（民商法学专业论文）保险合同免责条款研究.pdf

中文摘要 保险的思想古已有之，中国历代施行的各种赈济制度就可以理解为古代保 险的萌芽。现代意义上的保险是从西方1 4 世纪左右出现的海上保险开始的，并 于1 9 世纪初传入中国。1 9 4 9 年新中国成立后，建立了全国性的保险机构 中国人民保险公司，该公司一直在保险市场上发挥着重要的作用。自1 9 5 8 年， 由于众所周知的原因，国内的保险业停办了2 0 多年，直到1 9 7 9 年底才恢复经 营。恢复保险经营的2 0 年，是中国保险业腾飞和迅猛发展的2 0 年，保险业无 论从深度到密度上都有十分迅速的发展。但是，目前国内保险业务的发展在相 当大的程度上还要依赖政府的行政手段，很多中资保险公司从政府的干预和行 业垄断中获益。 正是由于保险业的迅猛发展和垄断地位的优势导致保险业中广泛运用格式 化合同条款，这固然有便利和经济的优势，但同时这些格式合同都十分的专业 化，保险相对人由于知识以及认知水平的缺乏在此处于十分弱势的地位，保险 公司很可能会利用自身的技术优势在保险格式合同中订立很多隐蔽的免责条 款，在发生保险事故时以此为由拒绝承担保险责任。现实中此类案件已经频繁 发生。 因此，为了均衡保险双方当事人的势力，保护弱势一方的合法利益，法律 势必要介入其中对保险合同中关系双方当事人重大利益的免责条款进行规制。 但是我国目前关于保险合同免责条款的法律规制还很不健全，所以对于该问题 的研究实为必要。 本文从以下四个部分对保险合同免责条款的法律规制进行阐述： 第一部分“保险合同免责条款概述”。笔者首先界定了保险合同免责条款的 概念，接着分析了保险合同免责条款的类型。说明了保险合同免责条款出现的 必然性及其正反两方面的意义所在，该部分既奠定了全文的研究思路，提出了 问题之所在，也照应了下文提到的法律规制的必要性等问题。 第二部分“保险合同免责条款的特殊性研究”。该部分笔者首先探究了保险 合同免责条款的特殊性；其次结合保险法中的两个非常重要的问题“最大诚信 原则”和“保险人说明义务”详细阐述了他们在保险合同免责条款规制中的运 用：最后分析了保险合同免责条款的法律效力及其解释等问题。 第三部分“保险合同免责条款法律规制的必要性”。笔者从对一则相关保险 案例的分析出发，说明我国有关保险合同免责条款法律规制不健全的现状，进 而有力地证明了其完善的必要性。 第四部分“完善我国保险合同免责条款法律规制的建议”。该部分笔者借鉴 国外研究成果以及立法现状，从研究我国有关保险合同免责条款立法中存在的 问题出发，引申出完善我国保险合同兔责条款法律规制的建议，并且分立法、 司法、行政以及社会监督四个方面全面展开完善的建议。 关键词；保险合同；免责条款：说明义务；最大诚信原则；法律规制 n a b s t r a c t i l l s u l a n c et h i n k i n gh a se x i s t e ds i n c ea n c i e n tt i m e s ，c h i n e s e , t y n a s t i cp u r p o s e s o ft h er d i e fs y s t e mc a nb eu n d e r s t o o da st h es e e d so fa r t c l e n ti n s u l d n c e m o d e m i n s u r a n c es y s t e mo r i g i n a t e di nt h ew e s ta r o u n dt h e1 4 t hc e n t u r y , a n dw a si n t r o d u c e d t oc l a i mi nt h ee a r l y1 9 t l ac e n t u r y a f t e rt h ef o u n d i n go fn 州c h i n ai n19 4 9 ，a n a t i o n a li n s t l r d 1 l c ca g e n c y t h ep e o p l e si n s u r a n c ec o m p a n yo fc h i n a t h e c o m p a n yh a sp l a y e da ni m p o r t a n tr o l ei nt h ei n s u r a n c em a r k e t s i n c e1 9 5 8 ，d u et o l t 七a 5 0 l l sk n o w nt oa l l ，t h ed o m e s t i ci n s u r a n c ei n d u s t r ys t o pn l o l et h a n2 0y e a r s ，i td i d n o tr e s l 1 l n l 。