 ) 全球战略性动因 外资并购的核心动因在于提高自己的核心竞争力。随着经济全球化的发展，企业为了 保持和提高国际市场地位，往往会实行全球战略性投资，通过外资并购来扩大企业的规模。 通过外资并购，外资公司能够在全球战略上灵活地运用它们的经营资源，提高资源的利用 效率，以最快的速度分享甚至独占我国的市场份额，逐渐形成规模型的垄断。 2 2 2 外资并购的特殊动因 ( 1 ) 我国市场的独特性 国内市场资源丰富 由于中国的人口数量大，国内劳动力成本相对较低，优秀的科研人员数不胜数，加之 国内缺乏成熟的生产要素市场，许多企业资产价值处于被低估状态，这些都在一定程度上 满足了国外企业低成本拓业的要求。 国内市场前景看好 改革丌放以来，国民经济持续发展，国内政治环境稳定，国民收入大幅提升。加入世 余劲松，吴忠攀困勋；经济法 m ，北京人学版社高等教育l l i 版社，2 0 0 0 年，第8 页 贸组织后，我国对外开放程度越来越高，对于外国投资企业的优惠政策也逐步加大，以上 都是近年来吸引大量外资企业来华投资的动因。 ( 2 ) 并购方式的优越性 降低行业进入壁垒 投资新建时，必须充分考虑到全部进人壁垒。外资在进人一个新的领域时，我国现有 的企业必然会强烈对抗。若大规模进入，有产品差异原因，高额转置成本和巨额的投资， 使外资进入时存在较大的风险；若小规模进入，又面临成本劣势。另外，由于我国原有企 业的上下游之间已建立了长期合作关系，外资要进入该领域必须打破原市场网络体系，才 能获得有效可靠的供应销售渠道。 外资通过并购可以有效地降低各种行业进入壁垒。随着经济全球化的进程不断加剧， 并购已成为各国规避关税壁垒和贸易摩擦问题的主要方式。 有效利用被并购企业的现有资源 通过并购方式，外资可以利用我国被并购企业在当地市场的分销渠道，以及同当地客 户和供应商多年来所建立的信用，使其能迅速地在当地市场上占有一席之地，并且还可以 顺便把外资公司的其他子公司的产品引入我国市场。外资公司可通过并购获得我国企业的 先进技术、专利权、商标权等无形资产以及特有资产。另外，接管企业，可以不重新设计 一套经营管理制度，而直接利用现有的适应当地情况的管理体系，有效避免因初到当地缺 乏了解而引起的各种管理摩擦。 2 3 外资并购的发展概况 2 3 1 外资并购的发展进程 外资并购对中国企业的并购大致经历了三个阶段。 第一阶段，2 0 世纪8 0 年代初，我国开始实行改革开放政策，外资对我国的直接投资 逐步增多。这一阶段外资进入的主要形式是以新建企业为主，在企业形态上以中外合资、 合资形式居多，外资并购尚未引起注意。 第二阶段，进入2 0 世纪9 0 年代以来，随着国内体制改革和对外开放的不断深入，我 国逐渐成为吸引外资直接投资的大国，外资为了迅速占领当地市场，谋求对当地企业的控 李会泽，跨国公d 十法律冲突 m ，武汉人学f l 版 t ，2 0 0 1 年，第8 4 贝。 制权，在直接投资的形态和方式也随之发生了变化。一方面，外商独资企业取代合资、合 营企业成为最主要的外资流入方式，外商独资企业的项目总值从1 9 9 2 年的2 7 上升到 1 9 9 8 年的5 1 ；另一方面，外资并购国内企业的个案开始出现并逐步增多。外资投资者 从以往的合资转向并购和全资控股经营，表现出我国投资环境的改善，也反映了外资投资 者希望摆脱繁琐的合作事务，取得当地市场的战略主动地位的意图。 第三阶段，2 0 世纪9 0 年代后期至今，外资直接投资和外资并购在中国取得了进一步 的发展。一方面，中国加入了世界贸易组织、市场自由化程度在不断提高，外资直接投资 和并购的法律规制体系逐步完善，中国的并购市场受到外资更多的关注；另一方面，多年 的国企改革使国有企业作为市场主体已比较规范，为外资并购创造了良好的契机。中国的 并购市场在过去几年逆势上扬，成为全球并购市场中的一个亮点。 2 3 2 外资并购的现状 我国加入w t o 后，随着中国融入世界经济步伐的加快，并购已经成为外商在华投资的 战略性举措，且近年来外资在国内的并购案例逐渐增多，对我国经济和法律产生了深远的 影响，其中比较有影响力的如下：2 0 0 3 年，柯达公司与乐凯公司合资，随后，7 家企业加 入柯达的阵营，乐凯胶卷从此便从“中国名牌 的阵营中消失；2 0 0 5 年，百威注资青岛 啤酒，成为青岛啤酒的第二大股东；2 0 0 7 年，强生以约2 3 亿美元收购大宝，2 0 0 7 年2 月获得证监会通过，民族品牌又一次消失；2 0 0 7 年，达能欲收购哇哈哈所有非合资企业， 0 8 年9 月达能遭遇在中国的第8 次败诉；2 0 0 8 年，可口可乐以1 7 9 2 亿港币收购汇源，2 0 0 9 年3 月，商务部宣布禁止收购，此案例即成为反垄断法实施后的第一个收购案。 