（民商法学专业论文）论土地发展权及其在我国的构建.pdf

a肠标朗t 一一闷 ， ， . 曰 . . . . . . . . ， ab s t 份c t l an dd evel o p m 即 t ri ght sy 雍mwas crea t 目 inth e u 苗 l ed k 初 g d o m . lts 皿 l m p 0 rt ant l and l e g a l s y s l e m . l 现 d d e v e 1 opm e n t ri ght isa ri ght a b o u t c h ang ing of1 明d uset 七 em a l np 诊 peseofth eereation istopr e s e r ， ea 幼c u 】tu ra l l and ， c o n s e r v e n 川 恤 r a l re s o u 比 c e s ， 胡 d p r o t e ctthe eco fo gi cal e n v 吐 。 刊 m e n 屯soitw a al soc alled as 昭五 c u 】 to r a l l andd e v e l o p m e niri ght . f r o mthe 90s ofthe 2 0 1 l l c e n tu ryon， c hi na s c h o l 叮 s gr a d uall y beg antos tu dyt b e sys t e m . h o w e v e r ， 也 e r e are l ittle ofre se ar ch re sults. c h i n a h as加s u c h rules加w . as c hi nas m o d e n 五 ， t l ona c c e l e r a t e the p r o cess of th em ar k eteco n o m y ， e spee i allyth er e a l e s ta t eeco n o m y ， 山 ed c m a n dof l and 化 5 0 理 rc esisl ncr e as i n g ， 胡d n 长 比 以 g n g t b e d e v e l o p m e n t and 姗 ofl and a l s o h ass eta hi ghe r re q u i r e m e n t ; the o th e r h ax ld ， asl and 比 s o urce s e 印 e c i al l ya gric ul 奴 理 a l l and re so urcesis1 i m ited.the p r o t e c t 1 o n rais e d o e wp r o b le rns， i to oka hi s t o ry ， 叨m p ar a b le 助dc o m p r e h e n s lv cs to d yofth e1 andd e v el 0 p m e n t ri ght sy s t e m . t 七 ea rt i cl e6 rst 曲目 y 刀 汕the d e fi 拍 幼 on ofl andd evel o p m e n t ri ght. l 朋 dd e v el o p m ent ri ght isan inde 沐llde n t p r o pertyri g h t . ft h asanin d e pe力 d ent 引 泊 tr 巧ino ursy st e mofl an d ri ght s t 七 e n l co m p ared an d an a ly ze d th e a j l gl o . a m eric anl aw o f the l and d e vel 0 p m e n t 斑g h t sy st e m ， w h ich p r o v l d eav a 1 uab 1 ee x pen e n c efo r us. 八 刀 a l y z m gcl e ar lyt h e re l atio o s hi p bet w e e n the 】 明d d e v el 叩m e ntri ght and c 苗 刀 a ls c u rr e n t sys t e mo f l a n d ri 咖5 ， s u c b asl and . use 协 a n ” in g ， l and 姗 c 。 幻 打 。 1 5 . i p r o pos e d a w 盯toe s t a b 】 i shl and d e v e l o p m e niri 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最长20年，可少于20年) 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文， 是本人在导师指导下， 进行 研究工作所取得的成果。 