o p e r a t i o n su n t i lt h ee n do f1 9 7 9 s i n c et h e nc h i l l a si n s u r a n c ei n d u s t r y t a k ear a p i dd e v e l o p m e n tf r o mb o t ht h eb r e a d t ha n dc l e p t l l h o w e v e r ，t h e d e v e l o p m e mo ft h ed o m e s t i ci m u r a a e ei n d u s t r ys t i l l h a sav e r yl a r g ee x t e n t d e p e n d e n to nt h eg o v e r n m e n t sa d m i n i s t r a t i v em e a s u l c f l m a n yc h i n e s ec o m p a n i e s b e n e f i tf r o mt h eg o v e r n m e n ti n t e r v e n t i o na n di r a d em o n o p o l i e s t h i s ，o fc o u l 豫，i sc o n v e n i e n ta n de c o n o m i c a l ，b u tt h e s e f i r ev e r ys p e c i a l i z e d c o n t r a c tf o r m a t , i n s u r a n c eb e c a m eo f t h er e l a t i v el a c ko f k n o w l e d g ew i l lb ei nav e r y a d v e r s ep o s i t i o n i n s u r a l l c ec o m p a n i e sa r cl i k e l yt ot a k ea d v a n t a g eo ft h e i ro w n t e e l m o l o g i e a ls u p e r i o r i t yi nt h ef o r mo fi n s u r a n c ec o n t r a c t sw i t hi m m u n i t yc l a u s e a n dl 它f l l s et ob e a rt h i sr e s p o n s i b i l i t yi nt h ee v e n to fa c c i d e n t s u c hc a s e sh a v eb e e n f r e q u e n tr e a l i t y t h e r e f o r e ，i no l d e rt ob a l a n c et h ef o r c e so f b o t hp a r t i e sa n dp r o t e c tt h el e g i t i m a t e i n t e r e s t so ft h ew e a ks i d e ，l e g a lb o u n dt oi n t e r v e n eb c l w e e l at h ep a r t i e s t h ea u t h o r o f t h ep a p e ri sc o m m i t t e dt ot h es t u d y , t h i sa r t i c l ee l a b o r a t eb a s e d0 1 1 1t h ef o l l o w i n gf o u ra s p e c t s ： p a r ti g e n e r a la n a l y s i so y e x e m p t i o nd a u s ei nt h ei n s u r a n c ec o n t r a c t ”i nt h i s p a r t , t h ea u t h o ra n a l y s i si t sn e e e s s a r i t ya n dt h ep o s i t i v ea n dn e g a t i v ei i s i ，e , , c t so f i t t h i sp a r tl a yt h ei d e o l o g i c a lf o u n d a t i o nf o rt h et r a n s c r i p ta n da l s oe c h ob e l o ws u c h a st h en e e df o rr e g u l a t i o n i p a r ti i s t u d yo ht h es p e c i a l t yo f e x e m p t i o nc l a u s ei nt h ei n s u r a n c ec o n t r a c ta n d 妇l e g a le f f e c t “f i r s t , t h ea u t h o re x p l o r et h ec o n c e p t sa n dt h et y p e so fi n s u r a n c e c o n t r a c be x e m p t i o n ；s e c o n d , e h b o r a t et w oi m p o r t a n ti n s u r a n c