（民商法学专业论文）履行障碍论形成的基础性考察——以德国法为中心.pdf

履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 中文摘要 中国合同法属于继受类型，并且是混合继受的典型立法范例。因此在立法完 成后，如何在学理上协调处理来源不同甚或相互抵触的法律制度，建立这些制度 间的体系关联，并阐释好它们之间的法律适用关系，便成为我国合同法学所面临 的一项重大的现实课题。而现今在德日两国比较流行的履行障碍论则可以为我国 合同法中具体制度的整合性研究展开提供一些参考，这种理论构想通过将合同过 程中形成的各种问题构成履行障碍论，即把一些制度中具有相互关联性的内容， 做一些横向性的整理，从中寻找异同，然后为解决新问题提供一定的处理方法。 本文便将关注的中心放在履行障碍论的形成这一基础性议题上，通过考察其形成 的过程和背景，分析其形成的外在影响因素和内在实质动因，希望能因此为我国 学界就围绕违约责任的各种法律制度问展开体系性思考的努力提供些微助益。 本文由前言、第一一四章和结束语六部分组成。前言中首先交代本文的问题 意识，简要概括履行障碍论的内涵，并指出本文的内容构成和研究方法。第一章 对履行障碍论的形成作一绪说，从对履行障碍概念的介绍到履行障碍法的分析， 最后初步说明履行障碍论的理论内涵：第二章，介绍在德国学说判例和新债法改 革中履行障碍论的形成过程，重点关注德国履行障碍相关法律制度结构体系的转 变过程；第三章，将履行障碍论的形成放在比较法的背景下作一考察；第四章， 初步归纳出履行障碍论形成的法学方法论背景，并分析履行障碍论的形成对合同 法学研究的启示。最后一部分是结束语，结合中国合同法，对履行障碍论在我国 的进一步发展作一展望。 关键词：履行障碍论德国新债法合同法 中图分类号：d 9 1 3 0 6 y 5 l o 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 4 c o n t r a c tl a wo fc h i n a ，at y p eo fd e r i v a t i v ela w ，i sal e g i s l a t i o nm o d e lo fm i x e d d e r j v a t i v e n e s s 1 哺e r e f o r e ，i ti s ap r a c t i c a li s s u et oh 锄o i z et h e o r e t i c a l l yt h e d i r e n c e ，e v e nt h ec o n n i c to fl e g a ls y s t e m s ，t oe s t a b l i s hr e l a t i o s 锄o n gt l l e s e s y s t e m s ，a n dt oe l a b o r a t ed e a r l yr e l a t i o n s h i p so fa p p l i c a t i o no fl a wa m o gt h e m t h e o r yo fi e g u l a r i t i e so fp e r f b 珊a i l c e ，w h i c hi sp o p u l a ii ng e r i l l a na i l dj a p a i l ，c a i l p r o v i d es o m er c f c r e n c et ot h cu n i f i c a t i o nr e s e a r c ho fs p e c i f i cs y s t e m si nc 咖t m c tl a w o fc h i n a t h i sp a p e rs e t si t sf b c u so nt h eb a s i ci s s u eo ff o 珊i l l go ft h e o r yo f i e g u l a i i t i e so fp e r f o 皿a c e ，a a l y s e st h ee x t e m a la n di t r j s i ce f f e c t i l l gf a d o r so fi t s f o 册i n g t h ep a p e ri ss u p p o s e dt ob eb e n e f i d a r yt os t m d u n lt h o u g h t so fa l lh n d so f l e g a ls y s t e m so fl i a b i l i t yo f b r c a c ho fc o n t r a c t t l l j sp a p e r n s i s t so fs i xp a n si n c l u d i n gp r e f a c e ，f o u rd l a n e r s 姐de n d i n g n o t o n l yd o e st 1 1 ep r e f a c ei i i t r o d u c e 也eu n d e r s t 锄d i n g so ft h ep r o b l e m so ft h i sp a p e ra