除文中已 经注明引用的内容外， 本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、 己公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体， 均己在文中以明确方式标明。 本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学 位 论 文 作 者 签 名 : 落 明 他 山 印 7 年 丁月尽日 第一章 土地发展权的基本理论问 题研究 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 第一节 土地发展权的概念与个性分析 1 . 1 . 1 土地发展权的概念界定 土地发展权 ( l a n dd e v e l o 卿e n tr i g h t s ) 是出 于对资源与环境的保护，以 及对土地立体开发进行政府管制的需要被创设出来的， 现己成为西方国家普遍 接受的一种土地权利。土地发展权制度产生于20世纪上半叶，最先由英国立法 予以确定。1 9 47 年英国 城乡规划法规定，一切私有土地将来的发展权移转 归国家所有，由国家独占，实行 “ 土地发展权国 有化”，而私有土地的所有权 性质不变， 这是 土地 发 展权制度最先得以 确 立的 法 律规定. 。 自 英国首创土地发 展权制度以来，土地发展权在世界范围内得以广泛应用，很多国家都在本国实 际情况基础之上建立了土地发展权制度与应用机制，在保证土地使用管制的公 平与提高管制效率方面发挥了重要作用。我国在20世纪末期，由原国家土地管 理局 1 9 92年编制的 各国土地制度研究引入了土地发展权的概念，该报告认 为: “ 所谓土地发展权，就是土地变更为不同 使用性质之 权，如农地变为城市建 设用地，或对土地原有的使用的集约度升高。创设土地发展权后，其它一切土 地的财产权或所有权是以目 前己 经编定的正常使用的价值为限。至于此后变更 土地使 用类别的决 定 权属于发展权。 ” 。 国外对土地发展权的描述主要出自于相关法律条文，而土地发展权在不同 的国家并不是一个统一的、一致的概念，具体的制度设计也不尽相同。美国在 分区 (zoni n g ) 制度的基础上， 创立了可转让的土地发展 权 (td r) 制度，其土 地发展权归属于土地所有者，是一项定量的可转让的财产权。而法国在20世纪 2 0年代就建立了与发展权相似的法定上限密度限制制度。德国、意大利、加拿 大、新加坡、韩国以 及我国台湾地区等都建立了 土地发展权制度，或类似于土 地发展权的土地开发管理制度。但其中，以英美法三国的模式最为典型，这三 。孙 弘 户国 土 地发 展 权 研 究 : 土 地 开 发与 资 源保护的 新 视角北 京: 中 国 人民 大 学出 版社 ， 7- 8. 0同上注，土地所有者或土地开发者，必须 就因获得开发许可而取得的发展价值缴纳发展价值税。同样实行土地私 有制的 美国， 在分区 ( zoning) 制度的基础上， 创立了可转让的土地发展权 ( tdr) 制 度，其土地发展权归属于土地所有者，是一项定量的可转让的财产权。 可见， 土地发展权的归属与创设与土地所有制并无必然的联系，这是国家制度与西方 。参见孙 宪忠. 中 国物权法总论 北京法律出版社 2 即月 ， 40一 41 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 不同的中国能借鉴与建立土地发展权制度的基础条件。 1 . 1 . 2 . 4 土地发展 权的 权利主体具有特殊性 据上文所述，土地发展权的归属与土地所有权在谁并无必然联系，但总体 上讲土 地发展权最初的 权利主体只有两类，即要么是国家， 要么是土地所有者。 这两种主体是特定的，而权利主体的最初确定，以及通过何种方式流转入另一 主体手中，则与国家的土地所有制和土地管理制度有密切的关系，不仅仅是土 地发展权制度设计的技术问题。在我国，土地被划分成国 有土地与集体所有土 地并存的二元结构，国 有土地与集体所有土地的土地发展权最初是统一归属于 国家还是分属于土地所有者，是一个需要进一步研究的问 题。 第二节 我国土地发展权的类型分析 12 . 1 我国土地所有制决定了我国土地发展权的类型 土地发展权制度兴 起于实行土地私有制的英美国 家， 在其土地私有制的环 境下有其特殊的表现形态。由于我国现行土地制度具有与西方国 家土地制度不 同的特殊性，土地发展权在我国也应有不同的制度设计，而不能如英美等国一 概而论。我国 宪法和 土地管理法规定了中国 现行土地所有制的性质、 形式和不同形式的土地所有制的适用范围，以及土地的使用、管理制度。我国 全部土地都为社会主义公有制， 。 土地的社会主义公有制分为全民 所有制和群众 集体所 有制两种。 。 土 地的 全民 所有制具体采取的是国 家 所有制的 形式， 该种所 有制的土地被称为国家所有土地，简称国有土地，其所有权由国家代表全体人 民行使，具体又由国务院代表国家行使。