ei s s u e sa n dt h er o l e o fr e g u l a t i o ni nt h ei n s u r a n c ec o n t r a c t ；f i n a l i y ，a n a l y s i st h el e g a le f f e c to ft h e e x e m p t i o nc l a u s ea n di t si n t e r p r e t a t i o ni s s u e s p a r t ”t h en s e d f o rl e g a lr e g u l a t i o n0 2 t h ee x e m p t i o nc l a u s e ”t h ea u t h o r s h o wt h a to u rr e g u l a t o r ys y s t e mi sn o tp e r f e c tb yar e l a t e dc a s e s ，t h e r e b yp o w e r f u l l y p r o o f t h en e c e s s i t yo f i m p r o v i n g p a r ti v ”l e g a lr e g u l a t i o no f t h ee x e m p t i o nc l a u s e l e a r n i n gf r o mt h er e s e a r c h o f d e v e l o p e dc o u n t r y ，t h ea u t h o rb e g i n st h er e s e a r c hf r o mt h ep r o b l e m st h a te x i s ti n l e g i s l a t i o n , r a i s e s a c o m p r e h e n s i v ep r o p o s a l a n dd i v i d e s i t i n t of o u r a x e i s ：l e g i s l a t i o n , i u d i c i a r y , a d m i n i s t r a t i o na n ds u p e r v i s i o n k e y w o r d s ：t h ei n s u r a n c ec o n t r a c t ；e x e m p t i o nc l a u s e ；i n s u r 啪n o t eo b l i g a t i o n s ； t h ep r i n c i p l eo f u t m o s t9 0 0 df a i t h ：l e g a lr e g u l a t i o n i v 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得安徽大学或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：；术兰蛊焉、 签字日期：2d 。7 年碑月2 3 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解费徽夫哮有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权宝做走缸以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：；，寸三球 导师签名： 品立巩 签字日期：2 7 年牛月2 3 日 签字日期： 一书7 年q 月矽日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： 引言 引言 在经济日新月异发展的今天，保险早已深入平常百姓家。由于保险业与人 们的日常生活联系紧密，尤其是近段时间以来社会政治体制和经济体制改革的 进一步深化，包括住房、医疗、教育等在内的体制改革使得保险在人们生活中 的保障作用日益突出；商业经济的发展让人们的生活水平大幅度提高，像私家 汽车等大件生活资料也更多的进入百姓家庭，这使得保险种类和投保率逐年上 升；人口老龄化问题及人们保险意识的提高等因素也促进了保险业市场的繁荣 据统计，至2 0 0 5 年底，全国保险资金运用余额达到1 4 3 1 5 8 亿元，比上年同期 增长3 1 1 5 。各家保险投资机构在股票市场直接、间接投资额总计已超过8 0 0 亿元。2 0 0 6 年上半年，全国保险业保费收入达3 0 8 0 2 8 亿元，同比增长1 3 6 9 。 财产险较快增长，保费收入7 9 0 8 8 亿元，同比增长1 6 7 2 ；寿险平稳增长，保 费收入2 0 1 4 6 1 亿元，同比增长1 2 6 8 ；健康和意外险保持快速发展势头，保 费收入2 7 4 7 9 亿元，同比增长1 9 8 0 。赔款和给付平稳，同比增长1 7 9 ，达 到6 3 5 3 亿元。截至6 月底，全国保险公司总资产1 7 3 7 3 亿元，比年初增加2 1 4 7 亿元；保险资金运用余额1 5 3 2 5 亿元，比年初增加1 0 0 9 亿元。