（民商法学专业论文）实际施工人权益保护问题研究.pdf

摘要 摘要 近年来，我国建筑行业转包、违法分包现象泛滥，从法律视角透析，实际 施工人与发包人之间并未存在直接的合同权利义务关系，在发包人拖欠工程款 时，实际施工人能否起诉发包人? 我国民法通则和合同法未置可否，为迎合实 践的需要，2 0 0 4 年最高院颁布了关于审理建筑工程合同若干问题司法解释的 规定，规定实际施工人可以向发包人主张权利，此规定虽统一了司法实践，但 亦衍生出诸多困惑，何种情形下应认定为实际施工人，其主张权利有无相应的 法理基础，如果有，在其行使未果的情形下，应如何救济? 诸此种种司法实践 中亟待解决的问题，解释并未作出回应。由鉴于此，本文拟采用历史考察、实 证比较和法理分析的方法，试图去把握实际施工人的含义，揭示实际施工人主 张工程款的性质以及其法律价值，从而厘清实际施工人主张工程款制度逻辑上 的混乱，增强实际施工人主张工程款支付理论上的自洽性，并针对我国现存法 对其规制的不足，提出进一步完善的建议。本文除去引言和结语之外，共分为 五个部分，大致架构如下： 第一部分是关于实际施工人的含义界定、构成要件及其表现形式，首先该 部分从建筑施工合同中民事法律关系要素的辨析入手，指出实际施工人在建筑 施工合同法律关系中地位的特殊性，其次，从法解释学的角度探析实际施工人 这一概念，在此基础上，分析了实际施工人制度的构成要件及其表现形式。 第二部分是关于我国建筑工程合同中实际施工人权益保护的立法现状窥 视，该部分通过对我国的立法现状窥视，发现对实际施工人权益的保护并未完 全达到息讼止争的目的，反而亦衍生出更多的理论争议。 第三部分是各国和地区关于实际施工人权益保护的立法例考察，该部分首 先介绍了各国关于建筑施工中工程款支付请求权的规定，其次总结了各国关于 第三人的范围界定及其向发包人主张权利的不同规制，最后归纳出各国关于工 程款拖欠的补救措施，肯定了其精致的规定便于工程款支付请求权的快捷实现， 此种精细的规定对我国确有借鉴意义。 第四部分是关于实际施工人权益保护的法理考察，在厘清合同法关于无效合 同认定的基础上，详尽辨明了实际施工人向发包人主张工程款的法理基础及理 论基点。 第五部分是关于我国实际施工人主张工程款制度的检讨与建议，首先介绍 摘要 了我国建筑工程施工合同中实际施工人权益保护的必要性和可行性，其次指出 了我国实际施工人制度在实体方面和程序方面的缺陷，最后，结合笔者对实际 施工人制度的认识提出了一些立法建议。 关键词：实际施工人合同无效代位权合同相对性 l l a b s t r a c t a b s t r ac t i nr e c e n ty e a r s ，i l l e g a ls u b c o n t r a c t i n go ft h ee n t i r eo rp a r to fc o n s t r u c t i o np r o j e c ti s v e r yc o m m o ni no u rc o u n t r y ，f r o mt h ev i e w p o i n to ft h el a w , t h e r ed o e sn o te x i s t a n yc o n t r a c t u a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e a c t u a lc o n s t r u c t o ra n dt h ed e v e l o p e r , t h e p r e v i o u sj u d i c i a lp r a c t i c ed i dn o th a v ea u n i f o r mr u l i n gw i t hr e g a r dt ow h e t h e rt h e a c t u a lc o n s t r u c t o rh a st h ef i g h tt os u ea g a i n s tt h ed e v e l o p e rw h i l et h ed e v e l o p e rf a i l s t op a yt h ec o n t r a c tp r i c e n o n e t h e l e s s ，t h ec u r r e n tj u d i c i a lo p i n i o no ft h es u p r e m e p e o p l e sc o u r tu p h o l d st h a tt h ea c t u a l c o n s t r u c t o rh a st h er i g h tt os u ea g a i n s tt h e d e v e l o p e ri ns u c hc a s e h e n c e ，t h ee x i s t i n go fd i f f e r e n tu n d e r s t a n d i n go f t h i sp o w e r g i v e sr i s et oc o n f u s i o na b o u th o w t od e a lw i t hs u c hc a s e sa