（宪法学与行政法学专业论文）理由与设想：试论我国行政诉讼受案范围的重构问题.pdf

摘要 确立于1 9 9 0 年以行政诉讼法为核心的行政诉讼受案范嗣规范体系是 特定社会历史条件下的产物，明显与我国加入w t o 参与市场经济全球化酌背景 不相适应。其局限于对人身财权益保护的碗性规定，电与我围已经签署的经济 与社会权利国际公约和公民权利垮改治权利国际公约格格不入。构建一个 与w t o 框架下国际社会普遍实践以及我国承摁的国际义务相衔接的新的行政诉 讼受案范溺规范体系，已迫在眉睫，尤其是在对现行行政诉讼法之修正已列 入人大5 年血i 上规划之际。 受案范围实质上是行政权与司法权之间的冲突与协调的鸯观反映。本文认 为对现行行政诉讼受案范围体系的重构要求我们应从协调行政权与司法权的天 系八手，以司法税的介入点应该是与普遍意义上的公民权利甚至政治权利相联 系，以对行政相对人的正当权益提供司法救济为原则，基于应对w t o 的罂求和 我国对加入w t o 的承诺，以国外法治较为发达国家的缀验与制度蹦及理沦基础 为参考和借鉴，以儿种行政行为的可诉牲为主线，从而试图为我国行政诉讼受案 范围体系的熏构厘清、梳理出一个基本的思路。 美键词：行政诉讼受案范嘲重构司法权与行政权w t o 权益救济 s u m m a r y t h es t u d yo fr e v i e w a b l ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ，o rt h es c o p eo fj u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n so ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ，h a sl o n gt i m eb e e nt h e d i s p u t e sa n dd e b a t e so fs c h o l a r s a sw e l la sl a wp r a c t i t i o n e r so fa d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o nl a w w i t hc h i n a sc o n s t i t u t i o n a la d o p t i o no ft h ee s s e n t i a ls t a t ep o l i c yo f “r u l eo f l a w ”i n1 9 9 9a n dh e ra c c e s s i o n t o w t o ( w o r l d t r a d e o r g a n i z a t i o n ) i n 2 0 0 1 ，t h es t u d yo ft h i st o p i ch a sb e c o m eam o l eh e a t e do n ea n de n l a r g e m e n to ft h e s c o p eo f j u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ss e e m st ob eu r g e n t l yn e c e s s a r ya n d u n a v o i d a b l ej nc h i n a b e g i n n i n gw i t ht h ec u r r e n tp r o b l e m s ，t h ea u t h o ro ft h i sp a p e rh a sf i r s td i s c u s s e dt h e r e a s o n sw h yt h o s ep r o b l e m sw e r ea p p e a r e da n dh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to ft h es c o p eo f j u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v ea c t i o n si nt h ew o r l d t h e nh eh a sb r i e f l ym a d ea i n t r o d u c t i o nt oi t se q u i v a l e n t si nu s a ，w h i c hs h o w st h a tt h en o n - r e v i e w a b l e a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n si nc h i n a ，s u c ha s “a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”，“f i n a l a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”a n de v e n “i n n e ra d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”c a nw e l lb e r e v i e w e ds i n c ej u d i c i