d t h ei n t e n t i o no ft h e o r y0 fi e g u l a r i t i e so fp e r f 0 衄柚c e ，b u ta l s 0i tp o i n t so u tm e c o n t e n t sa n dr e s e a f c hm e t h o d so ft l l i sp a p e r it 1 l ef i r s tc h a n e rd c m 衄s 仃a t e st l l e f o m i n go ft h e o r yo fj r r c g i l l a f i t i e so fp e r f o 瑚a n c e ，i n 咖d u c e st l l e d e 血i t i o no f i r r e g i l l a r i t i e so fp e r f b n n a n c e ，a n a l y s e sl a wo fj r f e g i l l a r i t i e so fp e 血珊a n c c ，a n d d a r i f i e st h e o r yo fi e g u l a r i t j e so fp e r f b 珊姐c e ；t b es e n dc h a r t c fi n t m d u c c st h e f b m j l l gp r o g r e s so ft i l e o 。yo fi r r e g i l l a r i t i e so fp e r f o 珊锄c ei nt l l et l l e o r yo fc a s ea l l d r e f o mo ft l l en e wg e m l a nl a wo fo b l j g a t i o n s ，p u t se m p h a s i so nt h et r a n s f o 珊a t i o n p r o g r e s so fs t r i l c t u r eo fi r f e g l l l a r j t i e so fp e r f b m a n c ea n do t h c rr e l a t i n gl e g a ls y s t e m s ； t h et h i r da n a l y s e si r r e g l l l 砌t i e so fp e r f b m a n c ei nt h eb a c k g m u n d so f c o m p a r a t i v el a w ； t h e f o u r t hc h a n e rs u m m a r i z e s b a c k 孕o u n d o f k g a l m e t h o d so f t h e o r y 0 f i e g i l l a i i t i e s o fp e o m a l l c e ，a n d a i l a l y s e s t l l e e n l i g h t e n m e n t o f t h e o r y o f i 玎e g i l l a d t i e so fp e r f o r n l a n c et of e s e a r c ho ft h e o r yo f0 0 n t a dl a w t h ee n d i n gl o o k s i n t ot h ef i l t u r eo ft l l ef u n h e rd e v e l o p m e n to ft l l e o r yo fi e g u l a r i t i e so fp e r f o n l l a n c ei n o u rc 0 u n t r v k e yw o r d s ：t h e o r yo fi r r e g u l a r i t i e so fp e r f b 瑚l a n c e ，n e wg e m a nl a wo f 0 b l i g a t i o n s ，c o n t n c t l a w c l cn u m b e r ：d 9 1 3 0 6 y 5 1 0 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 一、本文的问题意识 日u 舌 中国合同法属于混合继受的类型，对于这一点，现在几乎己不存在异议。1 例 如，该法采用了德国民法的概念体系，许多原则、制度和条文，可以从德国民法、 日本民法和我国台湾地区民法上找到它们的原型。其总则和买卖合同部分，参考 了联合国国际货物销售合同公约( c i s g ) 、国际商事合同通则( p i c c ) 、欧 洲合同法原则( p e c l ) 和英美合同法，规定了许多新的制度，可以说是比较法 的产物，并被普遍认为是一部比较成功的立法例。2 在立法完成后，相应地如何 解释适用这部法律，便成为现在司法实务部门和学术界所共同面临的重要问题。 由于是混合继受，导致中国合同法学上在具体制度的解释论展开上显得异常 的艰难。