tp r e s e n ts t a g e t h i sa r t i c l e i sg o i n gt om a k ei tc l e a rb yw a yo f j u r i s p r u d e n t i a la n a l y s i st h a tt h el e g a ln a t u r eo ft h e r i g h tb yw h i c ht h ea c t u a lc o n t r a c t o rc a ns u ea g a i n s tt h ed e v e l o p e ri s t h ef i g h to f s u b r o g a t i o no ft h ec r e d i t o ra n d t h e nf u r t h e re x p l o r e st h el e g a li s s u e si nr e l a t i o nt ot h e e x e r c i s eo fs u c hr i g h to fs u b r o g a t i o n t h i sa r t i c l eh a st h r e ep a r t s ，i e f o r e w o r d ，m a i n t e x ta n dc o n c l u s i o n s t h em a i nt e x tc o n t a i n sf i v ec h a p t e r s t h ef i r s tp a r ti sa b o u td e f i n i n gt h em e a n i n go ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o ra n di t s m a n i f e s t a t i o n s ，f i r s t l y , t h ea c t u a lc o n s t r u c t o ri sp a r t i c u l a r l yi nb u i l d i n gc o n s t r u c t i o n r e l a t i o n s h i po ft h ec i v i ll a wb e t w e e nt h ef a c t o r sa n dd i s c r i m i n a t i o n ，o nt h i sb a s i s ， p o i n t o u tt h ee l e m e n t sa n df o r m so ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o r t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h el e g i s l a t i v es t a t u so fh u m a nr i g h t sp r o t e c t i o ns p y i nt h e e n t i r eo fc o n s t r u c t i o np r o j e c t ，t h i sp a r tf i r s tc o m b i n e sw i t ht h el e g i s l a t i v es i t u a t i o ni n c h i n aa n df i n d st h a tt h er i g h t so ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o rd o e sn o tf u l l ym e e tt h e i n c o m eo b j e c t i v eo fe n d i n gw a r , b u ta l s ol e dt oam o r et h e o r e t i c a ld e b a t e t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h ef i g h to ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o ro nt h el e g i s l a t i v e i n v e s t i g a t i o nc a s e s ，f i r s t l yi n t r o d u c e st h ec o n s t r u c t i o np r o j e c tp a y m e n tp r o v i s i o n st o p a yc l a i m si nt h es t a t e s ，t h e ns u m m a r i z e st h ed e f i n i t i o no fa t h i r dp e r s o na n dt o c o n t r a c tc l a i mb yt h ed i f f e r e n tr e g u l a t i o n so nt h es c o p eo fs t a t e s ，f i n a