土地的劳动群众集体所有制具体采取 的是农民集体所有制的形式，该种所有制的土地被称为农民集体所有土地，简 称集体土地。 同时，国家实行国 有土地有偿有限期使用制度。除了国家核准的划拨土地 以外，凡新增土地和原使用的土地改变用途或使用条件、 进行市场交易等，均 实行有偿有限期使用。国家还实行土地用途管制制度。根据土地利用总体规划， 土地管理法第二条规 定:“ 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，。 土地管理法第二条规定:“ 中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民 所有制和劳动群众 集体所有制”。 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 将土地用途分为农用地、建设用地、未利用土地。土地用途的变更须经有批准 权的人民政府核 准， 严格限 制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕 地实行特殊保护，严格控制耕地转为非耕地。 1 . 2 . 2 我国土地发展权类型的简要梳理 由于我国土地所有制度的特殊性，导致我国的土地发展权制度也有别于西 方国家的土地发展权制度， 其类型呈现自己的特征。从不同的角度划分，可以 划分为不同的类型。 1 . 2 . 2 ， 1 从土地的现有利用状态划分:农地发展权和建设用地发展权 所谓农地发 展权，是指改变农地用途的权利: 所谓建设用地发展权，是指 改变建设用地用途或其它发展建设用地的权利。 土地发展权最 初被创设出来的目的便是为了保护土地资源，其中最主要的 作用是保护农地， 保护自 然资源，保护生态环境，保护有历史意义的界标。从 农地保护来看，土地发展权可防止农地的非农开发。根绝美国的土地发展权转 让计划 ( tdr)， 对需要保护的城郊区耕地，政府向 拥有耕地的农民购买发展权， 农民出售发展权可以 继续耕种这块土地，但是不能改变用途，如建造房舍、开 设工厂、开辟商店等，不再拥有开发权利。如果城市规划决定改变这块地的用 途，则有两种处理方案:一是农民从政府手里购回发展权，或自己开发，或者 出售给开发者; 二是政府向 农民购买这块土地的所有权， 使之成为政府的土地， 政府就可以自由 地对其进行处置。所以，在此种意义上， 土地发展权又被称为 “ 农地发展权”， 其产生和存在的最主要的意义便是保护包括耕地在内的农用 地。 随 着经济的发展和社会现代化进程的加快，大批土地被作为建设用地加以 利用，建设用地的发展权也成为需要重视和关注的问题。事实上，土地发展权 制度对建设用地的保护也是很有利的。 1 ， 2 . 2 . 2 从土地所有者的不同划分:国有土地发展权和集体土地发展权 在我国，土地被划分为集体所有的土地和国家所有的土地两大部分。所谓 国有土地发展权，是指发展国有土地 ( 按我国现行法律的规定主要是指城市土 地)的权利，集体土地发展权是指改变集体土地用途的权利。 第一章 土地发展权的基本理论问 题研究 不仅集体土地需要用土地发展权进行保护，国 有土地也需要得到同样的保 护。 例如，从法律上明确规定土地发展权对城市土地用途、不动产征收等的 财 产权约束作用， 从法律层面进一步明确政府官员和土地开发商的权利义务，防 止越权和非法开发城市土地，完善对失房居民的权益保护和利益补偿的法律机 制，为我国城市土地管理优化奠定法律基础。 此外，按土地发 展权的内 容可具体划分为:农地变更为非农用地的发展权; 未利用土地变更为农用地或建设用地的发展权;在农用地使用性质不变的情况 下 扩大 投 入 的 发 展 权: 在建设用地上 进 行 再开 发 利用 的 发展权等。 。 总之，我国土地发展权制度的设计要与我国特殊的土地制度相结合，将不 同类型的土地发展权区别对待。 第三节土地发展权法律性质的纷争与定位 13 . 1 学界观点与 评价 目 前，学界对土地发展权的研究刚刚起步，故有必要对其性质进行研究， 给予清楚的界定。 1 . 3 . 1 ， 1 观点纷争 ( 1) 物权说 胡兰玲认为土地发展权是基于土地利用社会性、广泛性而创建的 物权，而 且是一种与土地所有权具有相同效力和权能的物权。她认为土地发展权是 “ 一 种可与土 地所有权相分离的独立的财产权 一 发展权则是基于土地利用的社会 性、广泛性从提高土地使用性能角度出发不但包括地表而且及于对土地上、下 空间的开 发、利用， 可见发展权在范围上大于土地所有权。发展权不但是物权， 而且是一种与所有权具有相同效力和权能的物权， 它特定于一定土地地表及其 上、下某一范围、高 度和深度的空间，它还可以与 土地所有权相分离而单独使 用和处分。 ” 。 ( 2 )产权说 李世平认为土地发展权是土地处分权中最重要的权利: “ 土地发展权就是将 。陈耀东， 房地产法. 上海: 复旦大学出版社2 以 巧，1 00. 。胡兰玲土 地发展权论河北法学，2 002 ，2. 