然而与此不相称 的是国内关于保险法的研究却仅止于粗浅的法条阶段。保险业务活动经营管理 和监督管理在立法上设置的不合理之处造成消费者满意度较低和保险业市场竞 争力不够；对保险市场的规范太少以及对保险业经营活动中违法行为处罚不够 具体，使得被保险人和受益人的利益得不到很好保护。理论界的研究远远落后 于保险业自身的蓬勃发展，如若不能及时追赶上现实的步速，必将出现许多难 以解决的问题。本文以保险合同免责条款为角度，结合现实，力求反应现实之 需，解决现实之难题，学以致用。 依据传统合同法理论，缔结免责条款是合同自由的体现，当事人是自身利 益的最佳裁判者，无需法院、国家乃至第三人的介入。在合同自由盛行、合同 实务以个别商议合同为主的时代，的确无须国家介入私人合同关系，因而也无 从提出控制免责条款的问题。这正是合同自由原则的体现。根据国际商事合 同通则第1 1 条的规定：当事人有权自由订立合同并确定合同的内容，合同的 保险合同免贯条款研究 当事入可以根据自己的意愿来为自己设定权利和义务，而且从“私法自治”的 角度来讲，当事人也可以自己处分自己的权利，只要这种处分不违反国家的禁 止性和强制性规定即可。因此，应该允许合同的一方当事人通过合同来免除或 减轻另一方将来可能承担的合同责任。从本质上讲，免责条款实际上是一方当 事人对自己未来要求另一方当事人承担合同责任的权利的放弃，这种权利的处 分，只要不违背法律强制性规定、社会公共利益和善良风俗，法律就应该承认 合同的效力。因此，各国法律大多承认当事人所订立的免责条款的效力，我国 法律虽没有明确规定允许当事人在合同中约定免责条款，但从合同法第3 9 条、第5 3 条对免责条款的限制规定，可以看出，只要当事人约定的免责事由没 有违反国家法律的禁止性和限制性规定或者公序良俗和社会公共利益，不存在 无效的原因，就赋予其完全的效力。可以确定，我国法律是允许免责条款合法 存在的。 2 一、保险合同免责条款概述 一、保险合同免责条款概述 ( 一) 保险合同免责条款的概念 免责条款( e x c l u s i o nc l a u s e ) ，是当事人双方在合同中约定的，旨在限制 或免除一方合同义务或责任的条款。保险合同免责条款是指保险人在保单中 规定的保险人无须对发生事故造成的损失给予赔偿或给付保险金或承担某 项责任范围的条款。o 免责条款的规定其意义在于更好地发挥合同当事人的 意思自治，使其可以在交易之前预先分配风险，免除或降低一方或双方日后 可能承担的责任。当然如果免责条款是在理想状态之下，势力均衡的双方当 事人博弈的结果，那么其意义是不容质疑的，但现实并非总是如此完满。我 们知道，就算在最为普通的买卖合同之中，买家和卖家都难以实现完全的势 力均衡，那些拥有强大财力和势力的商家很可能利用其优势地位误导甚至欺 骗消费者，使买家陷入不可救济的地步。为防止这种情况发生，各国都制定 了十分完备的消费者保护法。而在保险界，这种势力悬殊更是如此之明显， 虽然为了交易的便利，我们不得不接受保险公司所订立的格式合同及其尾随 的免责条款，但法律有必要对其作出明确的规制，以免保险合同出现明显的 不公平现象，有违合同的基本精神。 ( 二) 保险合同免责条款的分类 理论上根据不同的标准可以对保险合同免责条款作出很多不同的分类。 例如根据保险合同免责条款排除责任的范围可以分为完全免责条款与部分 免责条款；根据保险合同免责条款所属合同的内容可以分为消费性免责条款 与商业性免责条款；根据保险合同免责条款中免除责任的性质，可分为违约 的免责条款和侵权行为的免责条款。 也有学者将保险合同免责条款分为： 保证免责条款、近因免责条款、费用免责条款、约定免责条款。o 笔者结合 各种学说，例举几种最能体现保险合同的特殊性且最能全面概括保险合同免 m 苏号朋：论格式合同的法律控制，载沈四宝：国际商法论丛，法律出版社1 9 9 9 年版，第4 6 1 页 o 张玉： 保险合同中免责条款研究，山东大学2 0 0 4 年法律硕士学位论文，第3 页 o 聂勇：保险合同免责条款的法律评价 ，中国保险报，2 0 0 4 年9 月2 日，第5 版 3 保险合同免责条款研究 责条款的分类： 1 保证免责条款。保证免责条款是指只要被保险人的行为违反了保险 合同中的保证条款，不论事故的近因是否属于保险责任范围，保险人都不承 担赔偿或者给付保险金的责任。在保险合同中，总是以“因下列原因所造成 的损失，不论在法律上是否应由被保险人承担损失或赔偿责任，保险人均不 承担赔偿责任”的形式写入保险合同，然后列举被保险人的一系列行为属于 保证条款，被保险人一旦违反这些保证条款，保险人就会援用保险合同中所 规定的保证条款来免除其应承担的赔偿责任。而在保险实践中，保险人对保 证条款有扩大和滥用的趋势，如在机动车辆保险条款中，免责条款多以保证 条款的形式出现，而忽视了近因原则的存在，损害了被保险人的合法利益。 2 近因免责条款。近因免责条款是指被保险人的行为符合保险合同中 规定的除外责任范围，使得保险人无须承担赔偿或者给付保险金的责任。在 保险合同中，通常是以“因下列原因造成的损失，保险人不负责赔偿”的形 式写入保险合同，只要被保险人的行为属于保险合同中规定的近因免责条 款，保险人就可以直接援用该条款来免除其应承担的赔偿责任。在保险实践 中，近因原则作为保险理赔中的重要原则，近因能否合法合理地确定直接关 系到被保险人合法利益。