l l ys u mo w e s t h ep r o j e c tp a y m e n tr e m e d i e s ，a f f i r m e st h a tt h ep r o v i s i o n so fi t sp a y m e n tc l a i m si s i i i a b s t r a c t f a c i l i t a t e daq u i c ki m p l e m e n t a t i o no ft h ep r o v i s i o n so ft h i sf i n er e f e r e n c e t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h el e g a lb a s i so ft h ea c t u a lc o n s t r u c t o rp r o t e c t i o n o nt h e b a s i so fc l a r i f y i n gi d e n t i f i e di n v a l i dc o n t r a c t ，i d e n t i f i e st h ea c t u a lc o n s t r u c t o rw h o c l a i m st ot h el e g a lb a s i sf o rp r o j e c t sa n dt h e o r e t i c a lb a s i sp o i n t s t h ef i f t hp a r ti sa b o u tt h ei d e a so ft h ea c t u a lc o n s t r u c t i o np r o j e c tp a y m e n ts y s t e m a n dr e c o m m e n d a t i o n s ，f i r s ti n t r o d u c e st h e n e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h ea c t u a l c o n s t r u c t o rp r o t e c t i o ni nt h ec o n s t r u c t i o nc o n t r a c t s ，s e c o n dp o i n t so u t t h ep h y s i c a l a s p e c t so ft h es y s t e ma n dp r o c e d u r a ld e f i c i e n c i e sa b o u tt h ea c t u a lc o n s t r u c t o r , f i n a l l y , t h ea u t h o rm a d ean u m b e ro fl e g i s l a t i v ep r o p o s a l so nt h eb a s i so ft h eu n d e r s t a n d i n g a b o u tt h ea c t u a lc o n s t r u c t o rp r o t e c t i o n k e yw o r d s ：a c t u a lc o n s t r u c t o r d e v e l o p e rr i g h to fs u b r o g a t i o n i n v a l i d 1 v 引言 1 引言 1 1 选题背景及意义 笔者之所以选择实际施工人权益保护问题作为论题，缘由在于：一是有感 于我们建筑领域中存在大量违法转包、分包现象，但是缺乏统一的法律制度来 调整，2 0 0 4 年1 0 月2 5 日，最高院颁布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释( 以下简称为解释) ，为解决此类问题提供了统一的法律 依据，但区区一条规定亦衍生出更多的问题；二是实际施工人理论研究的困惑， 缺乏一致的法理依据，与民法重逻辑重体系化的特性不符，并且法学界对实际 施工人的定义、类型、本质、争论不息。实际施工人的真义何在? 范围是否可 以界定? 其存在的理论基础为何? 如此种种令人困惑，引入探索。但是要从理 论上弄清上述问题，就有必要研究实际施工人权益保护制度，对其定义、类型、 本质、理论基础等进行多角度考察。考察该制度中实际施工人含义的界定，从 源头去把握这一制度保护的主体；考察实际施工人权益保护的学理争议和各国 立法的差异，是力图从法理和法律价值的角度去把握实际实施工人制度。这些 考察和反思的目的在于，廓清实际施工人概念的含混，探寻实际施工人的理论 依据以及实际施工人的本质所在，实现实际施工人理论与传统民法理论的契合， 充分挖掘实际施工人制度的价值和功能，为我国司法实践中更好的解决此类问 题提供明晰统一的法律依据，这就是本文要着力解决的问题。 1 2 文献综述 1 2 1 国内研究现状 在立法上，之前各部门法中并未出现实际施工人这一法律词语，对其权益 的保护亦未形成统一明确的规定，致使理论和实践上形成了不同的认识，由鉴 于此，2 0 0 4 年l o 月2 5 日，最高院颁布了关于审理建设工程施工合同纠纷案 件适用法律问题的解释( 以下简称为解释) ，为解决此类问题提供了统一的法 律依据。