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 土地变更为不同使用性质的权利，是一种可以与土地所有权分割而单独处分的 产权， 它既可以与土地所有权合为一体由 拥有土地所有权的土地拥有者支 配， 也可以由只拥有土地发展权不拥有土地所有权者支配，它是土地处分权中最重 要的权利。 ” 。 ( 3 )其它观点 黄祖辉，汪晖则认为:“ 土地发展权是因为限制土地发展而形成的，若无限 制， 则 无土地 发展权 一说” 。 。 这是目 前学界具有代表性的几种观点， 其他学者还有从别的角度提出自己 的看法，但大多分属于以上几种观点。 1 . 3 . 1 . 2 观点评价 从目 前的研究成果来看，学者均承认土地发展权是一项可行使或被限制而 不能行使的财产权。部分经济学学者从经济学的角度出发，称之为“ 产权” 。本 文肯定 “ 物权说”的观点，但是由于其对土地发展权为何是一种物权，土地发 展权是否为一种独立的物权类型没有进行深入论证，使得其受到质疑。另 外， 土 地发展权与我国 现已 存在的土地物权之间的关系如何? 土地发展权在现行的 土地权利体系中地位如何?在现行的土地法律制度框架下，土地发展权如何与 现有法律制度协调并发挥作用等等这些问 题仍然没有得到进一步深入的研究. “ 产权说”是经济学者提出来的，产权并不是法律上的一种术语，不是独立的 一种民事权利名称。 土地发展权的法律性质，对其制度模式的设计和内容安排具有重要的 指导 意义。 我国 物权法以传统的 物权法定主义为基本原则，而 物权法当中 并未有关于土 地发展权的制度安排，土地发展权是否为独立物权更需要进一步 研究。 ， . 3 . 2 土地发展权的物权属性定位 物权是指民 事主 体 依法享有的 支配特定 物的 财产权利。 . 我国 新 颁布的 物 权法规定: “ 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他 。李世平. 土地发展权浅说. 国土资源科技管理 2 加2 ， 2 . 。黄祖辉一 汪晖非公 共利益性质的征地行为与土地发展权补偿.经济研究2 加2 ， ， .王利明物权法研究 七 京: 中国人民大学出版社，2 002 ，4. 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 的权利， 包括所有权、 用益物权和担保物权。 ”如果从法律上将土地发展 权从传 统的土 地物权中剥离出 来，并将其物 权化，同时引进权利流转的市场机制，让 市场发 挥资源配置的基础性作用，辅以行政宏观调控，可以更好解决目 前土地 资源管 理单纯靠行政衡量的两难困 境。土地发展权不仅可以 解决决策难题，同 时还可以实现保护土地与利用土地发展经济的协调。 土地发展权是否为一种独立的物权类型，其是否具有物权所应具有的特性 应当是 其最重要的判断标准之一。关于物权的本质，学说上仍存在争论。德国 学者中有人认为物权的本质在于对物之直接支配性，有的认为在于诉之保护的 绝对性。德国物权法学者w estermann 综合以上观点，提出权利归属理论，认为 物权之直接支配性与保护之绝对性， 源于物权之财货归属功能。此项见解已成 为德国 之通说。归纳言之， 计有两点，一为对物之直接支配，并享受其利益; 二为排 他之保护绝对性。 噪 慧星先生根据关于物权本质的权利归属理论，认为 物权具有以下特性:( 1) 直接支配性;( 2) 保护之绝对性;( 3) 物权具有目的 性与手 段 性。 。 孙宪忠 先生 认为物权的 基本权能是对物的 支配或者控制。 物权具 有以下特征:( 1) 物权的客体只能是特定物;( 2) 物权为支配权;( 3) 物权为 绝对权; (4) 物权具有 排 他性. 可 见， 土地发展权是否 为 独立的物 权， 则要视 乎其客体是否为特定物，其是否为一种直接支配权，是否具有绝对性、排他性 等特点。以下分述论之: 1 . 3 . 2 . 1 土地发展权的客 体为特定物 在物权法上，物权的客体只能是物，而且是特定物，而不能是思想或其它 无形物，这是物权具有的最基本的特征。这一论断的含义有二，一是物权的标 的必须是确定的，有一定的体积、占 有一定的空间的物，它不是思想， 一般情 况下也不能为权利:二是物权上的物是人能够控制的物，人力不能控制的物或 者没有必要控制的物不能作为物权法上的物，即物权法上的物要比 物理意义上 的物小。如前文所述，土地发展权同 其它土地物权如土地所有权、土地使用权 一样，作用于土地，即其客体为土地。 物权中最重要的是不动产物权，而土地 发展权的客体则是最重要的不动产 土地。且对于一项特定的土地发展权而 言，其所作用的客体也是特定的。 0王泽鉴. 民法物权j 七 京: 中国政法大学出版社一 1 999 ，3 1 0梁慈星 中国物权法研究 ( 上)北京: 法律出版社1 999 ，22一23. .孙宪忠冲国物权法总论， 北京: 法律出版社2 创 ) 4 ，4d一42. 第一章 土地发展权的基本理论问 题研究 13 . 2 . 2 土地发展 权具有直接支配性、排他性 物权与债权最重要的区分，则是支配权与请求权的区别。