如机动车辆保险条款中规定“受本车所载货物撞击 造成的车辆本身损失”属于车辆损失险的免责条款，此条规定并未区分货物 装载是否符合国家强制标准，如果符合，不能免除保险人的赔偿责任，而保 险人在合同中没有作出区分，实际上损害了被保险人的利益，也违反了近因 确定原则。 3 费用免责条款。费用免责条款是指保险人在保险合同中明确规定被 保险人在发生保险事故后所承担的部分费用不予赔偿的条款。在保险合同 中，通常是以“下列费用，保险人不负责赔偿”的形式写入保险合同，只要 被保险人所发生的费用属于费用免责条款所规定的情形，保险人就可以直接 援用该条款来免除其应承担的赔偿责任。在保险实践中，费用免责条款所列 明的费用通常为间接损失费用和精神损害赔偿费用等。但费用免责条款并非 绝对，被保险人可以通过投保附加险的形式转移给保险人承担，从而取得保 险保障。 4 一、保险合同免责条款概述 4 格式合同中的免责条款与非格式合同中的免责条款。这是根据免责 条款是否具有可协商性而做的区分，一般来说，合同中的免责条款都是经过 双方当事人充分协商后订立的，但是有些合同是一方当事人事先拟定的、未 与另一方当事人进行协商，也就是我们通常所讲的格式合同。实践中保险公 司提供的保险合同通常都是标准合同。区分这两种合同条款的意义在于法律 对格式合同中免责条款的有效性进行判断所采用的标准较为严格，以保护合 同相对弱势一方当事人的利益。 5 违约的免责条款和侵权行为的免责条款。当事人通过免责条款旨在 限制或免除自己所要承担的责任，这种责任既可能是违约责任，也可能是侵 权责任。违约的免责条款制度比较成熟的是英国。早期，违约免责条款在英 国几乎是绝对无效的，但最近几十年来，英国渐渐形成了某种受成文法严格 控制的免责条款制度。首先，一系列的立法如1 9 7 7 年不公正合同条款法， 1 9 7 9 年货物买卖法等等使免责条款仅适用于商业责任；其次，上述立 法又将传统商业买卖法中的合同与抽象权利合同区别开，而将前者作为典型 的商业活动，某些以抽象权利为内容的合同则不适用上述制度。毋目前，上 述立法的许多规定己具有广泛的适用意义，成为合同法的一般规则。 与违约责任相对应的是侵权行为的免责条款，侵权行为免责条款是指合 同当事人事先约定，如果在合同履行期间，发生某些侵权行为，则应免除或 限制当事人侵权责任的条款。这种免责条款是否有效，大多数国家持绝对反 对态度，另有一些国家原则许可，但有许多例外。英国不公平合同条款法 第2 条规定，合同当事人不能约定有关人身伤亡或死亡的免责条款，当事人 基于过失致对方伤害或死亡时，也不能援引免责条款，此类免责条款属于绝 对无效。法国判例认为侵权行为责任关系到社会公共秩序，而且法律关于侵 权行为的规定属于强行法，不得因当事人意志而影响其适用，因此免除侵权 行为的任何协议都是非法的。受法国影响比较大的阿拉伯国家也明文规定了 这一原则。另一些国家如德国、意大利等国家认为侵权行为可能对社会秩序 造成的危害远比合同违约大，因此法律规定：限制或免除侵权行为责任的合 同条款原则是无效，例如：( 1 ) 禁止免除人身伤害的侵权行为责任。( 2 ) 禁 。董安生等编译；英国商法) ，法律出版社1 9 9 1 年版，第2 3 6 页 5 保险合同免责条款研究 止免除故意和重大过失的侵权行为责任。( 3 ) 与公共秩序和善良风俗相抵触 的免责条款无效。有的国家如波兰和匈牙利还专门规定：不得限制或免除因 高度危险作业所负责任。 此外，根据免责条款产生原因的不同可将其分为约定免责条款和法定免 责条款。在保险合同中，投保人和保险人可以自由约定责任免除条款，只要 这种约定不违反法律、行政法规以及社会公共利益，就受法律的保护。法定 免责条款，是指保险人对投保人损害的赔偿责任，无须约定而免予承担保险 责任的情形。法定免责条款因法律的明文规定而发生，亦可因为保险习惯而 发生。依照法理和我国保险法的有关规定，法定免责条款包括：已经发生的 保险事故、道德危险、怠于防损而扩大的损失等。约定免责条款是指依照保 险合同的约定，保险人对投保人损害的赔偿责任免于承担保险责任的情形。 区分二者的意义在于约定免责条款只有合同双方协商一致且明确订于合同 中才可能发生免除保险人责任的效力。而法定免责条款无需此种形式而当然 免除保险人责任。法定免责条款因为是法律明确规定其合理性是经过验证 的，故本文不再做讨论。 需要注意的一点是上述分类只是基于学理研究，在实际生活中，有很多 免责条款的分类是重合的，例如：格式化保险合同中规定受益人故意杀害被 保险人的，保险人不负赔偿责任，这一免责条款既属于格式合同中的免责条 款，又属于法定免责条款。 。萧燕：论限制免责条款制度 。法学杂志 ，1 9 9 7 年第1 期。 6 二、保险合同免责条款的特殊性研究 二、保险合同免责条款的特殊性研究 ( 一) 保险合同免责条款的特殊性 保险合同免责条款是当事人双方在合同中事先约定的、旨在排除或者限 制其未来责任的合同条款。在现实经济生活中，免责条款在合同中大量存在， 特别是多数免责条款均存在于格式合同中，实际上免责条款是在合理合法前 提下当事人对分配风险的一种约定。我们知道保险合同的最大特征就在于它 是“附和合同”，附合合同也称附意合同，定式合同。根据订立过程双方地 位划分为两类合同，一种是议商合同，即在订立合同时双方平等协商构成合 同条款内容的合同。