a ls u p e r v i s i o na n dr e v i e wf o ra d m i n i s t r a t i v ea c t i o n si so n l yt h e n a t u r a lc o n c l u s i o no ft h ec o n c e p t i o no f “s t a t er u l e do fl a w ”，a n dt h u st h ed e t a i l e d l i s t i n go f “r e v i e w a b l ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”s e e m st ob eo n l yu n n e c e s s a r ya n d m i s l e a d i n g ； a n dl a s tb u tn o tl e a s t ，t h ea u t h o rm a d ead e t a i l e ds t u d yo ft h e s t i p u l a t i o n si nw t o r u l e sc o n c e r n i n g j u d i c i a lr e v i e w ，w h i c hr e q u i r et h a t “a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”，“f i n a la d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”，e t c ， s h a l lf a l l i nt h e j u r i s d i c t i o no f j u d i c i a lr e v i e w s ot h ei m p r o v e m e n ta n de n l a r g e m e n to ft h es c o p eo fj u d i c i a lr e v i e wo fa d m i n i s t r a t i v e a c t i o n si nc h i n ai sb o t hu n a v o i d a b l ea n dc l e a r ：t om a k ea m e n d m e n t st ot h e a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a wt or e v i e w “a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”，“f i n a l a d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s a n d “i n n e ra d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ”：t od e l e t ed e t a i l e dl i s t i n g o f “r e v i e w a b l ea d m i n i s t r a t i v ea c t i o n s ” a n dt oe s t a b l i s ht h ee s s e n t i a lr u l ej n 3 弋 a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nt h a ta n ya d m i n i s t r a t i v ea c t i o n ss h a l lb ej u d i c i a l l yr e v i e w a b l e u n l e s st h el i t i g a t i o ni sd e f i n i t e l yf o r b i d d e nb yl a wa n dh a r m f u lt ot h ep r i n c i p l eo fr u l e o f l a w k e y w o r d s ： a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o nl a w ，t h es c o p eo fj u d i c i a lr e v i e wo f a d m i n i s t r a t i v e a c t i o n s ， r e c o n s t r u c t ，j u d i c i a lp o w e ra n dd n - f i n i s t r a t i v ep o w e r , w a - o ， 。 。 4 导论： 一、入世，一个重新建构行政诉讼受案范围体系的机会 行政诉讼的受案范围是指法院受理行政争议案件的界限，即法院对哪些行政 争议案件具有司法管辖权，行政主体的哪些行政行为应当接受法院的司法审查。 行政诉讼的受案范围是整个行政诉讼制度的核心，是启动行政诉讼机制的基础， 也是在建构行政诉讼制度时必须首先面对和解决的一个基本问题。 事实上，对于我国行政诉讼受案范围问题的研究，早在行政诉讼法起草 之初就受到立法和学界的高度关注，尽管现行行政诉讼法采用了单列专章的 方式来对行政诉讼的受案范围进行界定，但在后来的实旌过程中有关受案范围方 面的问题还是经常困扰司法实践，不断引发学术争论，成为行政诉讼法颁布 1 7 年来争议最多、分歧最大的问题“1 。