中国作为世界上最大的新兴市场，这块新鲜的奶酪早已是外资公司觊觎已久的目标。 以上多起并购让我们有理由警醒：我国的民族产业已经处在危险的边缘。一方面，是政策 的真空：一方面地方政府急于“招商引资”发展经济，提升政绩，使得外资并购的规制有 失规范，给我国的国家经济安全带来了潜在的隐患。 2 3 3 外资并购的新特点 ( 1 ) 并购方式的多样化 外资投资者可以通过多种途径进行并购。包括： 重组控股式并购 即通过参与中国原有企业的重组，兼并国内企业或收购国内企业一定份额的股权，达 到控制企业经营管理的目的。例如，2 0 0 1 年3 月，世界上最大的轮胎生产企业米其林与 爝正峰，井购外因直接投资n ；我罔的趋坍和影响 j ，国际贸易问题，2 0 0 0 年第5 期第1 1 页。 徐忠，外资井购我固企业的反垄断法规制探析 j ，铜陵职业技术学院学报2 0 0 8 年第3 期，第2 l 贝。 我国轮胎行业龙头企业轮胎橡胶组建合资公司，然后斥资3 2 亿美元反向收购轮胎橡胶核 心业务和资产。 增资扩股式并购 即在原有中外合资企业的基础上，由外商增资扩股，相应降低国内资本所持比例，从 而使外商由参股变成控股。如德国汉高公司增持其在上海汉高化学品有限公司和天津汉高 洗涤剂有限公司的股份由5 0 和2 0 ，分别增加至8 5 和5 5 。 股票认购式并购 即外资在中国上市公司发行或增发股份时，通过大量认购的方式，达到参股或控股的 目的。如江铃汽车股份公司与福特汽车公司签署了江铃b 股a d s 认股协议及联合开发技术 协议。根据认股协议，福特认购了1 3 4 6 2 8 万股b 股，总代价约为4 0 0 0 万美元，相当于 江铃公司注册股本的2 0 。由此，福特公司将委派3 名高级行政人员加入董事会，参与 江铃汽车公司的管理工作。 场外协议收购上市公司 即外资通过协议受让上市公司控股股东的股权。如五十铃、伊藤忠联合以协议购买方 式，一次性购买北京旅行车股份有限公司不上市流通的法人股4 0 0 2 万股，占北京旅行车 股份有限公司总股本的2 5 。 上市公司要约收购 即外资通过国内证券市场以要约形式直接收购境内上市公司。 ( 2 ) 并购主体的多样化 外资即可以境外投资者的身份并购国内企业，也可以境内外商投资企业以中国法人的 身份并购国内企业，还可以由多个投资者以联合的形式收购国内企业。例如，在我国香港 上市的传媒巨子格林柯尔入主科龙电器采取的就是在内地注册新企业，间接控股曲线并购 的方式。 按中国现行法律，外资投资者如果已经在中国境内设有具有法人资格的外投资企业， 那么，该外商投资企业作为中国的法人，在并购中国的企业时，就适用国内企业并购的相 关法律法规，享受中国法人所应有的权利并承担相应的义务。根据外商投资企业投资 者股权变更的若干规定，外商投资企业可以通过下列方式对中国的企业实施全部收购或 部分收购： 高超，外资并购中的反垄断法律问题研究 j ，华商，2 0 0 8 年第2 ；l i j ，第1 9 页。 洪小潞，外资并购反垄断审台问题研究 j ，商场现代化经济j 法版，2 0 0 8 年7 月( i ： l j 刊) ，第2 7 2 8 页。 许陈生，黄天乐，论外资井购的新特点和反垄断规制 j 。商场现代化，2 0 0 7 年第8 期。第3 7 贞 企业投资者之间协议转让股权； 企业投资者经其他各方投资者同意想起关联企业或其他受让人转让股权； 企业投资者协议调整企业注册资本导致变更各方投资者股权； 企业投资者经其他各方投资者同意将其股权质押给债权人，质权人或受益人依照 法律规定和合同约定取得该投资者股权。 ( 3 ) 并购领域的扩大 一方面，对外资股权的限制逐步取消，在允许和鼓励外资进入的投资方向，外资即可 以对国内企业进行整体并购，使国内企业成为其独资子公司，如华为子公司被艾默生全资 收购；也可以对国内企业进行部分收购，使国内企业成为其控股子公司，2 0 0 1 年年底， 阿尔卡特收购上海贝尔5 1 的股权。 