一种是附合合同，这是指合同一方当事人独享合同主要 条款的权利，而另一方当事人则只能作出“取”或“舍”的决定。在附合合 同中，一方受到严格限制，另一方不受任何限制或限制较少。这种合同往往 是在合同双方力量严重不对等时才出现。o 经常作法是一方准备好标准合同 条款，而另一方在“订不订由你”的基础上表示接受的合同。这种合同表面 上虽然也是双方自愿的，但由于种种原因如一方垄断市场，或实力雄厚，或 有国家行政权力支持等等，另一方不得不在既定的条件下接受合同，所以其 自由度是有限制的。 保险合同之所以具有附合合同性质。主要是因为保险行业的专业性、技 术性和法律性很强，而一般公众对于保险业务知之甚少，这就决定了保险合 同的内容只能由保险人事先拟定，投保人只能选择接受或不接受。又由于保 险事业的普遍发展，各国保险业的交叉经营和协作，保险合同逐渐出现技术 化、定型化和标准化的趋势。保险合同的内容即主要条款由保险方一方决定 ( 经其主管部门批准) ，保险方根据本身承保能力，技术特点，确定承保的 基本条件，规定双方权利义务。投保方只有依保险公司设定的不同险种的标 准合同中进行选择，一般情况下不去修改其中已定的条款内容。这种作法省 时省力，有利于保险的普遍推行。 但是保险合同并非全部采取标准合同形式，因此不能说所有保险合同均 。邓成明；中外保险法律制度比较研究，知识产权出版社2 0 0 2 年舨，第1 1 页 7 堡堕全旦丝童墨塾堕塞 为附合舍同。有些特殊的险种，也采取双方议商的办法签订，与一般经济合 同与民事合同性质相同。同时，保险合同即使采用标准格式，也允许双方协 商对其中一些条款进行修改、补充或取消。但这种保险合同无论是从国际上 看还是从我国现实来说都是极少的一部分，它跟其他的民事合同并无差别， 不在本文讨论之列。 结合上述，我们归纳出保险合同免责条款具有以下特殊性： 第一，保险合同免责条款是一种合同条款，它是合同的组成部分，经双 方当事人协商同意而订入合同之中。许多国家法律规定，任何企图援引免责 条款免责的当事人必须首先证明该条款己经构成合同的一部分，否则他无权 援引该免责条款。 第二，保险合同免责条款是事先约定的。当事人约定免责条款是为了减 轻或者免除自己将来所可能发生的责任，因此其是预期进行的，在责任发生 前订立并于责任发生后才生效的条款。如果是在责任产生后订立的有关责任 分担的条款，那么他和普通的合同条款并无多大区别，不能称为免责条款。 第三，保险合同免责条款是旨在免除或限制当事人日后所要承担的责 任，具有免责的功能。这是免责条款区别于其他条款的最主要的特征，正是 这一重要特征才使得当事人、法律理论界及立法者、执法者对之给予广泛的 关注，也正是因为此，法律不得不基于公平原则、诚实信用理念、公序良俗 精神对其更为严格地考察。 ( 二) 保险合同免责条款与相关问题分析 保险合同免责条款除了和民事基本法中的免责条款及格式合同密切关联之 外，还与保险领域的非常重要的几大问题息息相关。如保险法中的诚实信用原 则，它指导着整个保险法的立法、执法以及司法，当然对保险合同免责条款也 有着重要的指导和约束作用。再者保险合同中的说明义务，不但与保险合同免 责条款的订立密切相关而且还直接影响到保险合同免责条款的效力。是研究保 险合同免责条款时不可回避的问题。 1 保险合同免责条款与保险合同最大诚信原则 据布莱克法律词典解释，诚实信用即：是否怀有善意；诚实地，公 8 三：堡堕全旦叁重墨塾竺量堡丝里壅 开地，和忠实地；没有欺骗或欺诈。真实地；实际地；没有假装或伪装。清 白无辜地；持信任和信赖的态度；没有注意到欺诈，等等。真正的，实际的， 真实的和不假装的。而善意，是一种没有专门意思和成文定义的不可触摸的 抽象的优良品质，与其他事物相伴随，它包括诚实的信念、不存恶意、没有 骗取或追求不合理好处的目的。在我国，诚实信用原则一词作为法律术语， 是由外国引进。诚实信用，以拉丁文表达为b o n af i d e ，以英文表达为g o o d f a i t h 。直译均为“善意”。o 通说认为“最大诚信”原则是保险合同的基本原则之一。这一原则的确立 来自英美法系中的商人法，在英美法系的商人法中，诚信义务是被普遍要求的。 而英美法系中商人法的诚信义务最早又源自罗马法o 。依据罗马法上的诚信义 务，合同任何一方当事人都不得向对方隐瞒仅仅由自己知道的与合同有关的重 大事实，否则，对方有权解除合同。“最大诚信”就是要求人们行为时要秉承“善 意”。保险制度与人的善意有天然的联系，保险制度最初是基于协同合作、共同 防范风险的意思而出现的，各个成员之间应当善意相待。保险合同作为民事合 同的一种重要形式本身就要受到债法中的“帝王法则”诚实信用原则束缚，但 同时保险合同又具有着自身的特殊性：( 1 ) 保险合同双方当事人处于一种明显 的信息不对称的状态。主要表现是：其一是投保人对保险标的了解比较充分而 保险人则所知甚少。其二是保险人对保险条款掌握主动，而投保人对于保险合 同条款处于相对无知的状态。( 2 ) 保险合同对价的悬殊性，投保人所缴纳的保 费与保险事故发生后所能获得的保险金相比微不足道，这容易诱发被保险人的 道德风险，投保人甚至投保人与被保险人合谋进行保险欺诈。( 3 ) 保险合同的 射幸性决定了保险的风险事故是否发生、何时发生、发生程度，在订约时都无 法预见。