对此，从如何理解行政诉讼法有关受 案范围规定到受案范围应如何扩大等诸多问题，学界和司法实务界十几年来展开 了不同层次、多个视角的论争和探讨。到今天，大幅度扩大行政诉讼受案范围已 成为学者和社会的共识。 w t o 规则涵盖的司法审查制度对我国的行政诉讼产生了一定的影响，提出 了更高的要求。为履行中国对w t o 的承诺以及应对w t o 规则的要求，我国司 法审查的范围必然需要进行适度的扩展。现行行政诉讼受案范围的规范体系，是 一个特定社会历史条件下的产物，十几年来其在实施过程中所出现的问题现在看 来与我国加入w t o 参与市场经济全球化的背景已明显不相适应。因此，构建一 个与w t o 框架下国际社会普遍实践以及我国承担的国际义务相衔接的新的行政 诉讼受案范围规范体系，已迫在眉睫，而事实上，对现行行政诉讼法之修正 也已列入全国人大的五年立法规划。 二、问题的提出 有学者认为，“( 加入w t o ，) 中国司法审查范围的扩展是量的扩大，而非质 的变化。换言之，司法审查范围的扩大仅仅是对现有规定的补充和完善”【2 1 。也 有学者主张以公共利益为本位，将一切行政行为都纳入行政诉讼的受案范围例。 “在审判实践中，各方面提出的问题，主要集中在受案范围问题上”，转引自江必新：是 恢复，不是扩大谈若手解释对行政诉讼受案范围的规定，载人民司法2 0 0 0 年7 月。 嘲参见袁曙宏等：我国行政诉讼制度的完善；载行政法论丛第4 卷，2 0 0 1 年版 参见韦群林：( w r o 环境下我国行政诉讼受案范围的研究，来源法律图书馆。 “修正，还是重构”? 对于这个问题的回答，本文以为应当首先对现行行政 诉讼受案范围存在的问题进行分析，厘清现行行政诉讼法在受案范围方面存 在的问题，出现这些问题的原因：重构行政诉讼的受案范围会涉及到哪些理论问 题，。或者说需要考虑j 解决哪些问题? 国外司法审查制度中关于审查范围的规定 曾经经历过一个怎样的过程，在历史的发展演变中又积累了什么样的经验和教 训? 当今世界范围内司法审查范围的发展趋势如何? 国外法治较为发达的国家 现行的制度是否能成为我们在修正受案范围时参考和借鉴的对象? 为什么我们 对受案范围的重构必须考虑和尊重w t o 规则的要求? w t o 规则对我国行政诉讼 的受案范围又有哪些具体的影响和要求? 分析问题是为了更好地解决问题，作者相信，只要能对以上这样一些问题有 了清醒的考虑，我们就能作出一个科学和合理的判断。本文也正是借助对这一系 列问题的思考，同时通过对涉及受案范围几个基本理论问题来进行探讨的。本文 的研究表明，鉴于现行行政诉讼法在受案范围方面存在的问题，如果我们将 范围的扩张视为一个量变的过程，那么我国行政诉讼受案范围的规范体系则需要 一场质变的革命，非此不能解决现实中大多数的问题，更不足以应对w t o 的要求 和法治发展的需要。但同样需要强调的是这并不表明本文赞同将一切行政行为都 纳入行政诉讼受案范围的主张，因为那样做的后果只会导致诉权的滥用和国家司 法资源的巨大浪费，幕重要的是，作为不能相互僭越的两种性质不同的国家权力， 司法权不应该，也不可能对所有行使行政权力的行为都应进行全面审查。 当然，历史的实践表明，基于行政权与司法权之间的特殊关系，如何确定一 个堪称完善的行政诉讼受案范围从来都是世界各国司法审查制度共同的难题：任 何一种行政诉讼的受案范围的确定方式都会存在着一定的缺陷，人们至今还没找 到一种完善无缺的行政诉讼受案范围的确定方式。因而设想一个合理的、符合我 国国情和政治制度同时又能为将来发展而具有开放性的受案范围肯定不是本文 所能承受之重，但这并不能阻止作者对这一问题进行思考的努力，因为，事实上 当今世界上很多国家都已结合具体国情确定了各有特色的对行政行为进行司法 审查的一个基本范围。至少，勾勒出一个应如何对受案范围进行重构的思路、应 遵循的原则和标准是本文的价值所在。 三、特别说明 尽管英美法系的司法审查制度与起源于法国的行政诉讼制度有许多共同的 特点，如两者的实质和核心都是通过司法程序来判断行政行为是否合法、适当； 目的都在于解决行政争议、保护和救济受行政权力影响的权益，监督行政行为。 但，事实上“行政诉讼”与“司法审查”是两个内涵和外延都有相当区别的概念， 从学术的角度而言，两者并不能简单地等同和通用【l 】。 本文了解并清楚上述事实，但基于对相似社会纠纷的解决往往在现代法治国 家中会出现制度上的相似性，而这种相似性在以司法方式解决行政争议领域的一 个推论，就是世界上许多国家都存在着这样一种制度，或称“行政诉讼制度”， 或日“司法审查制度”，又有鉴于我国对w t o 规则关于“司法审查( 制度) ”一词 表述的官方认可0 1 ，更由于受英美普通法系司法审查制度的影响，我国行政法学 界有超越法律文化的实情将“行政诉讼”和“司法审查”这两个概念在一定表述 上等同的习惯。故本文特此声明，因行文方便的需要，本文只是在同等意义下使 用“行政诉讼制度”与“司法审查制度”这两个概念而并不作严格意义上的区分， 凡无特别注明之处，本文中“行政诉讼”与“司法审查”只能被理解为一种术语 上的简单替换。 参见简万成：试论行政行为司法审查范围界定 1 2 1 注：中华人民共和国加入( 世界贸易组织) 议定书第2 条明确要求中国应建立司法 审查制度。 