请求权相对于支 配权而言，其权利主体需要借助他人的意思或行为而实现，是一种请求他人为 一定行为的权利。而物权之直接支配性，指物权人得依自己的意思，无须他人 意思或行为之介入，对标的物即得为管领处分，实现其权利内容之特性。其他 人既负有不得侵害之义务，则他人之意思与活动亦因此受限制，谓为具有对人 之消极支配，亦不为过.因物权系对物直接支配， 故同 一标的物上，不能同时 存在两个或两个以上内容相同的物权，此即物权的排他效力。物权系对物直接 支配， 其权利内 容之实现， 不须物权设定人之介入。又因物权系对物之直接支 配，因此物权人处分其物权不须义务人之介入或同意。故物权具有让与性，此 与债权亦有不同。 。 土 地发展权的权利主体取得该项权利后， 便可以根据具体的 权利内 容为限，对己 取得该项权利的特定的土地进行支配， 无须他人的同意， 且排除他人的意思或行为之介入。根据具体的权利内容，土地发展权的权利主 体可以 将农地变为建设用地，或者使对土地的使用在原基础上升高集约度。行 使土地发展权， 使土地从荒芜、闲置到有效利用， 或使土地用途改变、开发利 用强度提高从而使土地产出、经济价值升高，都是权利主体直接支配土地并排 除他人意思或行为千预和介入的结果。 ， ， 3 . 2 ， 3 土地发展权具有目 的性与手段性 在以 债权为中 介以 取得物权的关系中，物权具有目的 性特征，债权具有手 段性特征。但是， 在今日 的交易社会中，出现了 相反的 现象。即在为了获得租 金的目 的而将不动产贷与他人的场合，可以看到物权的手段性和债权的目 的性 特征。从物权的社会经济作用来看，这种由作为目 的的物权向作为手段的物权 的转换，表明物权的作用，正在由以 债权为中介取得物权的 所有权，转换为以 所有权这一物权为 手段以 取得 债权。 不动产经营则 是一 个很 好的 例子。 在创设 土地发展权制度后，再配以 相应的流转机制使之可以 进入市场流转，其便具有 上述的手段性和目 的性。另外，土地发展权从产生之初，便具有很强的目的性， 它本身便是作为保护土地自 然资源的一种手段被创设出 来。 综上，土地发展权的客体为土地，是一种有形的特定物，且土地发展权的 .谢在权民法物权论. 北京: 中国 政法大 学出 版社. 1 999 ， 27一 2 跌 0梁慧星. 中国物权法研究 ( 上). 北京二 法律出版社1 卯8 ，2 3. 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 权利主体在行使土地发展权的时候， 通过对土地的直接的、排他的支配来实现。 另外， 土地发展权也可以 进行流转，具有目 的性与手段性的特征。由 此可以 看 到土地发展权具有物权所应具有的特性，是一种独立的物权类型。 1 . 3 . 3 土 地发展权在我国土地物权体系中的地位 土地发展权既然是一项独立的物权， 它在土地权利体系中拥有独立的地位。 我国的土地权利体系以 土地所有权为基础，土地使用权为核心，创设土地发展 权，将进一步加强土地权利制度对土地利用和规划管理的控制、导向功能。 首先，土地发展权无论是从属于所有权，还是与所有权分离，都是对所有 权的一种限制性权利，因此十分重要。 其次，土地发展权对清楚界定土地使用权的内涵、明确其权能，也是必要 的。: 最后，土地开发是土地利用的一个重要环节，在这一环节，土地利用方式 发生改变，土地明显增值，但如果土地发展权缺位，可能导致法律法规缺乏统 一判断， 游 戏规则 发 生 混乱， 交易各方纠 纷不断。 。 土地发展权在我国 土地权利体系中具有不可或缺的地位，建立土地发展权 制度，是完善我国土地法律制度不可忽略的部分。目 前，因为土地发展权的缺 位，产生众多的社会问 题。 例如，土地征收补偿机制的不合理导致众多农民 和 城市居民的不满和上访:土地发展权的缺位还限制了集体土地使用权的流转; 国家因非公共利益征收农用地缺乏相应的法律基础。土地发展权不仅是对土地 法律制度的完善，更重要的是，土地发展权制度的建立，对土地利用的实践具 有重要的现实意义。 1 . 3 . 4 对物权法定主义的分析 长久以 来，物权法定一直被视为物权法的一项基本原则。债权允许当事人 约定，物权不允许，这是物权法定原则的要求。而在传统的物权法律制度中， 并没有土地发展权的一 席之地。在物权法发展过程中，近年来物权法定原则本 身便受到众多质疑，即使肯定物权法定原则的学者，有的也提出物权法定在适 。孙弘冲 国土地发展权研究: 土地开发与资源保护的新视角北京: 中国人民大学出版社2 即4 ，2 0. 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 用中不应当绝对。 任何一项物权， 它的内 容、它的 种类都要靠法律来规定， 不准当 事人约 定， 这是物权法定原则的要求。近年以 来，人们对之提出质疑，认为物权法定违背 了唯物主义的规定。法律是上层建筑，是实践决定的，只有先实践后法律. 法 律不能创设生活，法律只是在反应社会生活， 法律是对人们行为规范的总结 和 一种上升。