众所周知，中国合同法的制定，一方面总结了我们自己的经验，但更多 的是大量参考了外国的立法、判例和学说的成果，吸收了比较和国际合同法的经 验，相当的制度和规则系参考借鉴了境外的立法例及其理论，但问题也由此而生。 “由于被继受的每项制度及规则都属于被继受国整个民法的构成部分，均有其所 处的背景；而且每具体制度的功能发挥，均有赖于其整体与部分问的均衡之维 持，有赖于每一部分的各占其分，各尽其位，因而，只要它们是理性的产物而非 立法者的恣意妄为，它们的存在构成了民法的内部和谐性，我们在借鉴时就必须 注意到它们所处的背景、它们所受制的原则及它们的制度功能。不然，在它们被 植入中国合同法后就会出现内部的抵触、冲突。”3 比如，我国合同法一方面规定 了本属于大陆法系制度的不安抗辩权( 第6 8 、6 9 条) 和拒绝履行制度( 第9 4 条第2 款) ，另一方面，又借鉴了英美法系的预期违约制度( 第1 0 8 条) ，是混合 继受的典型范例。既属于混合继受，在解释论上如何协调此三项不同的制度，界 定彼此的作用领域，明确这些制度的衔接点，便成为现在学界所面临的一项重大 的现实课题。另外，关于减轻损失规则( 第1 1 9 条) 和双方违约规则( 第1 2 0 条) 及与有过失规则( 第1 2 0 条的解释) 的协调也有类似的问题。而我们现在一起“拿 来”，就需要花很大的气力来研究它们之间的关系，界定各自的适用领域，考察 其竞合的情形，学术的任务也就比较繁重。4 在上述的立法现状之下，难免就会导致中国合同法各具体制度间出现不整合 性，因此，如何在法学上对我国合同法上的相关法律制度进行一番整合性的审视， 便是立法遗留给我国合同法学界的一项重大课题。整合性审视这一问题意识的提 出，其实是民法学上体系化思考模式的内在要求。而所谓体系化取向的民法学思 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心 复旦太学硕士学位论文 考，是指将实现民事法律制度的体系化，作为研究者进行民法学研究时的一种基 本立场，并从这种立场出发，选取逻辑分析的方法作为基本的研究手段。5 另外 为明确本文问题意识的属性，笔者赞成王轶博士所主张的区分民法问题和民法学 问题的观点：“民法问题的讨论最终都要落脚到民法规则的设计上，但民法学问 题，则没有这一限制，只要讨论的对象与民法有关，都是民法学问题。民法问题 肯定是民法学问题，民法学问题未必都是民法问题。例如中国民法学学说继受的 特点是什么? 诸如此类的问题，是民法学问题，但并非民法问题。区分民法 问题和民法学问题，有助于我们区分民事立法和司法的标准与民法学术的评判标 准。”6 而本文整合性审视这一问题意识的提出，首先是从合同法学的角度来提出， 但最终的落脚点仍在我国的合同法上，这一点不可不查。 当然，本文不可能对整部合同法作面面俱到的分析，必然要有所选择和侧重。 笔者将论述的中心放在我国合同法第四章( 合同的履行) 、第六章( 合同的权利 义务终止) 和第七章( 违约责任) 上，一方面是因为这几章的理论争论和实务疑 难较多，另一方面根据国际和比较合同法的最新进展，7 我国合同法在这几部分 的内容仍然显得比较杂乱，存在着进一步整合研究的巨大空间。我们知道，在这 几部分，尤其是第七章，我们其实是通过c i s g 而基本继受了英美法上违约论的 结构体系，8 表现在立法上就是使用了违约责任这一概念，并且在学说上广泛使 用着“违约”这一法学术语。表面上看我们的新合同法似乎已经切断了与大陆法 系( 尤其是德国法) 的体系关联，但笔者认为，实则不然。由于我们的传统债法 学理系继受于德国，8 0 年代法学研究复兴后，我们用于阐释合同法的债法理论 也主要是通过日本和我国的台湾地区而间接地继受于德国，可见大陆法系的法学 传统仍在学说上深深地影响着我们，正如| 日硬币不会自动退出市场一样，那些来 自德国的传统法律概念( 如债务不履行等概念) 和传统法律思维( 如逻辑性体系 性思维) 仍然在直接左右着我们的法学思考，这一法学传统同时更显现了我国合 同法在继受上的复杂性。在这一复杂的立法继受现状面前，中国合同法学的发展 举步维艰。比如说我国合同法第1 0 7 条的法律定位上、第9 4 条的合同法定解除 制度的解释论构成上，不安抗辩权与期前违约的法律协调上、违约责任与瑕疵担 保责任是否实现统合上及违约责任的归责原则之争上等等，我们都可以清楚地感 受到这一点。因此对这几部分的主要法律制度尝试进行整合性的思考便成为本文 写作的一大出发点。 二、履行障碍论序说 如上所述，在我国有必要进一步展开对合同法上一些相关法律制度的整合性 研究。当然，对此作全面的探讨，需要在遍览国内外相关文献的基础上作缜密细 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 7 致的考察分析，这远远超出了笔者的能力和本文篇幅的限制。因而在此，本文拟 以近年来盛行于德国和日本的强有力的整合性研究潮流履行障碍论为线索， 摸索进一步探讨的方向，希望能为我国学界的相关研究提供一些参考。其实，对 我国合同法中尤其是违约和违约责任部分展开整合性研究，可有多种选择的路 径，如从英美法系的违约论来展开，或从c i s g 、p 1 c c 或p e c l 的体系结构来整 合分析，那本文为什么要选择源自德国的履行障碍论呢? 这当然首先需要在前言 中作一番说明。 “履行障碍论”是上世纪7 0 年代后期一直到现今，在德国债法学上兴起的 一种理论构想。