第一章、我国现行行政诉讼受案范围存在的问题 一、 现行行政诉讼法关于受案范围的规定和受理标准 ( 一) 关于受案范围的规定 现行行政诉讼法第2 条、第1 1 条和第1 2 条对人民法院受理行政案件的 范围作出了规定。按照学界通说所归纳的“1 ，这种受案范围的规定可以划分为两 种方式：一是概括式，即关于行政诉讼受案范围的原则性规定，主要体现在行 政诉讼法第2 条“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员 的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”和第1 1 条第l 款第8 项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起诉讼”之中； 二是列举式，即对人民法院应当受理和不能受理的案件加以列举，其中第1 1 条 是对受案范围的肯定式列举，包括不服行政处罚、行政强制措施、侵犯法定经营 自主权、拒绝许可和不作为、拒绝履行保护人身权、财产权的法定职责或者不作 为、不发抚恤金和违法要求履行义务所引起7 种行政争议；第1 2 条是关于否定 式的列举，包括对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象 行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律 规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议都不在人民法院的受理范 围之内。 ( 二) 关于受案标准的规定 受案标准是行政诉讼案件能否被受理的判断依据。根据现行行政诉讼法 第2 条和第l l 条第1 款以及第1 2 条第2 项的相关规定，人民法院只受理公民、 法人或者其他组织对行政主体侵犯其人身权、财产权的具体行政行为不服提起的 诉讼。因此一般认为现行行政诉讼法对受案范围的界定标准有两项：一是“具 “体行政行为”标准，二是“人身权和财产权”标准。前者是指人民法院只能受理 j 一一一一一一一一一j 一一。一一 一 因“具体行政行为”引发的行政诉讼，对“抽象行政行为”所提起的行政诉讼， 法院无权受理；而第二项标准表明，除非法律法规另有规定，否则人民法院也不 能受理对人身权、财产权以外的其他合法权益造成侵犯的行政案件。 参见马怀德：司法改革与行政诉讼制度的完善，中国政法大学出版社，2 0 0 4 年7 月。 1 0 二、现行行政诉讼受案范围规定的局限性 ( 一) 立法体例选择欠妥 关于受案范围的立法体例选择，早在现行行政诉讼法起草之初就有过激 烈的争论，当时主导的意见是采用列举式的方式，也有部分学者主张应采用概括 式的规定，不过争论最终还是以后者的挫败而告终。在行政诉讼法正式颁布 后不久；学界和司法实务界很快就统一了思想和认识，基本上接受了或者至少是 在事实上接受了我国行政诉讼的受案范围是列举式的说法。造成这种结果的原因 主要是因为司法实务界对行政诉讼法相关法条的在适用性上理解与解释，当 时的主流观点“1 是行政诉讼法第2 条关于受案范围的概括性规定是位于第一 章“总则”之中，不在第二章“受案范围”之列，故该条款只能被理解为行政诉 讼法的适用范围，并不能作为法院受理行政案件的依据，因此法院受理行政类争 议案件，只能依照第二章“受案范围”的具体规定，所以行政诉讼的受案范围在 “事实上也就成了列举式”0 1 。而行政诉讼法第2 条关于受案范围概括性规 定在实践中从未被司法所适用过。 其实：作为立法体例的一种方式，列举式本身的优点在于可以使行政诉讼受 案范围的界限明确、清楚，在司法实践中具有非常强的实用性。但列举式的缺点 也与其优点一样鲜明，由于成文法所固有的不周延性，列举式无法穷尽所有可诉 行政行为和不可诉行政行为，尤其是当采用肯定列举式时，由于不能穷尽可诉行 政行为，其直接的后果就是导致权利救济空白领域的出现，造成行政相对人受到 未穷尽部分行政行为侵害时不能及时获得司法救济。因此，如今大多数学者都已 认识到“对于法院应当受理的行政案件是不宜采用列举的方法加以规定的”0 1 注：这种主流的观点即使在现在看来也更符合当时的国情以及现实的需要，在事实上 也更接近于立法原意的说明， 瑚 参见杨小君：正确认识我国行政诉讼受案范围的基本模式，载中国法学1 9 9 9 年 第6 期。 3 1 参见王学辉、陶品竹：对我国行政诉讼受案范围规定的评价 1 1 ( 二) 受案标准不适当 抽象行政行为是与具体行政行为相对的一个学理概念。按通行观点，“所谓 抽象行政行为是指行政机关在行使行政职权过程中，针对不特定对象制定和发布 的、能反复适用的、具有普遍约束力的行为规则的行为。它主要包括行政立法、 行政解释和制定规范性文件”【1 3 。对抽象行政行为的司法审查是指法院对行政机 关制定的各种规范性文件的合法性所进行的具有法律意义的审查和处理活动； 在我国，按照现行行政诉讼法第2 条的规定，行政相对人对具体行政行 为不服可以提起行政诉讼，而抽象行政行为则因其事项的不特定性、对象的不特 定性以及并不直接对相对人产生法律效果等因素而被排除在行政诉讼受案范围 之列。长期以来，理论界根据行政行为针对的事项是否特定、行为对象是否特定 以及是否对相对人产生直接法律后果等为标准，将行政行为分为具体行政行为与 抽象行政行为两类。但事实上，“具体行政行为”与“抽象行政行为”之间其实 ( 很难说有) 并不存在一个泾渭分明的界限【2 】，作为学理上的一种分类，其更多 的作用只在于帮助人们去认识行政行为的某些特征。