社会生活是纷繁复杂而且不断发展变化的，任何一部法典，当它 被 制定出 来的时候，便有一部分已 经滞后于社会生活。况且，即便是再伟大的 立 法者或者 法学家，即 便是再周详的考虑， 法律规则也不能穷尽千变万化的社 会 生活中的物权所可能呈现的形态和内 容。如农村的土地承包经营权，虽然法 律 规定没有赋予物权的名称，但其实际上便是一项物权写在法律当中。而土地承 包经营权最先井不是源自 法律规定，而是源自1 9 79年改革开放过程中安徽小岗 村农民 智慧的 创造。 如果认为只有法律规定了 的才能叫物权， 对诸如土地承包 经营权等的 物权类型便不能作出 适当的 解释。 即使是认为应当坚持物权法定原则的学者，在看到物权法定重要性的同时， 也均主张不能因为强调此原则，而使物权法成为封闭的立法，不能使之与社会 的发展脱节，变成僵化的没有生命力的禁锢物权法发展的原则.因此，随着经 济的发展，该原则渐受检讨，已非金科玉律。如何克服物权法定主义的局限 性， 如何协调“ 于社会生活之长久酝酿，习惯之反复践行所生的新物权与物权法定 主义之 冲突” 乃成为一重要课题。 基于人类认识能力的有限和经济发展的 迅 速， 立法总是呈现滞后的特点， 表现在物权法上则是物权种类、效力的残 缺遗 漏。 针对此，我国台湾学者郑玉波指出“ 物权法定主义过于僵化，难以 适应现 时社会经济的发展，倘于习惯能有适宜的公示方法的新物权的生成，自 不妨予 以 承认。” 。 也正因为此，日 本司 法实务承认了习惯法所通行的 水利权 ( 流水利 用权、 水塘利用权) 、 温泉利用权和日 照权等。 我国台湾理论与实务界也认为: 为缓和物权法定主义之僵硬，宜认为新成长的物权具有一定公示时，宜从宽解 释法律， 使其纳入现行物权法体系， 承认其效力。在我国台湾实务上，即 对最 高额抵押的从属性从宽解释为仍然属于台湾民法典中所规定的抵押权的一种， 而承认其合法性。 尽管我国 物权法尚未规定土地发展权，但我国 物权法 ( 草案) 五审 。谢在权民法物权论 ( 上)台湾: 三民书局. 1 卯2 ，47 .郑玉波民法物权一 台湾: 三民书局j gs6 ，1 吞 第一章 土地发展权的基本理论问题研究 稿中规定， “ 符合物权特征的， 视为物权” 。因此，在保护土地资源日 益成为一 项重要任务的今天，由于实践的需要而产生了创设土地发展权制度的 需要，我 国的物权法亦应当承认或从宽解释而使之纳入物权法律体系。 第二章 土地发展权制度的 演进及比 较研究 第二章 土地发展权制度的演进及比 较研究 第一节 土地发展权的法律演进 2 . 1 . 1 土地发展权的源起 土地发展权 ( 经济学上也称土地开发权) ， 这一构想最初源于采矿权与土地 所有权分离而单独出 售和支配。土地发展权的基本观念，就是发展 ( 开发)土 地的权 利，是一 种可 与 土 地所 有权分割而单独处分的 财 产权. 。 这一权利是在所 有权社 会化取代所有权绝对化的过程中产生的。 在古代罗马法， 有“ 土地所有权及于土地之上下”的法谚，后来经过注释 法学家将这项原则绝对化，解释为土地所有权上达天空、下及地心。 法国民法 典贯彻了罗马法的这一原则，在其第 5 52 条中规定:“ 土地所有权包括该地 上及地下的所有权。” 法律对土地的纵向范围不作任何限制，可以延伸至地上 及地下无限的空间。 后来由于这一规定限制了经济的发展，由航空法、矿业法 等对其进行了限制。 德国民法典也基本上贯彻了这种土地纵向范围的绝对主 义，但已 有所限制。 德国民法典第9 0 5 条中规定:“ 土地所有人之权利，扩 充到地面上之空间与地面以下之地壳。所有人对于他人在高空或地下所为之千 涉，无任何利益者，不得禁止。” 日本民法典则对土地的纵向范围作了明 确限制， 第2 07条规定:“ 土地所有权于法令限制的范围内， 及于土地的上下。 ， 瑞士民法典更将例外作为原则， 在第 6 67 条规定: “ 土地所有权的行使， 在其利 益范围内 ， 及于 地上及地下。” 。 到了 近现代， 随着西方国家工业化与城市化进程的加快，城市土地出现多 元化立体开发利用的要求，土地权利的重心从所有转向利用，与此同时，土地 资源的 有限性与需求 无限性的矛盾也日 益突出， 土地资源的保护日益提上日 程。 在此背景下，土地非农开发利用越来越受到政府的直接控制。国家认为，对土 。孙弘. 中国土地发展权研究二 土地开发与资源保护的新视角.北京: 中国人民大学出 版社卜2 加4 ， 7. 。钱明 星论 用 益 物 权 的 客 体h “ p 刀 w ， 八 从 c ivi u 毗co 爪 c 胡. w fo r . 1 0 0 呱 asp乍 r o gr 叨 1 1 卜1 反之，如果政府公布土地使用计划，变更私有土 地原有使 用类别， 致使土地价值降低， 政府应按地价降低导致权利人的 损失予 以补偿。 土地发展权的价值按变更使用后的自然涨价计算。 英国设立土地发展 权的目 的 在于建立一种对土地开发进行有效控制及 “ 涨价归公”的机制。1 9 5 2 年保守党 执政后废止了这一规定，认为该制度使土地市场的自由买卖变为国家 垄断，容易导致土地黑市，抬高土地价格，客观上阻碍了土地正常利用。