但同时也引发了新的争议，实际施工人依据该司法解释的规定向发包 引言 人主张工程款即是其一。在该问题中，首先需要厘清的即为实际施工人的界限 和范围，其次，实际施工人主张工程款这一权利的定性、额度及诉讼地位如何 确定? 诸此问题在理论界引起了激烈的争论，理论上，对实际施工人主张权益 的性质存在不同的看法，归纳来看，主要有以下几种：第一种观点认为实际施 工人与发包人之间是事实合同关系；第二种观点认为其是基于过错责任而对发 包人主张权利；第三种观点认为基于合同相对性原则的例外来主张权利，第四 种观点认为基于对实际施工人的权益保护出发而赋予了实际施工人向发包人主 张工程支付款这一权利。 1 2 2 国外的研究现状 纵观大陆法系国家或地区的民法典，除法国外，在其他国家和地区，建筑 工程合同并不是一类独立的合同之债，其隶属于承揽合同，因为国外承揽合同 的标的涵盖范围颇为广泛，包括动产、不动产( 建筑工程) 及劳务和租赁等， 同时，在承揽中各国对建筑工程并未单独进行特殊规范，而是遵从承揽合同的 一般规定。因而，为完善我国的建筑工程合同规范，对大陆法系各国承揽合同 进行了详细的查阅，梳理了相关的学术著作和法典。 笔者拟从解释中实际施工人保护的立法现状出发，追本溯源地厘清这一制 度立法例考察、法理基础，进而验证出我国实际施工人权益保护的必要性和可 行性，从而为我国这- n 度的完善提供相应的借鉴和理论支撑。 1 3 研究方法及主要内容 本文研究方法主要是历史方法、比较方法和分析方法。三种方法贯穿整篇论 文。本文通过对实际施工人考察和对现代各国对实际施工人权益保护制度立法 的实证比较，通过国内学术界关于实际施工人向发包人主张权益的法理基础论 争的分析，提出笔者对实际施工人的概念、本质、法理基础等认识，检讨了我 国现行法律体系关于实际施工人制度规定的不足，最后提出完善我国实际施工 人权益保护问题的立法建议。 1 4 论文的创新点及不足 本文通过对我国的立法现状的分析，试图从法解释学的角度分析实际施工 引言 人这一法律词语的含义，力图为实际施工人界定一个较为明晰的含义，即实际 施工人是指违反法律规定，与发包人或总承包人签订合同并产生实际施工人权 利义务关系的承包人。包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承 包人、挂靠施工人，但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包 人、劳务作业承包人。进而在这一界定的基础上，实证分析了国外关于实际施 工人权益保护的规定，探讨了实际施工人权益保护的理论基础，进而为完善实 际施工人权益保护提出立法建议。 由于学生才疏学浅，有些地方还存在问题，不足之处还望老师批评指正。 实际施工人含义的界定 2 实际施工人含义的界定 鉴于本文探讨的问题是在建筑工程施工过程中产生的，因而首先厘清建筑 工程施工合同繁杂的法律关系则显得至为关键，亦有益于我们更清晰自洽地探 讨实际施工人权益保护问题。 2 1建设工程施工合同中民事法律关系辨析 “建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”1 。而施 工合同则是建设工程合同的一种，其是指施工人完成工程的建筑或安装工作后， 经发包人验收合格并支付价款的合同。建设施工合同自身的繁杂性决定了在施 工合同中，承包和转包现象颇多。在承包合同中，建筑工程施工合同又因承包 方式不同区分为直接承包和分包两种，而“分包是指直接承包人将自己承包的 工程的部分工作交由第三人完成。2 “通常转包是指建设工程承包人不履行合同 义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以 后以分包的名义分别转给他人的行为。 3 由此可知，在分包和转包情形下，涉及 的主体要素及主体各方的权利义务等法律关系也环环相交、纷繁复杂。从实质 上来看，转包和违法分包涉及了两个法律关系，三方主体。首先，发包人和承 包人签订承包合同，产生施工承包合同法律关系；而后，在分包情形下，承包 人和分包人签订分包合同，形成施工分包合同法律关系；其次，在转包情形中， 承包人经发包人同意，将施工合同转包或肢解后分包，产生转包合同法律关系 或分包合同法律关系。 在这一过程中，由于建筑市场自身原因以及我国关于建筑行业法律、法规、 规章规制不完善，导致了在建筑施工过程中，非法转包和违法分包现象严重， 据民法通则、合同法和建筑法及相关司法解释的规定，违法分包包含建设施工 单位没有相应的资质等级却进行施工、未经发包人同意而进行施工、分包工程 1 参见我国合同法第2 6 9 条规定。 2 对建设t 程总承包( 承包范围包括工程勘察、设计、施工全部内容) 而言，总承包人将勘察、设计工作交 与第三人完成，亦为分包。本文仅探讨建设工程合同中的施工合同，囚此奉文所指的分包，均针对施工 行为而言。 3 依据我国合同法第2 7 2 条、建筑法第2 8 条、建设t 程质量管理条例第7 8 条规定转包为法律 所禁止，不存在合法的转包行为，囚此，本文中的转包与建设工程施工介同司法解释中的非法转包、 转包均系同概念。 