因此，也许采用具体行政行 为作为确定行政诉讼范围的一个标准在当初看来是一个历史的进步，但它今天所 暴露出的问题只能说明，这其实是一个“历史的误会”。实际上抽象行政行为比 具体行政行为更具危险性和破坏力：因为由于适用对象的普遍性，因而违法的抽 象行政行为存在会使同样的侵害在一定范围内连续发生的可能，从而导致众多的 相对人遭到损害。从这个意义上讲，抽象行政行为是应当纳入司法审查的范围之 内的。 根据行政诉讼法第1 1 条第1 款第8 项的规定，我国行政诉讼法保护的权益 范围一般仅包括相对人的人身权与财产权，“但这种对权益保护范围的限制实际 上并无多少正当性可言”这是一些学者的评价【3 l 。其实人身权和财产权( 以 及兼具人身权和财产权性质的知识产权) 是对私法权利所作的基本分类，尽管基 本上可以囊括司法所保障的所有权范围，但在公法( 宪法与行政法) 上，公民的 合法权益并非人身权和财产权所能涵盖。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、 劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利公民的生存与全面发展即面临 参见王宝明、赵大光等：抽象行政行为的司法审查，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第 5 2 5 6 页。 参见行政诉讼受案范围讨论h t t p ：w w w 1 a w y e r e e c o r n c n s y s t e m v i e w i n f o a s p ? i n f i d = 9 9 0 参见袁曙宏、李洪雷：我国行政诉讼制度的完善，载行政法沦丛第4 卷 1 2 巨大的威胁。因此，现在主流的观点基本上对此是持批评的态度。 ( 三) 不符合w 1 0 规则的要求 学界一般将现行行政诉讼法中不可诉的行政行为归纳为“国家行为”、 “抽象行政行为”、“行政终局裁决的行政行为”和“内部行政行为”等4 种。根 据w t o 的相关规定，除“国家行为”之外，w t o 协议对“抽象行政行为”和 “行政终局裁决的行政行为”这两种行政行为的司法审查提出了更高的要求： 关于抽象行政行为，w t o 的有关规定，如实施1 9 9 4 关贸总协定( g a t i ) 第l o 条第1 款、服务贸易总协定( g a t s ) 第6 条和与贸易有关的知识产权 协定( t r i p s ) ，要求“任何行政行为”或“行政行为”均应接受司法审查， 不接受司法审查的行政行为只限于法定的、罕见的例外，即凡法律没有规定禁止 诉讼的行政行为，均应提供司法救济的机会。 关于行政终局裁决的行政行为，w t o 规则要求给予行政终局裁决以司法救 济的机会：我国的中国加入议定书也明确承诺了司法最终审查原则，由此表 明我国的所有行政复审都不应该是终局的，当事人都应当获得提请司法审查的机 会。 第二章、对现行行政诉讼受案范围规定的评述 一、历史的原因 现行行政诉讼法在最初起草之时，有关受案范围方面的规定最高人民法 一 一 一一 。 院以及行政法学界的专家、学者曾提出过很多设想和方案，但此间的过程还是因 为技术难度太大而极其复杂。 经过多次反复论证和权衡，立法机关最终确定我国行政诉讼的受案范围体系 应当采用“不予审查的假定”0 1 这样一个指导思想和基本原则。原全国人大常务 委员会副委员长王汉斌对此的说明是：“一是由于人民法院缺乏审理行政诉讼案 件的经验，审判人员、组织机构还不具备大量受理行政案件的能力，一些法院不 敢受理当事人起诉的现象比较严重，因此盲目扩大行政诉讼受案范围会导致欲速 则不达。二是老百姓的民主意识、权利保护意识还比较低，有不习惯、不适应的 问题。因此，规定较宽泛的受案范围没有意义。三是涉及行政纠纷的法律还不健 全。行政诉讼中，法院要对被诉行为实行合法性审查，但在案件审理时由于缺乏 判断被诉行为合法性的依据，因此，即使规定了较大的受案范围，判决也很难作 出，这不利于行政诉讼制度的发展。四是有些纠纷已经有了解决的机制，如人事 方面有公务员法和行政监察法的规定，抽象行政行为有宪法、国务院组织法以及 地方人民政府和人大组织法有关规定，没有必要再通过行政诉讼审理解决，以免 造成解纷资源的浪费。五是受案范围涉及审判权与行政权的关系，过宽的受案范 围可能会导致法院干涉行政管理，甚至代替行政机关行使行政权力，影响行政机 关的正常管理和行政效率，不利于社会稳定。o “ “不予审查的假定”原则是指司法权力对行政行为的审查有赖于明确的法律 授权，也就是说，如果没有明确的法律依据，法院将不能受理任何行政案件，也 不享有对政府行政行为进行审查和监督的权力。尽管上述这些因素在当时或许不 乏其选择的现实性甚至是合理性，但在今天看来，“这些考虑所体现的限制性取 向，却成为导致受案范围存在问题的主要原因”【4 】。至少，行政诉讼法实施十多 参见甘文：行政诉讼司法解释之评论理由、现实与问题，法律出版社2 0 0 0 年； 嘲参见郝明金：行政诉讼范围的反思与重构，载行政法学研究，2 0 0 3 年第1 期； 1 3 1 参见“王汉斌关于( 中华人民共和国行政诉讼法) ( 草案) 的说明”，转引自王学辉、 陶品竹：对我国行政诉讼受案范围规定的评价 参见王麟：重构行政诉讼受案范围的基本问题；载法律科学2 0 0 4 年第1 期； 年来的社会进步和法制完善，已使当初立法时确定受案范围的考虑因素正在或者 已经发生根本性变化。 