简单地说，其基本构想是，“把合同过程中形成的各种问题构成 履行障碍论，即把一些制度中具有相互关联性的内容，做一些横向性的整理，从 中寻找异同，然后为解决新问题提供一定的处理方法。”9 这种理论构想的思路， 一方面贯穿在德国债法学界对旧1 0 债法中相关法律制度的整合性研究上，为德国 从上世纪七十年代后期就一直在致力的债法改革的最终实现作了比较充分的理 论准备，并且这一理论构想最终在德国2 0 0 2 年1 月1 日生效的债法现代化法 得到了初步实现。另一方面，随着履行障碍论研究的深入，在德国债法学上终于 形成了“履行障碍”这一上位概念，并进而建构起了履行障碍法的体系，进一步 推动了德国债法学的发展。在德国，在素重体系化的法学传统思维推动下，历经 长期的发展，终于形成了履行障碍的概念，并初步建构起了履行障碍法的体系， 实为当今德国债法学发展的高度成就。对此的具体展开，放在本文第一章来阐述。 促成笔者选择履行障碍论这一整合路径，主要是基于如下两点考虑：第一， 对履行障碍论的探讨，对于深入理解德国新债法“具有直接的助益，并对我国合 同法学的展开具有重要的参考价值。我们知道，我国民商法的学理传统主要系继 受于德国，德国法在我国不容质疑地处于一种“母法”的地位。虽说我国合同法 在违约责任章中对其的借鉴吸收有所减弱，但传统学理的惯性力量仍在支撑着德 国法学对我们法学思维的巨大影响。因此，跟踪研究德国民法学的理论发展和法 律的最新变动，对我们将是大有裨益，并且也是极其必要的。中国正在制定自己 的民法典，由于中国在对外国民法百余年的继受过程中主要继受的就是德国法， 因此学习研究德国法对我们仍具有十分特殊的意义。这在过去是这样，在德国债 法已走向现代化的今天也应当是这样，笔者相信步入现代化征程的德国民法仍然 能够一如既往地为我国的民法理论和民事立法提供有力的支持。比如说，德国履 行障碍论的研究成果，就可以对中国合同法上具体制度的解释论构成提供一些参 考，并可以为目前国内讨论较多的关于民法典中要不要设置和如何具体设计债法 总论编提供一些有益的启示。再退一步而言，其实在履行障碍论影响下的德国新 债法已与我国合同法的相关规定具有较大的相似性，因此，我们通过对履行障碍 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心 复旦大学硕士学位论文 论的研究，一方面，可以为我国合同法上具体制度的解释论构成和整体结构把握 上提供一些参考，另一方面，在为进一步深入把握理解我国合同法的现状及完善 过程中所正在或将会面临的问题提供某种思考的材料或切入的视角这方面，仍然 是有现实意义的。 第二，对履行障碍论的探讨，可以推动在我国已初步展开的关于履行障碍法 律问题的讨论，并可以为我国学界在合同法学的整合研究上的继续发展提供一些 新的思路。履行障碍这一概念和履行障碍法这一称呼，其实在我国已不陌生。例 如，在崔建远教授主编的9 5 规划高等学校法学教材合同法( 修订本，2 0 0 0 年) 一书中，韩世远先生即明确使用和介绍了履行障碍这一概念( 第十二章“违 约与违约责任”) ，但未展开；1 2 2 0 0 2 年韩世远副教授又在私法研究( 创刊号) 上将其在日本的进一步研究成果中国的履行障碍法予以发表，用“履行障碍 法”这一概念作为统帅来分析了中国的违约责任、履行请求权、损害赔偿、违约 金、合同解除、预期违约、风险负担、瑕疵担保责任及情事变更这几大制度，表 现出了强烈的整合性研究倾向，但在简单交代了“履行障碍”是一个来自德国的 概念后，并未去深入展开论述德国的履行障碍法或履行障碍论；”在韩世远副教 授2 0 0 4 年4 月出版的合同法总论一书中，第七章即取名为“合同履行的障 碍”，在这章中讨论了不可抗力、情事变更、履行迟延、履行不能、拒绝履行、 不完全履行和债权人迟延这些法律制度，进一步推进了对履行障碍相关法律问题 的研究。1 4 另外，2 0 0 3 年韩世远副教授开始承担主持国家社会科学基金项目履 行障碍与合同救济：当代合同法基本理论与实践问题研究( 批准号0 3 b f x 0 1 7 ) ， 展开了一系列活动，并陆续推出了不少成果，而截止目前最重要的一次活动就是 在2 0 0 4 年1 2 月2 1 日2 2 日在清华大学法学院举办了“履行障碍与合同救济一 中日韩合同法国际学术研讨会”，会议大大增进了国内学者对关于履行障碍法律 问题的关注，1 5 也正是在这次会议上，笔者导师段匡教授向国内初步介绍了目前 在德日两国比较流行的“履行障碍论”这一理论构想。1 6 国内另一支研究履行障 碍法律问题的主要力量就是我国留德回国的中青年学者们，他们投入很大的热情 向国内介绍德国的新债法改革，推出了不少成果，但仍多是具体的内容介绍，缺 少对履行障碍法改革背后的那些理论构想的关注，或者说，只是更多的告诉了我 们德国改革的过程和现状，尚未系统深入地向我们阐述德国债法改革背后的实质 考量因素，为其不足。1 7 有必要指出的是，国内还有一篇较早的翻译论文影响较 大，即由于敏先生翻译的日本学者潮见佳男教授的一篇论文最近欧洲合同责任、 履行障害法的发展，1 8 在这篇论文中我们可以已经初步感觉到德国的那些理论 构想之所在，但由于是介绍性的文章，对理论部分的论述还很单薄。总的来说， 我国对履行障碍的理论关注还是刚刚开始，有待于学界的进一步深入探索。