4 实际施工人含义的界定 为建筑工程主体结构部分或者分包人将其承包的工程再分包这四种情形，“违反 任一种情形即视为违法分包，将导致分包合同的无效。在转包情形下，未经发 包人同意或将承包的工程主体结构肢解分包的，则认定为违法转包，亦导致分 包或转包合同的无效。那么，承包合同作为有效合同，双方的权利义务关系明 确清晰，司法操作过程亦方便快捷。然而，在非法转包和违法分包情形下，分 包和转包合同无效，相关主体的利益该如何保护? 法律并无统一的规定。 2 2 实际施工人在建设工程合同中法律地位的特殊性 由建设工程施工合同的法律关系可以看出，建筑工程施工合同的主体包括 发包人、承包人、分包人、施工人等，一般来讲，发包人是指建设工程的建设 单位，也包括合法分包时的总承包人( 在合法分包的情形下，总承包人在分包 合同亦称为发包人) ；而“施工人相对则涵盖的范围较广，其包括建筑工程施工 合同的承包人、工程分包人、劳务作业分包人等 4 。但从合同法分则中对 建筑工程施工合同的规范来看，发包人、承包人、施工人在合同法中是指合法 承包施工的合同当事人，而不包括转包与违法分包情形下的合同主体。 2 0 0 4 年最高人民法院颁布的解释，为我国实践中审理建筑施工合同纠纷提 供了重要的法律依据，亦具有重要的统一规范之意。在该部解释中，出现了非 法转包人，违法分包人和实际施工人等法律用语，其立法意旨在于：为了与合 同法中的发包人、承包人、施工人概念相区别，以规制实践中出现的大量违 法分包和非法转包案件，特意将非法转包合同情形下的发包人称为非法转包人， 违法分包合同情形下的发包人称为违法分包人，更为重要的是，该解释首次使 用了“实际施工人”这一概念，并规定实际施工人可以向转包人、违法分包人 及发包人主张权利。诚然，该解释弥补了合同法的不足，使实际施工人的合法 权益得到明确的保护。但不可否认的是，对实际施工人的法律概念及发包人与 转包人、违法分包人未结算的情形，法律未给出进一步的界定，致使审判实践 中对该条的理解存在很大分歧。 4 李国光中国合同法条文释解【m 】北京：新华出版社，1 9 9 9 4 4 7 4 4 8 5 实际施工人含义的界定 2 3 实际施工人含义的界定 “解释首次使用“实际施工人 的概念，其宗旨是为了与合同法中 的“施工人 相区别。5 在解释中，共有三条提及“实际施工人 具体表现 为解释第4 条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质 的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的 行为无效”；第2 5 条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包 人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼 ；第2 6 条第二款规定：“实际 施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施 工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为 本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此 可知，“实际施工人 涵盖转承包人、违法分包的分承包人以及资质借用人， 而提供劳务的劳动者个人则除外，具体分析如下： 首先，从体例上来看，解释第一条、第四条、第二十五条及第二十六 条所指实际施工人，是相对于名义承包人的法律用语。在建筑工程施工合同中， 名义承包人作为承包方，签订合同( 发包合同) 以后，并没有亲自完成具体的 施工任务。实际施工人才是履行建筑工程施工合同的真正主体，因而实际施工 人在解释中是建设工程施工人的下位概念，其与总承包人、分包人相并列，从 法律关系角度来看，与发包人、分包人之间形成的是建筑工程施工合同法律关 系。而在建设工程施工合同中提供劳务的个人与发包人、分包人则不存在建设 工程施工合同法律关系，那么可知，提供劳务的个人不能成为实际施工人。其 次，从解释的法理角度来看，发包人承担责任限定在欠付工程款的范围内， 这突破了合同的相对性原则，但这种突破的法理基础是代位权。( 下文将详细 论及。) 但实际施工人与农民工之间的法律关系为劳务关系，不存在突破合同 相对性的前提，因而农民工亦不能涵盖在实际施工人的范围之内。最后，从解 释第二十六条规定的立法意旨角度来看，在统一立法及司法应用的前提下， 从社会实际角度出发，进一步维护了农民工的利益。第二十六条规定的立法宗 旨是：首先，实际施工人向发包人主张工程款，在实际施工人取得工程款后向 农民工发放工资，进而保障农民工的利益，从而保障建筑行业的稳定。因此， 实际施工人不同于提供劳务的农民工个人。 5 引自最高人民法院民庭编著最高人民法院建设工程施工介同司法解释的理解与适用【m 】北京：人民法院 出版社，2 0 0 4 2 1 8 6 实际施工人含义的界定 综上，实际施工人是指违反法律规定，与发包人或总承包人签订合同并产 生实际施工权利义务关系的承包人。包括转承包人、违法分包合同的承包人、 借用资质的承包人、挂靠施工人，但不包括承包人的履行辅助人、合法的专业 分包工程承包人、劳务作业承包人。