正如有学者所指出的那样，“我国现行行政诉讼法关于受案范围的规定 是特定历史条件下的产物，是由于对行政诉讼范围问题缺乏全面、正确的认识， 在指导思想上过分强调对行政诉讼范围的“限制”和当时中国的国情所造成的” 【i 】 二、 司法与行政一个永远难以协调的关系 作为与民主政治和宪政体制关系极为密切的一种法律制度，司法审查制度中 关于审查范围的规定实质上体现和反映的是一国司法权与行政权的界限与关系 问题，但无论是从理论研讨还是社会历史的实践上来看，司法权与行政权之间的 关系显然从来都不是一个简单的问题。 人类社会的一般经验认为，立法权、司法权和行政权之间的分立( 或分工) 与制约是法治的一项基本原则。这种权力分立与制衡的制度性安排，表明了人们 对权力现象的逻辑推断和理性认识。1 。作为国家的一种公共管理权，行政权的任 务在于执行立法权所创设的规则来实现对社会事务的组织和管理，而纷繁复杂的 社会事务本身，又要求行政权作出及时的应对，因此主动介入和追求效率是行政 权运行的一个重要特点：司法权是一种裁判权，是国家裁决争议、解决纠纷的一 项权力，具有消极性、被动性和中立性。行政权的自主性要求在法律授权的范围 内，行政活动可以具有自治的空间，其他国家机关，包括法院在内对此应予以尊 重；但这并不是说行政的自主性要求可以排斥司法权对行政权的审查。然而，司 法对行政的介入，又会直接影响行政权行使的有效性，因为行政主体所管辖的行 政事务多变、复杂、广泛，通常要求行政主体及时作出处置并立即执行，因此， 司法的能动可能导致司法权对行政权的不当干预，但不当的司法节制又会使司法 对行政权监督和制约的目标难以实现a 而无论两者之中出现哪种情况i 国家都会 难以维系正常的社会发展秩序，社会可能会陷入一片混乱状况之中。正是基于司 法与行政的这种复杂关系，作为两种权力关系本质体现的受案范围就需要确立一 1 1 1 参见郝明金：行政诉讼范围的反思与重构，载行政法学研究，2 0 0 3 年第1 期： 捌注：我国的主流观点认为国家权力不能分割或分立，但也承认权力统一下的各部门之间 的职能分工与制约。 1 5 个合适的基点，否则，要么行政权专横，丧失司法权的公正，要么司法权专断， 失去行政权的效率。所以如何协调好行政权与司法权之间的关系，即使就目前世 界民主法治较为发达的国家而言，也从来都是一个共同的难题。 甚至，作为“司法是权利的最后一道屏障”的司法最终解决原则，也并不完 全适用于司法权和行政权的关系上，这是因为从理论上来说，并非所有的行政行 为都可以成为司法权力审查的对象，也不是所有的行政争议案件都适宜通过法院 来解决。因为司法不是是万能的，法院不可能解决行政与公民、法人或者其他组 一 织之间的所有纷争，毕竟不是全部的纷争都可以以权利、义务的关系来把握的。 司法权与行政权是两种不可互相僭越的国家权力，如果赋予司法权对全部行使行 政权力的行政行为都可以进行司法审查的话，那么在某些情况下那将意味着司法 权是可以作出“行政性判断”或“行政性”决定的，这也就在同时意味着司法权 对行政权的取代。因此，如何协调好司法权与行政权之间的关系，并在此基础上 如何合理地划分出一个妥当的司法审查的范围，对任何一种制度的一个国家而 言，确实都是一个两难的选择。 第三章、重构行政诉讼受案范围的理论基础 总体来讲，虽然有关我国行政诉讼受案范围的研究工作十几年来获得了不少 的成果，但远没有获得根本性的突破。究其原因，主要在于理论研究缺乏新思维， 。 。 一 1一 一h _ j 往往是就事论事，局限于就某一项行政行为应当纳入行政诉讼范围的意义和必要 性的论证，缺乏整体性解决方案【l j 。因此，必须从更深层次上来思考完善行政诉 讼的理论基础是什么，为重构我国行政诉讼的受案范围提供基本的理论支持。 一、“无救济即无权利” 民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特 征。世界人权宣言第八条规定：“任何人在其宪法或法律所赋予的基本权 、 利遭受到侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害行为作出的有效救 济。“2 这是关于公民请求裁判权的一项明确规定，作为基本人权的一项重要 ， 内容，其所寻求体现的积极意义在于是禁止司法机关拒绝审判或采取与拒绝 审判相同的措施漠视对公民权利的救济。 根据萨维尼的观点，一项权利包含三项内容：实体权、请求权与诉权。一项 权利如果没有诉权的保障，其请求权也会被虚置，其实体权也会失去意义。救济 是对受到侵害的权利的一种补救手段，没有救济，权利不可能得到真正的保障。 传统诉讼理论认为，诉讼的价值在于救济而不是预防，因而诉讼最根本目的是为 了解决与利益争议有关的纠纷。在民主法制国家，司法是维护法律实旎和社会正 义的最后一道防线，当纠纷产生并需要国家公权力予以裁断时，司法应当依照立 法意旨和法律原则，以适用具体法律规定的方式对那些发生争议的利益进行裁断 和平衡，以此来达到实施法律，维护社会正义的目的，这是司法审查作用的主要 。 体现，也是司法审查制度得以存在的理由：一方面对公民个人所享有的正当权利 予以确认和救济，另一方面对国家权力行使的方式和范围进行合法性审查，从而 维护社会关系的正常与稳定。 一 一 一 一一 一。 一 行政领域的法律关系不同于其他领域的法律关系，行政法调整的是各种不对 等的关系。