最后， 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 还需介绍的一点是，在我国合同法学界也已出现了可喜的整合性研究趋势，如由 崔建远和韩世远所著的债权保障法律制度研究一书即为其集中表现，”希望 本文的理论探索能进一步推动学界对我国合同法整合性研究工作的开展。 当然，本文不可能对履行障碍论作出面面俱到的论述，笔者把关注的中心放 在履行障碍论的形成上，考察其形成的过程和背景，分析其形成的外在影响因素 和内在实质动因，因此称之为基础性的考察。至于对履行障碍论的深入考察及履 行障碍各制度的各论展开，将是留待笔者未来继续研究的课题。 三、本文的内容构成和研究方法 基于如上的问题意识及研究课题的定位，本文的具体论述脉络为：第一章对 履行障碍论的形成作一绪说，从对履行障碍概念的介绍到履行障碍法的分析，最 后初步说明履行障碍论的理论内涵；第二章，介绍在德国学说判例和新债法改革 中履行障碍论的形成过程，重点关注德国履行障碍相关法律制度结构体系的转变 过程；第三章，将履行障碍论的形成放在比较法的背景下作一考察：第四章，初 步归纳出履行障碍论形成的法学方法论背景，并分析履行障碍论的形成对合同法 学研究的启示。最后一部分是结束语，结合中国合同法，对履行障碍论在我国的 进一步发展作一展望。 在研究方法上，本文将以德国法为中心，以法律史和比较法为补充，结合法 学方法论的相关知识，对源自德国的履行障碍论的形成这一略具理论性的议题作 一基础性的考察，希望能推动国内对履行障碍相关法律问题的关注，并能为我国 合同法的进一步整合性研究的思考有些微助益。 履行障碍论形成的基础性考察蛆德国法为中心复旦大学硕士学位论文 1 0 第一章履行障碍论形成的概述 在前言中已初步交代，履行障碍论是用来整合研究德国旧债法中相关法律制 度的理论构想，其主要有两方面的功能，一是通过对传统法律制度和学理判例的 整合性思考，方便了法律的理解和适用，并为德国的债法改革的最终实现作了比 较充分的理论准备，成果已初步体现在2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国债法现代 化法上；二是在履行障碍论的理论构想下，在德国债法学上终于提炼出了“履 行障碍”这一上位概念，并初步建构起了履行障碍法的体系，实乃当今德国债法 学发展的高度成就。关于第一点的具体把握，要放在德国履行障碍论形成的过程 中也许会论述得更清楚，故放在第二章中再谈。本章主要分析第二点，即主要围 绕履行障碍和履行障碍法这两个主要概念来论述，通过对它们的语义分析，”初 步透视履行障碍论的理论内涵，它们可以说是理解履行障碍论的第一把钥匙，故 放在第一章中来先行分析。 众所周知，德国民法( 包括其民法学) 向来以其抽象的法律概念、严密的法 律逻辑和严谨的法律体系而闻名于世。因此我们要深入了解德国法的风格特色及 解释适用的基本问题时，从其概念形成( b e 鲥墙b i l d u n g ) 及体系结构 ( s v s t e m a u f b a u ) 这两点来把握无疑是一条捷径。2 1 因此，当我们在具体考察德 国债法学上形成的“履行障碍法”前，为避免被德国法上那些至为繁杂的法律规 范或浩如烟海的法学文献所吓阻，我们可以根据德国法( 学) 的上述基本特征， 先自行提出这样一个基本问题来作一下深刻思考：德国法学家们究竟是基于何种 因素将各种不同的事由和问题归纳在一起，建立所谓的“履行障碍”这一概念， 并进一步在法学上对其所牵涉到的各种法律制度作统一的考察和整合的研究，设 计出所谓的“履行障碍法”，并最终在德国新债法中得到初步落实呢? 基于这一 问题意识，本章将先来探讨一下履行障碍论形成的几个前提性概念界定问题：即 履行障碍的涵义说明( 第二部分) 、履行障碍法的内涵剖析( 第三部分) 和履行 障碍论的初步阐释( 第四部分) 。 二、履行障碍的概念界定 ( 一) 概念的翻译情况说明 “履行障碍”是德国债法学上的一个概念，来自德语“k i s t u n g s s t o r u n g e n ” 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 1 1 2 2 英语中对其有几种不同的表达方式：如“d i s l u r b a n c eo fp e r f 0 珊a n c e ”o r c c i r r e g u l a i i t i e so fp e 哟丌n a n c e ”、或“o b s t a c l e st op e 血m a n c e ”。2 4 另外值得一提 的是，还存在一个在几大国际性合同法中被广泛使用并在国内翻译为“障碍”的 英文单词“i m p e d i m e n t ”( c i s ga n 7 9 、p i c ca r i 7 1 7 、p e c l a r t 8 ：1 0 8 ) ，其 一般是在考虑免责的时候使用，与德国法上提出的履行障碍概念有所区别，先予 交代。 该德语“l e j s t u n g s s t o m n g e n ”在日本及我国台湾地区一般被翻译为“履行障 害”、2 5 “给付障碍”、“给付的干扰”或“债务不履行”，2 6 并且一般是在讨论传 统债法总论中的“债务不履行”时会对这一术语作一简要说明。