保险人决定是否承保以及如何确定保费，均依赖于其对保险标的客观 情况和其风险性的准确判断。o 保险合同所具有的这些特殊性决定了保险合同不仅要受到帝王条款的约 束，还理应承受比一般诚信原则更加严格的“最大诚信原则”的约束。最早的 中吴正海；论投保人的告知义务和保险人的说明义务) ，对外经贸大学2 0 0 3 年民商法学硕士学位论文， 第7 页。 。曹兴权：保险缔约信息义务制度研究，中国检察出版杜2 0 0 4 年版，第1 2 0 页 。_ 邓成明：中外保险法律制度比较研究 ，知识产权出版社2 0 0 2 年版。第9 页 9 ：堡堕全婴墨重墨塾塑塞 保险是海上保险，保险人可能对船舶的航行知识一无所知但却为其提供保险， 显然这是只有基于对被保险人的高度信赖基础上才能订立的合同。最大诚信原 则最早在成文法中得到确立的是1 9 0 6 年的英国海上保险法，该法第1 7 条规 定：“海上保险合同是建立在最大诚实信用的基础上成立的合同：若一方不遵守 最大诚实信用，他方得宣告合同无效。”o 我国的保险法也在借鉴了国外的法律 特别是英国法律的基础上确立了该原则。我国现行保险法第5 条规定：“保 险合同当事人行使权利履行义务应当遵循诚实信用原则。”虽然这个规定没有使 用“最大”诚实信用原则的字眼，但笔者认为应把此原则理解为最大诚信原则。 最大诚信原则是我国保险法的基本原则已成为理论界和保险业内人士的共识 尽管早期“最大诚信原则”更多地针对的是被保险人，但历经几个世纪的 发展，保险人、被保险人的势力出现了如此的悬殊，再像海上保险一样强调被 保险人的诚信丽忽视保险人的诚信显然是不合实际的。 现今的保险人一般都是大型的保险公司，其人力、财力远非普通被保险人 可比拟。保险公司也不再是公益性的运作，盈利为其头号目的，所以保险人绝 对会尽一切努力去防范被保险人道德风险的发生。从立法层面上看，无论保险 合同订立前、订立中还是订立后都有有关被保险人违背“诚信”道德所要承担 责任的详细规定；就算被保险人无视法律条文的约束，胆敢以身试法，保险公 司也不会坐以待毙，完善的事故勘验、损失评估制度足以让那些试图靠铤而走 险蒙蔽保险公司获取保险赔偿金的不法之徒望而却步了。 最大诚信原则作为保险合同的基本原则之一，贯穿保险合同的始终，合同 的每一条款均应受此约束与检视。而与保险合同当事人利益息息相关的兔责条 款更应遵守最大诚信原则，所以在保险合同的免责条款中强调最大诚信原则更 多地是强调保险人的责任。 因为首先保险合同免责条款多是保险人事先拟定的格式条款，该条款未经 与投保人共同协商，投保人由于专业知识的局限性未必能深刻领会其中的意思。 这就需要保险人不但在免责条款的拟定过程中克尽“善良”之义务，不得于条 文中订立恶意使被保险人陷入圈套或有意剥夺被保险人应得权利之内容，而且 在履行条款之整个过程中要做到全面的、没有一点瑕疵的诚实守信，不得有丝 。孙积禄：保险法最大诚信原则及其应用，h t t p ：m 8 w e n c c m d o c 8 3 7 6 7 7 ，2 0 0 7 - 0 1 - 0 3 1 0 三：堡堕全塑墨重墨塾竺塑壁堡堕塞 毫的虚假，不得以欺诈、隐瞒或故意以不应有的疏忽来对待投保人或保险人。 据此，保险人订立的免责条款应当符合“公平合理性要求”，所谓“公平合理性 要求”是指“根据订约当事人意图已经考虑到或者应当考虑到的一切情况看， 该条款是公平合理的砷具体看是否符合公平合理性原则要考虑到如下情况：( 1 ) 双方在交易中的地位和权利，相对人对订约是否有选择的余地；( 2 ) 相对人在 订约过程中是否受到诱导，是否已知悉或应知悉该条款；( 3 ) 若准许订约方援 引免责条款，对受害方是否公平。o 其次，保险合同免责条款是在信息、势力极不平衡的双方当事人之间订立 的。且不说保险人基于追求经济利益恶意在此设下圈套损害被保险人利益的可 能性有多大，单就当事人势力悬殊如此巨大的状况就难免让人有不公平之担心 最大诚信原则最初也正是为了弥补这一不平衡的状况而制定的。为了平衡保险 合同双方当事人的利益，最大诚信原则要求保险人对于其所订立的免责条款有 详尽的说明义务，未尽此义务的，该免责条款对于被保险人无效。 2 保险合同免责条款与保险人说明义务 保险合同是投保人和保险人意思表示一致而成立，并以保险人和投保人的 相互信赖为基础的合同。但因保险合同有着不同与其他合同的特殊性，使得其 中的免责条款并非能真正反应合同的一致性特征。投保人之所以向保险人支付 保险费，相当程度上依赖于保险人就其保险条款的内容所作的解释或说明。保 险人的说明义务如此之必要，多数国家都以法律明文规定的形式加以引导。 根据我国保险法第1 8 条的规定，保险人必须履行明确说明义务，这是 因为，保险条款是格式条款，是由保险人制订的。这在我国合同法第3 9 条有规定，“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则 确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制 其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”。 