此后， 由于两党经济政策的基本观点不同，该政策历经几次反复，并有所变化，如政 府课征的 开发收益由 1 00%降到 40%50%。但总的来说，通过设立发展权方 。参见孙弘 . 中国土地发展权研究: 土地开发与资源保护的新视角月 七 京: 中国人民大学出版社2 侧 树 ，4 5 一46. 第二章 土地发展权制度的演进及比 较研究 式控制土地开发， 确保因开发而引起的土地自 然增值 ( 部分)归公的基本政策 手法未变。 2 . 2 . 2 美国土地发展权制度 美国于19世纪末从德国引 进区分办法， 用来管制土地开发的密度和容积率。 1 9 1 6年纽约市颁布了第一个综合分区管制规则，土地开发利用的分区管制 ( zoning) 得以正式 确立。美国 联邦政府商务部于1 9 24年公布土地使用分区管 制标准授权法案。该法案不仅成为美国40 多个州土地利用管制的基础模式，而 且在世界范围内 得到 推广. 在分区管制的基础之上，美国发展了土地发展权制 度， 其最重要的贡献是土地发展权转让计划 ( t d r)。 依 照美国发 展 权 转让授权法的规定， 发展权转 让( transferofd evelo pmen t rights)是指土地所 有人可将发展权让渡，让渡的 发展权在转让地块上作废， 而可以 在受让地块上与其现有的发展权相加存在。 tdr 计划成立的前提是业主拥 有权利束，包括土地使用权、租赁权、销售权、遗赠权、抵押权以及依法在土 地上建房和开矿的权利，这些权利的一部分或全部都可以转让或出卖给他人。 当业主出卖财产时， 一般情况下所有这些权利都被转让给买受人。而按规定， 业主可将开发土地的 权利从其它 权利中分离出来出 售。 t dr计划内容包括:( 1) 明确正当的公益目 的，如保护空地、农业、森林和有历史价值的界标;( 2) 确 定发展权转让区域和发展权受让区域;( 3) 保持发展权转让区域和发展权受让 区域位置与地方综合规划政策 ( 包括未来土地利用规划图) 相一致;( 4) 发展 权作为 一项保留地役权，规定了 对未来所有人权利的限 制;(5)发展权的统一 标准是可计量的，如密度、区域、房屋面积比和高度等;( 6) 在发展权受让区 域及其上的公共建筑要事先规划;( 7) 发展权受让区域的容许密度可保证其开 发在经 济上的可行性。 。 目 前，美国有9 个州制定了 详细的 t d r授权法，且各州的发展权转让机制 不尽相同。对需要保护耕地的郊区，一般采取政府向拥有土地的农民购买发展 权的办法，一旦该土地规划调整，允许开发，或者由农民购回土地发展权自 行 开发， 或者由政府征购土地组织开发。有的州、 市建立发展权市场，通过中介 商公开买卖。有的州、市必须以政府部门为中介，如芝加哥由市政当局建立发 。汪秀莲 . 张 建平. 土地用途 区 分管制国际比 较， 中国 土地科学.2 001 ， 4. .李晓妹. 袭燕燕， 美国的土地发展权. 国土资源之 的3 ，4. 第二章土地发展权制度的演进及比较研究 展权市场，用或购买的方式取得发展权，再转售给准予高强度开发的地段所有 人。 2 . 2 . 3 法国土地发展权制度 法国的法定上限密度制度，类似于土地发展权，规定属于土地所有权之一 的建筑权有一低水 平的上限容积率限制， 超过限 制的建筑权属于地方政府所有。 政府制定了开发建设的密度限制，对土地所有者在拥有所有权的土地上进行建 设开发的建设权确定了一个上限，在限度之内可自 主处理，超过一定限度的建 设权归国家政府，建设开发者须就超过限度的部分向政府支付一笔费用，购回 超过标准的建筑权。 法定上限密度制度建立之初规定，巴黎市的指标是1 :1 . 5 ，其他地区为1 : 1 ，超过密度限度修建建筑物必须向当地政府支付价款来获取建筑权。例如， 在 密度限制为1 : 1 . 5 的巴 黎， 在8 00可的土地上修建建 筑面积为1 2 00扩的建 筑 物时， 无须交纳负担金。 但是， 如果建筑面积达到1 8 00配，按密度限 制标准计 算l 8 o o ill 二1 . 5 = 1 2 0 0 了，即1 8 0 0 叮的建筑物应占 据的土地面积为1 2 0 0 lll， 为此， 建筑物所 有人 应向巴 黎市政府 交纳4 00时 ( 即1 2 00口一8 00in =4 00了) 的土地价款以购买超过标准的建筑权。按常识，在进行建筑时若留出绿地、道 路、停车场等，占 地8 00 耐的土地只能有大约 3 00 int用于建筑房屋，修建一幢 每层建筑面积 3 00 口的四层楼房也未超标。 法国制定法定上限密度限制的主要 目的是为了 稳定地价，实现土地所有者之间的公平，同时兼顾地方的则政收入。 198 2 年法国 将密度限 制的标准提高，巴 黎为1 :1 . 5 一3 ， 其他城镇为1 : 1 一 2 在这一范围 之内由 各地自 由 决定。 0 这一制度实际效果并不大，反而影响了私人开发建设的积极性， 而国家政 府的控制又具有一定弹性，因此法国政府正在修改其规定，使其更有利于保护 耕地，维护国家利益，同时亦不使土地所用者的利益受到损害。 