在我国大陆的文 献中也有“履行障碍”、“履行障碍履行障害”等不同译法，也有人更是直接 将其称为“违约”。2 7 其实按照德语直译，最符合的应是“给付障碍”一词，但 由于国内在合同法上已基本不再使用“给付”这一抽象概念，而用更具动态性的 “履行”概念的现实，并且我国学界的主流用法已是使用“履行障碍”一词，本 文从之。2 8 ( 二) 履行障碍的意义理解 在德国债法学上，履行障碍这个概念一般是指债务人不依债之目的履行债法 上义务的情形。换个角度也可以这样说，“履行障碍是指债权没有得到及时的清 偿、并且也没有清偿代用方法可以使用的情形。或者这样来表述，履行障碍是指 因债务人或债权人的行为，或者因其他的事由而使对债权人的正常清偿全部或一 部受到破坏的情形。在这里我们不难看到，这些定义所表达的一个核心内容就是 债务没有得到正常的履行、或者说债权没有得到正常的清偿。”并且在德国， 履行障碍的用语只是文献和学说上的，而不是立法上的，这也就是翻遍整个德国 民法典也找不到履行障碍这个用语的原因。由于在德国债法中关于履行障碍 的概念界定并不以合同中出现的履行障碍为限，其也完全可以适用于在法定债务 关系中( 如无因管理等) 出现的履行障碍，但为了论述的方便和集中，并由于笔 者能力的限制，本文主要是从合同法的角度来对这一概念作以分析。在合同法中， 履行障碍这一概念一般是指在合同履行过程中所遇到的妨碍合同正常运行的各 种事由，这些障碍事由各式各样，而最为典型的是包括违约行为、不可抗力和情 事变更等。”这一概念是以合同的履行为考察的对象，专注于合同履行的不正常 展开，“是德国债法学界针对那些引起债务不能按照预定计划顺利履行的各种问 题，为了能对其进行综合的和相互关联的研究而提出来的概念。” 为了具体理解履行障碍这一概念，本文尝试对其作进一步的分析。众所周知， 合同订立的目的在于履行，合同的履行不仅是合同法律效力的主要内容，而且是 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦太学硕士学位论文 1 2 整个合同法律制度的核心。”合同因得到正常履行而终止，乃是常态，在法律上 一般也不会产生什么问题。但商海沉浮，世事难料，如果合同在履行过程中遇到 了阻碍，合同不能按照预定计划顺利履行，导致合同目的无法正常实现时，这时 候往往会引发许多复杂而又棘手的问题。而“如何解决这类问题，是所有债权法 理论的核心所在，任何私法制度的功效都将在其面前受到检验。” 但是，在合同履行过程中可能会妨碍合同正常运行的事由又是各式各样，比 如债务不履行行为、不可抗力、情事变更及风险等，而由这些事由引起的法律问 题更是纷繁复杂，为了能对这些多样的妨碍事由及其所引发的问题加以一体化把 握，德国学界提出了履行障碍这一上位概念。关于这一概念，除了上面提到的在 债法中和合同法中的不同范围外，在合同法中其实同样存在广义和狭义两种不同 的理解。狭义的理解主要是将这一概念的外延范围界定在合同的履行过程中的各 种障碍事由，主要包括违约行为、不可抗力和情事变更等，我国学者韩世远副教 授即持这种见解。3 4 而广义的理解则将这一概念的外延扩大到合同的整个过程， 研究的范围明显扩大，其认为这一概念“不仅包括传统债法中的债务不履行具体 类型和瑕疵担保责任，还包括缔约过失、风险承担、积极侵害债权、债权人受领 迟延、情事变更和共同错误等，这些都是和履行障碍相联系的问题。”但不难 发现这一广义界定仍主要是从债法的角度来考虑，而且笔者认为这些制度更应是 归入履行障碍法下的讨论范围，并基于对概念作限缩理解有助于分析清晰的学术 立场，本文采狭义说，而将广义说主要看成是关于履行障碍法的范围如何界定的 问题，故将其放在履行障碍法和履行障碍论中再作评析。 ( 三) 履行障碍与近似概念之厘清3 6 1 、履行障碍与债务不履行。债务不履行，在德语中为“v e n r a g s v e r l e t z u n g ” 一词，在传统债法学上是作为履行不能、履行迟延及后来由学说和判例发展出来 的积极侵害债权三种的上位概念，主要是用来区别于债法各论中的瑕疵担保责任 而设。而履行障碍这一概念，现在主要又是作为债务不履行的上位概念出现，但 仅指客观的障碍事由，是一个中性的概念，而债务不履行则包含了可归责性的认 定，3 7 故难谓与履行障碍同义。学界主要是把“给付结果”得不到实现这样一种 履行障碍称为债务不履行。3 8 并且我国台湾地区著名债法学者邱聪智教授已明确 指出，“尽管债务不履行为债法基本用语，惟其有关意义之探讨，仍须述诸学理 研究成果。”3 9 2 、履行障碍与英美法上的违约概念。违约( b t e a c ho f c o n t r a c t ) 这个概念在 英美法上的含义可从多个侧面来把握：从行为的侧面它是指一方当事人未履行或 拒绝履行他在一份合同下已到期的义务，并且没有法律上的免责事由；而从后果 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 1 3 的侧面，违约这个概念其实是预设了损害赔偿这个后果，即一旦对方被判定违约 另一方就有主张损害赔偿的权利。不难发现，违约这个概念在英美更多的是从诉 讼的角度出发的，与法律后果直接相连，非常具有灵活性。但由于其价值判断先 置，很难在大陆法系中找到一个和其直接对应的概念，而且违约这个主观概念与 履行障碍这一客观性的概念不难发现两者存在着明显的区别。 