基于保障公共利益、有效实施行政管理的需要，众多的行政法律、法 规往往强调维护行政机关的行政职权，行政实体法律关系具有行政权力优越于公 参见陈斯喜：反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角 转引自陈斯喜：反思与重构：完善行政诉讼受案范围的诉权视角 1 7 民权利的不对等性。司法权的存在不仅在于给行政权力的行使施加一种法律上的 限制和约束，更主要的作用则体现在为那些受到威胁、限制、剥夺的权利提供一 种法律上的救济。如果说行政主体代表的是特定的国家利益或社会利益，那么法 院就需要在各种社会利益( 尤其是发生着冲突的利益) 之间保持相对的中立，并 侧重从为受到非法侵害的权利提供救济方面，对上述利益进行协调。这就是人们 通常所说的行政权的最高价值在于效率，而与司法权永远相伴随的则是权利救济 和维护正义。 显然，司法权存在的基础之一，就在于为各种各样的权利提供一种特殊的救 济机制。表面看来似乎只是解决作为管理者的行政机构与被管理者的个人之间利 益纠纷的行政裁判活动，实际就是在为个人提供一种获得司法救济的途径；没有 司法权的控制，行政权也将成为带有压制性和专横性的力量；失去司法机构的救 济，所有公民权利最后都难以从书面权利变成有生命力的现实权利，甚至会名存 实亡。相对于其他权利救济和保障手段而言，司法救济具有终局性和权威性。人 们通常所说的“司法最终裁决原则，【”，其实就指明了司法裁判对于个人权利的 最后救济和终局保障作用。因此基于权利保障的重要性，民主社会的现代潮流是 不断确认司法救济，扩大司法救济范围， 二宪法的基本要求 美国著名政治家汉密尔顿说：“国家与其成员或公民间产生的纠纷只能诉诸 法庭，其他方案皆不合理。”美国以及其他西方国家此后的宪政实践应验了他的 断言。 从根本上来讲，“司法审查的机会是一种宪法权利。宪法观念认为，没有这 种机会，受其影响的私方当事人将未经正当法律程序的情况下遭受丧失权利的危 险”。因此鉴于近现代以来行政权力有不断膨胀滥用之趋势与事实，为保障公民 权利与自由不受违法行政行为之侵害，国家设立了相应的行政诉讼制度。 我国宪法4 1 条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作 人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告和检举的权利。”此条 规定一般被学界认为是主张公民对公共权力行为引发的争议具有裁判请求权的 宪法依据。 参见陈瑞华：“看的见的正义之司法权的功能评” 1 8 三、我国履行包括加入w t o 承诺及w t o 协议在内的国家义务的必然要求 w t o ( “世界贸易组织”) ，是致力于监督世界贸易和促进世界贸易自由化 的一个国际组织，其前身为1 9 4 7 年创立的关税及贸易总协定( g e n e r a l a g f e 6 f n 6 h to i lt a r i f f s i n dt r a d d ) 。w t o 现有成员1 3 5 个，我国于2 0 0 1 年 1 2 月1 1 日正式加入了w t o 。作为一个作为世界性的法律体系，w t o 规则调整 的对象主要是各成员方( 国) 政府的行政行为。为保障w t o 的协议能为各 成员国所切实遵守和执行，w t o 在建立更为有力和可信的争端解决机制的同 时，更致力于寻求通过建立成员国国内符合其规定的司法审查制度来达到规 范成员国政府行为的目的。w t o 协议在诸多文件当中涉及司法审查问题。例 如，g a t t ( 1 9 9 4 ) ( 关税及贸易总协定) 第1 0 条、g a t s ( 服务贸易总协定) 第6 条、t r i p s ( 与贸易有关的知识产权协定) 第3 2 条和4 l 条，关于实施 1 9 9 4 年关税与贸易总协定第6 条的协定( 反倾销协定) 第1 3 条，补贴与反 补贴措施协定第2 3 条、关于实施1 9 9 4 年关税与贸易总协定第7 条的协定( 海 关估价协定) 第1 1 条，政府采购协定第2 0 条等规定均涉及到了对司法审查 制度的要求“1 。 ( 一) 、尊重w t o 的规则是我国对加入w t 0 的承诺? 我国政府在关于中华人民共和国加入世界贸易组织议定书中明确承诺： “中国应设立或指定专门法庭和联络机构，并建立起有关程序，以便能及时审查 一切在1 9 9 4 关贸总协定第1 0 条第1 款、服务贸易总协定第6 条以及与 贸易相关的知识产权协定的相关条款中所提到的与执行法律、法规、司法判决 及普遍适用的行政裁决有关的政府行为。” 另外，我国还在加入世贸组织工作组报告第78 段中郑重承诺：“将修 改其有关法律和法规，以便其有关的国内法律和法规与wt0 协定和议定书 ( 草案) 中关于行政行为的司法审查程序要求相一致。”这一承诺根据中国加入一 参见陈文堂：( w t o 与行政行为司法审查制度 、 “1 参见韦群林：( w t o 环境下我国行政诉讼受案范围的研究，来源法律图书馆， w w w 1 a w 1 i b c o m ， ”到目前为止，全国人大及其常委会已审议通过了新修改的六部法律，包括外商投资方面 的三部和有关知识产权的三部。将与货物贸易、服务贸易、知识产权以及外商直接投资相 关的行政行为纳入司法审查的范围。 w t0 的工作组报告第342 段和议定书第l 条第2 款的规定，现已经 成为w t0 协定的组成部分。 。 同时，中国在有约束力的加入世贸组织工作组报告第67 段中还声明， 中国将保证有关或影响贸易的法律法规符合wto 协定及其承诺，以便全面 履行其国际义务。