另一方面，对外资进入行业的限制逐步放宽，外资收购的对象，从一般性企业转向效 益较好的大中型企业，从个别企业转向整个行业，从个别行业转向更多行业。例如，在饮 料、化妆品、洗涤剂和彩色胶卷行业的外资并购已经达到垄断程度之后，外商又向橡胶、 医药、啤酒、家电等行业积极扩张，随着入世后服务行业的开放，外资在这些领域也展开 猛烈的并购攻势。 ( 4 ) 并购目标的鲜明化 外资并购的重点逐步转向效益较好的大中型国有骨干企业或行业龙头企业。改革开放 初期，跨国公司为抢占市场，一般对并购目标不做太大的选择，它们只是对一些一般性企 业进行并购。而今，跨国公司为配合其全球战略、追逐高额利润，把重点转向效益较好的 大中型国有企业。中国的行业龙头企业正在接受一场外资并购风暴的冲击，民族工业的大 旗亦在“廉价掠夺”的并购浪潮中摇摇欲坠，中国民族工业和民族企业所追求的百年老店 目标，正经受着外资“入侵”的考验。 伴随着外资公司对华投资的全面展开，以并购方式进行的外商投资活动，事实上是在 中国投资政府和企业尚未做好心理上、理论上和法律上准备的情况下悄然开始的。随着外 商投资方式由过去的“合作、合资为主 ，过渡到现在的“独资、控股为主”，由过去散乱 的个别或小规模的并购变化到现在有计划、有预谋性的、大规模的甚至是全行业的并购， 尽管我国政府在外资政策和立法方面进行了一些相应的调整，但总体来说仍存在很多问 题，对于如何在新的形势下更好地利用外国并购资本来促进本国经济发展这一重大课题， 仍有许多需要改进和完善之处。 郑淑霞，关十反垄断法的几点思考 j ，簟庆科技学院学报 i ：会科学版，2 0 0 8 年第9 期，第3 负 ( 1 ) 弥补资金不足，促进国企改革 对国有经济进行战略性调整是我国进行国有企业改革的重要任务之一。科学实践证 明，产权主体多元化是国有企业改革的保证。由于民间的资本不能单独承接国企改革的重 任，我国国有企业不可能在国内完全筹集出资产重组所需的巨额资金，所以国有企业的改 革迫切需要外资，特别是拥有雄厚的资金、先进的管理和技术水平的跨国公司的积极参与。 外资并购不仅能有效弥补我国的在国有企业改革道路上遇到的资金不足的问题，还能提升 企业的核心力量，加速建立现代企业制度的进程。由此，国有企业发展的融资方式增多 了，国有企业改造技术、改进产品结构的资金需求的问题也迎刃而解，建立现代企业制度 的进程也因此加快了。 ( 2 ) 优化国内企业治理结构，提升我国产业结构 国内企业通过外资并购，能够按摒弃“家族企业 、“内部人控制”等不良公司治理结 构，按照国际商业模式运作。有利于进一步完善企业内部的法人治理结构，建立健全的现 代企业制度。同时外资并购促使政府利用宏观调控政策保障市场有效运行，减少行政干预， 并推动立法机构健全外资并购的相关法律法规，从而有利于我国市场体制的进一步完善。 外资并购使我国市场内的有效竞争加深了，有利于打破以往的行业垄断格局，维护了公平 竞争秩序。 ( 3 ) 加速技术进步，提高综合竞争力 不容否认，大多跨国公司都拥有垄断性的专利技术、优秀的员工团队和先进的管理经 验。通过并购方式进入我国的市场后，技术引导能够加速企业的技术进步和创新能力；同 时给国内的员工提供了培训和与外资共同参与企业经营的机会。在借鉴外资成熟和先进的 管理经验的基础上，可以迅速提升我国企业的竞争力。 2 4 2 外资并购的负面效应 ( 1 ) 影响中国商业市场结构和竞争格局 叶军，外资并购中国企业的法律分析 m ，法律版 l ，第1 0 9 页 市场集中度直接影响同行业的竞争格局。外资在华商业并购最大的负面效应是市场垄 断。通过并购控制行业龙头企业，抢占战略制高点，外资商业企业可能操控流通市场，形 成行业垄断。 我国商业企业整体规模小，市场集中度低，缺乏竞争力。这就导致跨国商业集团竞相 购并拥有网络资源优势、土地资源优势、政府资源优势的境内商业公司。一些跨国公司在 华并购的基本要求是三个“必须”：必须绝对控股，必须是行业龙头企业，预期收益必须 超过1 5 。 ( 2 ) 弱化国有经济战略地位 改革开放以来，民营企业发展迅猛，成为我国经济的重要组成部分，但是控制支柱产 业的国有经济依然是我国经济的主导力量。向社会提供公共产品的领域，关系到国民经济 命脉的基础制造产业