3 、履行障碍与其它英文概念。大概在英文中与履行障碍这一概念最接近的 要数c i s g 公约中的“f a i l t op e r f o n na l l yo f h i so b u g a t i o n s ”( c i s ga r t s 4 5 、6 1 、 相同者还有p i c ca r t 7 1 1 和p e c l a n 8 ：1 0 1 ) 这一术语，都是表达的一种客观事 实。另外在p i c c 和p e c l 中使用的是“n o n p e r f 0 皿a c c ”这一概念，但由于它 们直接与法律救济手段( 不限于损害赔偿，还可以包括其他救济措施，这一点与 英美法上的违约概念有区别) 相连，4 0 故也与履行障碍这一仅用于描述客观事由 的概念存在区别。 4 、履行障碍与义务违反。“义务违反”( p n c b t v e r l e 乜u n g ) 这一概念是德国 新债法中使用的一个法律概念，用来作为履行障碍法上的基本构成要件，同样是 一个中性概念，是一种客观事实的判断，在判断时，概念本身并不加入价值的判 断。而当事人要承担责任，尚须具备“可归责性”方可。4 1 可以说，履行障碍与 义务违反互为表里，乃一体之两面。义务违反这个概念更多的是从方便法律理解 和适用的角度来考虑的，并可以与德国传统学理发展相连( 主要是指合同义务 论) 。有学者认为，“履行障碍这个一般性概念也仅仅是作为违反合同义务的代名 词而已，在法学文献中也主要是作为各种违反合同情况的一个集合性概念而使 用。，4 2 三、履行障碍法的内涵剖析 ( ) 履行障碍法的涵义解读 “履行障碍法”一词，同样源自德语“l e i s t u n g s s t o m n g s r e c h t ”。我国有学者 沿用我国法理学中几乎已约定俗成的定义方法，将其含义直接界定为是指调整因 履行障碍所引发的相关法律问题的法律规范的总称。4 3 但笔者认为这种简单的定 义方法，很容易进入认识论上循环解释的困境，最终还要取决于对履行障碍的理 解，也就难免会对这一法学用语的认识浮光掠影，从知识增量上讲无多裨益。故 欲明了履行障碍法在德国提出的真正内涵，自非从理论上作进一步的探究不可。 下面便尝试从另一视角对履行障碍法这一德国债法学上的重要用语作一新解说。 有必要先说明的是，在德国现行法上并无一个称为履行障碍法的法律( 甚至 在法律上也无履行障碍这一法学术语) ，它们主要是法学文献或学说上的用语。 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 1 4 据此，笔者认为所谓履行障碍法是指关于履行障碍诸法律制度的总称，乃法学上 的用语，旨在建构与履行障碍相关的各项法律制度问的体系，其体系构成的基础 就是下面将要分析的履行障碍论这一理论构想。在德国，履行障碍法的研究一直 备受学界重视，不断地有这方面的宏篇巨著问世，4 4 并且这一研究领域被德国一 著名学者认为是德国普通债法的核心。” 通过这种定义法，我们必然要将关注的重心放在履行障碍法所包含的法律制 度界定上。根据上面关于履行障碍的广义概念的说明，我们已知道，德国债法学 上的“履行障碍法”这样一个相对独立的研究领域主要就是围绕着因履行障碍所 引发的相关法律问题而展开的，其涉及的范围非常广泛。根据日本学者能见善久 教授的观点，其不仅包括传统债法中的债务不履行具体类型和瑕疵担保责任，还 包括缔约过失、风险承担、积极侵害债权、债权人受领迟延、情事变更和共同错 误等，由于它们都是和履行障碍相联系的问题，故都应被放在履行障碍法这个研 究领域中来加以讨论。其实，在履行障碍法的范围划定上我国学界有着不同的理 解。一种观点认为，所谓给付障碍，亦即债务不履行，大致相当于我国合同法上 的违约责任制度和法定解除制度。4 6 而另一种观点采取较广义的理解，认为履行 障碍法涉及的范围非常广泛，其中最主要的是债务不履行责任，另外还包括瑕疵 担保责任、风险负担、情事变更及不可抗力等。44 7 但我们很快又发现日本学者能 见善久教授的界定更为广泛，不仅包括我国学者所划的法律制度，还包括了缔约 过失和共同错误等制度，可称之为“大广义说”。对此的理解笔者尝试说明如下： 众所周知，当债务人及其他第三人( 清偿人) 的债务履行行为即所谓的给付 行为终了时，依合同产生的债权也就达到其目的而消灭，当事人之间的债务关系 也因此而终了。但是，时常会发生因实施履行行为而产生各种障碍，使债权内容 的实现受到阻挠，围绕债权关系发生纠纷的事。为了保障债权内容的实现，或者 说为了尽量公正地、公平地并且合理地解决当事人之间的纠纷，民法典( 或合同 法) 必然要规定许许多多解决纠纷的法律制度。4 8 而通过对这些在已有法律或学 说判例上可用于解决纠纷的法律制度展开综合性的考察和整合性的研究，致力于 对其体系化、通则化的理解，而沿着这条思维路径，德国形成了所谓的履行障碍 法这样一个相对独立的法学研究领域，并最终在2 0 0 2 年1 月1 日生效的德国债 法现代化法中得到了初步落实。也正因此，在德国将履行障碍法一般又称为“一 般履行障碍法”( 越l g e m e i n e sk i s t u g s s t o 兀l n g s r e c h t ) 。” ( 二) 履行障碍法与相关概念的区分5 0 1 、履行障碍法和违约救济法。