中国将通过修改其现行的国内法和制定完全符合w to 协定 的新法的途径，以有效和统一的方式实施wt0 协定【1 】。 ( 二) w 1 0 规则对我国司法审查制度提出的要求 w t o 争端解决机构是w t o 用于解决和处理成员国政府之间纠纷与争议的 一个常设性纠纷解决机构。w t o 争端解决机制的启动往往是因为被行政权力侵 害的权益不能通过司法的渠道得以救济，如一利害关系人认为其合法权益受到某 成员国行政行为的影响，因产生争议的行政行为不在该成员国的司法审查范围之 内而致使被侵害的合法权益不能通过该成员国国内司法途径得以救济，那么利害 关系人即有权要求本国政府向w t o 提起启动争端解决机制的要求，与此相应的 一个可能的后果就是国际争端的产生和国际责任的承担。相反，如果该利害关系 人的合法权益属于司法审查范围之内，并且能够通过成员国司法救济途径得到解 决，那么就不会导致w t o 争端解决机制的启动。 w t o 要求成员国应当设立一套完整的可能为当事人各方提供救济机会的行 政救济程序和独立的行政救济机构： g a t t 第l o 条第3 项第( 2 ) 目规定：“各缔约方应当维持或者尽快设立司法的、 仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查和纠正与海关有关的 行政行为。” 关于实施1 9 9 4 年关税与贸易总协定第6 条的协定( 即1 9 9 4 年反倾销规 则) 第1 3 条规定：“国内立法包含反倾销措施规定的各成员，应当维持司法的、 仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第1 l 条范围的 与最终决定和决定的复审相关的行政行为。 补贴与反补贴措施协定2 3 条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的 各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅 参见于安：wt0 协定与我国司法审查制度，文章来源：于安法律网 2 0 速审查属于第2 l 条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此类裁决 机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关，并应当向参与行政程 序并直接和各自受行政行为影响的所有利害关系人提供进入审查的机会。” 服务贸易总协定( g a t s ) 第6 条第2 款a 项规定：“每一成员应维持或尽 快设立司法、仲裁或行政庭或程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务 贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。 如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实 际中提供客观和公正的审查”； 与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 第3 l 条第1 项：“与此种使用有关 的任何决定的法律效力应经过司法审查或该成员中上一级主管机关的独立审 查”；第4 l 条第4 款：“诉讼当事方应有机会要求司法机关对最终行政裁定进行 审查，并在遵守一成员法律中有关案件重要性的司法管辖权规定的前提下，至少 对案件是非的初步司法裁决的法律方面进行审查”； 另外，中华人民共和国加入议定书第2 条( d ) 司法审查部分的条款：“1 中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与1 9 9 4 年关税与贸易总协定( “g a t t l 9 9 4 ”) 第1 0 条第1 款、g a t s 第6 条和 t r i p s 协定相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关 的所有行政行为。”；“2 、审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的 个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机 关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。”； 中国加入工作组报告书第三部分第( 四) 节“司法审查”( 第7 6 7 9 条) 当中涉及有关司法独立、行政行为应受司法审查、上诉权、修改法律法规以与 w t o 协定一致等等内容，与上述中华人民共和国加入议定书第2 条的规定类似。 ( 三、) w t o 规则对我国现行行政诉讼受案范围的影响 一l 、w 1 o ，规则以及我国的加入议定书包含了对部分抽象行政行为进行司法审 查的要求。 g a t s 第6 条第1 款规定：“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证 所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。”这里的 措施在第2 8 条定义中规定为“一成员国的任何措施，无论是以法律、法规、规 则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形