2 . 2 . 4 各国土地发展权制度分析与评价 英国、 美国、 法国 三国的土地发展权制度 ( 或类似土地发展权的制度) ， 是 三种典型的代表，其它国家的土地发展权制度，基本上可以纳入这三种类型， 0 张瑜各国 ( 地区)土地制度比较研究经济研究参考资料， 1 98， ，孤 第二章土地发展权制度的 演进及比较研究 纵观三国土地发展权制度，均是出于对于土地资源保护和土地立体开发利用进 行政府管制的需要而被创设出来的。土地发展权是国家公权力向 土地利用的私 权领域介入的有效手段与机制，在保证土地使用管制的公乎和提高管制的效率 方面，土地发展权发挥了重要作用。英国、美国、法国等国具有代表性的土地 发展权制度设计和应用，对于我国 土地发展权制度建设具有重要的借鉴意义。 从三国的土地发展权制度设计可以看出，土地发展权的归属与土地所有权 的归属并不必然一致，土地发展权最初归属于谁，取决于土地发展权制度的 设 计模式。总的来说，当今世界对于土地发展权有两种不同的处理方式:一种主 张土地发展权同 地上权、抵押权一样，首先自 动地归土地所用者拥有。在这种 情况下，政府为了保护耕地、牧地，保护环境、保护矿山资源，控制城市发展 规模， 政府先向 土地所有权人购得土地发展权，而使土地发展权归政府所有， 土地所有者己 没有变更土地用途的 权利， 用以 起到保护耕地、 牧地，维护国 家 利益的功效;另一种认为土地发展权自 始为国家所有，土地所有者要改变土地 用途性质就必须向政府购买土地发展权。 各国政府对土地发展权都极为重视，纷纷以立法形式加以确定。但同为资 本主义土地私有制的 英国、美国 和法国 土地发展权制度不尽相同，一方面说明 土地发展权的归属与土地所有权的归属不必然的统一，另一方面，也说明国 家 的具体政治制度和经济制度是影响土地发展权制度设计的重要因素。考察三国 土地发展权制度建立的制度背景不难发现，如何能更好的实现土地用途管制、 提高土地利用价值才是土地发展权归属如何确定的决定性因素。明白这一点， 对我国建 立土地发展权制度时如何确定土地发展权的归属提供了 科学的 评价 标 准。 第三章 土地发展权与近似土地权利及土地制度的关系 第三章土地发展权与近似土地权利及土地制度的关系 第一节 土地发展权与近似土地权利 3 . 1 . 1 土地发展权与土地所有权 所有权，指在法令限制范围内， 对于所有物为全面的支配的物权。所有权 具有全面性、整体性、 弹力 性、 恒久性，近代所有权还具有观念性。 土地所有 权，即 是指土地所有人对于其所有的土地为全面的支配的 物权，具有占 有、使 用、处分、收益四项权能。我国 物权法第三十九条规定: “ 所有权人对自己 的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。 ”我国是社会主 义国家，实行土地的社会主义公有制。现行 土地管理法第二条第一款明确 规定:“ 中华人民 共和国实行土地的社会主义公有制，即 全民 所有制和劳动群 众集体所有制。” 据此，我国的土地实行国家和集体二元所有制结构。国有土 地的所有者只有国 家，而集体土地的所有者有很多的集体组织。在实行土地公 有制的基础上，国家实行土地所有权与土地使用权分离的制度，国家和集体组 织作为土地的所有者享有所有权，而土地的使用权却可以由个人享有。 如前文所述，土地发展权是可以与土地所有权相分离而单独行使的物权。 土地发展权与土地所有权的关系，可以有三种安排:一是从属于土地所有权， 即土地发展权由土地所有者享有;二是土地发展权与土地所有权相分离:三是 部分从属，部分分离。但所谓分离与从属，只是指土地发展权由谁享有的问题， 无论是与土地所有权分离与从属，土地发展权都是一项可以 单独行使的 物权。 由 谁来享有土地发展权， 在我国，要么是国家和集体:要么是拥有土地使用权 的主体，两种模式各有利弊，下文将进一步研究。 3 . 1 . 2 土地发展权与建设用地使用权 我国 现行的土地使用权制度是在改革开放的急速推动下，为了兼顾土地公 有制和实 现土地的有偿使用和流转的需要而设立的，并没有经过学理上严格的 。梁慧星. 中国物权法研究 上). 北京: 法律出版社j 卯月 ， 第三章 土地发展 权与近似土地权利及土地制度的关系 论证， 只是在经济学中“ 土地使用”一词后面加上“ 权利” 这一法律名词， 而 对于 “ 土地使用权” 在法律意义上的内涵、外延、内 容与种类等，也并没有给 予更为明确而科学的规定。按现行的 土地管理法的规定，土地使用权为土 地所有人之外的其他人使用土地而设定，使得土地使用权成为与土地所有权并 列的 一项权利. 这 是 在物权意 义上使用土地使用权一 词. 物权法对国有土 地使用权采用了“ 建设用地使用权”的称谓，这是我国最主要的土地使用权类 型， 此外还有宅基地使用权等土地使用权。 孙弘将土地使用权分为四种类型;国有划拨和出让土地使用权、集体农地 使用权 ( 承包经营权) 和建设用地使用权四种。并认为土地发展权与土地使用 权的关系，取决于土地使用权的不同类型。使用权中是否包含发展权，以及包 含什么内 容的发展 权