违约救济( r e m e d i e sf o r b r e a c ho fc o n t r a c t ) ， 又可称为违约补救，是英美法常用的一个概念，并且在c i s g 、p i c c 和p e c l 中 履行障碍论形成的基础性考察以德国法为中心复旦大学硕士学位论文 都得到了体现，与大陆法系上的债务不履行的法律后果比较相近。违约救济法是 从救济的角度出发来设计法律规则，而履行障碍法则更多的是从纯粹实体的角度 来考虑规则设计，而法律救济一般表达为履行障碍法的救济方式，由此可见两者 的区分是在于关注重点的不同。 2 、履行障碍法和违约责任法。违约责任是我国合同法第七章标题所用的法 律术语。在我国违约责任，又称“违反合同的民事责任”( 民法通则第六章第 二节标题) ，是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依 法产生的法律责任。而德国债法上的履行障碍大致相当于我国合同法上的违约责 任制度和法定解除制度，可见履行障碍是一个比违约责任外延更大的制度，履行 障碍可以看作是违约责任的上位概念，两者是包容关系。 3 、履行障碍法和合同责任法。我国学界对合同责任的看法较不统一，一种 见解认为，合同责任是合同法上的责任，即包括违约责任，也包括缔约上过失责 任等，合同责任应是违约责任的上位概念；另外一种意见认为合同责任的范围更 广，将合同责任定义为合同上的责任，而不仅仅指违反合同义务所产生的责任， 认为合同责任是一个比违约责任更为广泛的概念，它除了包含违约责任外，还包 括：( 1 ) 变更、解除合同所产生的责任；( 2 ) 保证责任；( 3 ) 非违约方未尽到防 止或减轻损害的义务所产生的责任。这种观点与前一种明显的分歧在于认为合同 责任并不包含缔约过失责任。还有一种意见认为，合同责任就是违约责任，指的 就是违反合同债务所产生的民事责任，两者都不包含违反先合同义务所生的民事 责任。这些见解在我国至今未获统一，关键在于我国学界对责任一词的理解存在 者差异，至今未获统一。由于合同责任的概念与履行障碍概念的理解及下文要讨 论的合同义务的观念直接相关，有必要先说几句。 其实，上述关于合同责任的几种学说“立论均有其理由，无论赞同哪个， 均无不可，关键是要界定清楚。”5 1 基于这一立场，本文对合同责任的理解采纳 日本学者北川善太郎教授的观点( 也是当今日本学界的通说) ，其认为合同责任 可以分为两种类型：基本的合同责任和补充的合同责任。其中，基本的合同责任 是指“对于因原始的不能、不完全履行、瑕疵担保、缔约过失等各制度的有机 的构造转换而成为可能的给付义务而言的( 包含原始的后发的履行侵害) 一体的 不履行责任体系”：而”补充的合同责任则是指以保护对给付义务所享有的合同利 益为目的，形成各种附随义务、合同责任的外框，把对为确保、保全合同场间接 地维护合同利益之功能的注意义务的侵害纳入债权关系和合同责任的构造。” 当然，本文对合同责任的理解也主要是在基本的合同责任的框架内展开，而关于 履行障碍法的救济措施也主要是与基本的合同责任相对应，这一点先予指出。 履行障碍论形成的基础性考察咀德国法为中心复旦大学硕士学位论文 1 6 ( 三) 履行障碍法的重要性说明 履行障碍在合同关系上居于核心关键地位。”正如德国著名学者所言：一方 面，德国民法典的核心是其第二编债务关系法( 简称债法) ，而债权合同法在 德国又被认为是这一“核心中的核心”；“另一方面，履行障碍法又是德国普通 债法上的核心。”这一双重或交叉“核心”地位的赋予，可见合同法中的履行障 碍问题在德国债法学上实居于非常重要的地位。 合同订立的目的在于履行，其订约目的的实现离不开履行。正如德国法学家 所强调的，虽然合同可以产生各种义务，但人们设定这些义务的目的其实仍在于 要求对方履行这份合同。无论从什么意义上讲，履行都是合同关系的目的，而合 同以及由合同产生的各种义务，就是用来实现这一目的的。从这一意义上讲，合 同义务只是一种工具或方法，它描述并指明了在通向最佳履行道路上所要经历的 不同阶段以及当事人背离这种义务的后果。如同计划书或设计图，合同只是规定 了一项交易所要经历的不同发展阶段以及有关规则，当事人将据此达到他们所商 定的预期目标。” 但是，当合同正常履行一般不会产生什么问题，如果合同在履行过程中遇到 了阻碍，或背离了原来的安排，导致一项债权没有及时地得到实现，并且又没有 清偿代用方法可以适用，那么就产生了履行障碍，这时候合同法律规则就变的难 以把握和十分重要了。尽管从实务统计上看，此种情形远较通常的清偿为罕见， 然而( 与没有问题的清偿不同) 恰恰是它们引发了复杂的问题。而如何解决这类 问题，是所有债权法理论的核心所在，任何私法制度的功效都将在其面前接受检 验。57 因此，它们在法律上是非常重要的。由此可以初步理解，履行障碍法在债 法学上确实“是一个非常重要的问题领域”。5 8 也正是基于履行障碍所引发的相 关法律问题在实务和理论上的重要性，在德国债法学上形成了“履行障碍法”这 样一个相对独立的研究领域，对其展开了大量的研究，取得了丰富的成果，并且 在立法上积极推进学术界在履行障碍法领域的研究成果，以达致债法的现代化。 四、履行障碍论的初步阐释 ( 一) 体系化理解履行障碍法 正是基于上述体系化整合的思路，在德国履行障碍法的研究并不只是围绕着 上述各项法律制