保险人的说明义务体现在以下几个方面： 我国保险法第1 7 条第1 款规定：“订立保险合同，保险人应向投保人 说明保险合同的条款内容”，第1 8 条规定：“保险合同中规定关于保险人 。董安生等编译：英国商法，法律出版社1 9 9 1 年版，第2 4 0 页。 。桂万先：论免责条款的效力控制，黑龙江省政法管理干部学院学报 ，1 9 9 9 年第2 期 1 1 保险台同免贾象获研冗 责任免除条款的。保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，”上 述规定，确立了保险人的订约说明义务。履行保险合同免责条款的明确说明义 务，不仅是保险人的法定义务，也是保险人及保险代理人职业道德的具体体现。 但在现实中，关于保险入怎样履行这项义务、履行的判定标准是什么，在保险 法中规定不明，实务操作中也不够严密，因而纠纷不断。一方面，客户埋怨保 险公司的业务员对有关合同的免责条款没解释清楚，一方面保险公司却在抱怨 诉讼中对自己已经履行该项义务的举证很难得到法院采信。合同法第3 9 条 规定，采取格式化的免责条款，条款制作人有两项义务，一是提请相对人注意 免责条款的义务；二是应相对人的需要对免责条款加以说明的义务如果格式 条款制作方未尽上述义务，则不能认为该条款已订入合同，该免责条款不发生 效力。从国内外通行的做法看，免责条款是否订入合同主要看以下两个方面： 一是相对人的签字确认，以示相对人注意到该条款并与制订方达成合意。二是 提请注意。提请注意是否达到合理程度，应从文件的外形、提请注意的方式清 晰明白的程度、提请注意的时间等几个方面判定。保险法第十八条规定：“保 险合同中规定有关保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投 保人明确说明，未明确说明的，该条款不发生效力。”该条规定说明了两个问题， 一是订立保险合同时保险人有对免责条款明确说明的法定义务；二是规定了保 险人未明确说明要承担的法律责任，即该免责条款不发生效力。但保险法 并没有进一步规定保险人履行该义务的方式、范围或内容及标准。保险法实 施后，一些保险公司采取了如下对策：在投保单上加注声明条款，声明保险人 已尽明确说明义务，并要求投保人签字确认。这一做法无疑会使投保人或被保 险人处于更加不利的地位。 很多投保人投保时对专业性很强的保险概念、条款比较生疏，对于保险责 任和免除责任往往并未了解清楚就签字盖章，直到保险事故发生后索赔时才真 正按照保险人的说明理解条款含义，进而抱怨未能在投保时得到保险人的明确 解释，造成扯皮争议。许多投保人还在诉讼中提出保险人利用其优势地位欺骗、 隐瞒和误导客户。o 尚未实旆的最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释( 征求意 毋姜卉；规范免责条款的说明义务 。中国保险 ，2 0 0 5 年第3 期 1 2 三：堡堕鱼壁墨重墨茎竺壁堡丝堕塞 见稿) 对保险公司履行保险合同免责条款的“明确说明”义务要求比较严格， 第1 l 条( 免责条款明确说明的要求) 规定：“保险法第十八条中的明确说明 是指，保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中所约定的有关保险 人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款做出能 够足以引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容以书面或口头 形式向投保人做出解释。”“保险人对是否履行了明确说明义务承担举证责任。 保险合同中免责条款本身，不能证明保险人履行了说明义务。” 关于“说明”的标准，理论上有主观说与客观说之分。前者以说明人的自 我感觉为判断标准，后者则以相对人对合同条款的理解为标准。我们认为，从 保险人订约说明义务的立法宗旨考虑，说明应采取客观标准，即以相对人是否 理解合同条款内容及涵义为标准。在实务上，客观标准又有个别标准与一般标 准之别，前者强调具体保险合同中投保人对保险合同条款的理解，后者则以通 常情况下具有一般知识的人对保险合同条款的理解为标准，而不考虑具体保险 合同中投保人的个体特点。我们认为，考虑到保险人与投保人的利益平衡，我 国司法实践中应采取综合标准或称修正的一般标准，即原则上以投保人所处阶 层一般人的认识水平为标准，同时兼顾特定投保人的特殊个体状况，保险人若 明知或应知特定相对人的认识水平或理解能力低于一般人，则须以更大的勤勉 予以解释和说明。保险人履行订购说明义务，可采取书面说明和口头说明两种 方式。采取书面说明方式时，若投保人对说明文字仍存疑问，根据投保人要求， 保险人仍应采取适当方式( 口头或书面方式) 予以解答，直至其理解合同条款 内容。至于订约说明义务的履行人，则不以保险人本人为限，保险人的代理人 向投保人所作说明，亦有相同效果。 鉴于保险合同免责条款的重要性，保险人应将投保险种对应的保险条款( 包 括责任免除部分的除外责任、免赔率或免赔额、投保人和被保险人义务及法律 责任) 向本人作出明确说明。此外对于该条文的说明义务应不能仅仅局限于条 文内容本身，对于条文有可能涉及到的内容，笔者认为也应纳入说明义务之中。 比如说投保人或被保险人认为该条文不符合法律规定的救济途径等等，确保投 保