这是因为，在建设工程施工合同中，存在 复杂的法律关系，而鉴于发包人与承包人、承包人和转承包人之间存在直接的 合同权利义务关系，发包人与转承包人之间则不存在直接的合同权利义务关系， 故而转承包人( 即实际施工人) 通常只能向承包人主张自己相应的合同权利，无 权向发包入主张。如果实际施工人向发包人主张自己的合同权利，须满足以下 条件：第一，实际施工人为独立的民事主体，独立投资经营、自负盈亏，是完 成该工程项目的实际转承包人。第二，实际施工人与承包人之间存在合同权利 义务关系，并且对转包人享有合法的民事权利，转承包人对实际施工人负有欠 付责任。第三，发包人与承包人之间应存在未尽的义务，即欠付相应的工程款 项。满足以上三个条件，实际施工人才可以直接对发包人提起诉讼，主张其对 转包人的权利。实际施工人是基于对转承包人的权利向建设单位主张的。 2 4 实际施工人的表现形式 据建筑法、建设工程质量管理条例的规定，在建筑工程领域中， 建筑施工企业从事相应的建筑活动应具备法人营业执照和资质证书，并应在其 资质等级许可的范围内进行相应的施工活动。同时，建设部建筑业企业资质 等级标准，又将施工总承包企业和专业承包企业分为不同级别。而不同等级 的施工企业有不同的承包范围，施工企业无法人营业执照、无资质或超越资质 等级承包工程，均属法律所明文禁止的行为。因而，基于对实际施工人的认识， 以及上述法律关于建设工程施工承包主体资格的强制性规定可知，建设工程领 域实际施工人的典型存在形式主要有一下几种： 2 4 1 借用资质、超越资质、挂靠 借用资质的行为是建筑法等法律法规所明确禁止的，施工资质实质上 是民事主体行使权利义务所具备的资格，实际施工人不具备建筑法规定的 承包施工业务的主体资格，因而不具备市场准入的条件，为使承包的工程形式 合法化，借用有资质的施工企业( 出借企业) 进行招标、投标、签约等行为， 7 实际施工人含义的界定 向出借企业缴纳一定的管理费后，由其自行组织施工，而出借企业对工程不承 担任何责任。超越资质是指建筑施工企业应在其相应的资质等级内从事相应的 施工活动，超越其资质等级签订的施工合同将被认定为无效合同，在此之所以 严格限定，是因为：建筑施工合同的标的的特殊性，其标的是人民居住的房屋 或公共设施，直接涉及到公民的生命、财产安全和社会公共安全，若出现危险 情形，侵害的是不特定的第三人的权益或公共利益，因而法律强制性的规定了 超越资质而签订的施工合同是无效合同，此种禁止属于强制性规范中的效力性 禁止性规范。 2 4 2 非法转包 同样，非法转包行为作为建筑法等法律法规所明确禁止的，实质上是 指建设工程承包人与发包人签订建筑工程施工合同后，并不履行合同义务，而 是将其承包的全部建设工程转包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解 以后以分包的名义转包给他人。此类方式是法律明确禁止的行为。 2 4 3 违法分包 根据建筑法、合同法等相关法律的规定，施工企业可以分包工程， 但必须符合一定条件，否则，建筑施工企业违反任一条件的分包即构成违法分 包，因而，违法分包涉及一下四种情形：分包单位没有相应的资质条件、未经 发包人同意( 直接承包合同中有约定或者经发包人认可) 、分包施工的内容为建 设工程主体结构工作或者只能由施工总承包人进行分包、以及分包人将其承包 的工程违法再分包。 2 4 4 不属于“实际施工人”范畴的两类特殊主体 如前所述，实际施工人包括违法承包、非法转包、借用资质的施工企业， 其以非法手段承包工程，并由其自己承担所承包工程的责任，但应注意以下两 类主体不属于实际施工人范围。 ( 1 )农民工 为实现工资的支付，农民工是否可以直接起诉发包人，该解释一颁布，此 问题就成为人民热议的重点，有否定亦有肯定。从本质来看，农民工直接起诉 发包人的观点是站不住脚的，首先，从法理上来分析，农民工和发包人之间既 实际施工人含义的界定 无合同关系，亦不存在债权债务关系，其次，据最高院副院长黄松有在关于 审理建设工程旌工合同纠纷案件适用法律问题的解释答记者问第十一条的回 答，最高人民法院的立法本意是保护农民工的利益，但仅为间接的保护6 。由此 可知，农民工并不是实际施工人，其无权直接起诉发包人，解释并没有直接赋 予农民工诉权，而是通过对实际施工人诉讼主张的支持来达到保护农民工合法 权益的目的，但这种保护是间接的保护。 ( 2 ) 建筑施工企业项目经理 如今，项目经理负责制是建设工程施工时经常采用的方式之一，所谓项目 经理是指拥有一定的资质、在某一建筑施工企业中从事项目管理工作人员。但 项目经理区别于借用资质或挂靠名义下以项目经理或副经理的身份出现的实际 施工应的行为时，代表的是整个建筑工程施工企业，因而项目经理行使的行为 所产生的权利、义务和责任均归属于建筑施工企业。 6 参见最高人民法院民一庭审判长冯晓光最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题解释的理 解和运用【m 】北京；法院i j ：版社，2 0 0 8 2 6 9 实际施工人权益保护的比较考察 3 实际施工人权益保护的现状窥视 3 1我国实际施工人权益保护的现状分析 从现实角度来看，伴随着社会快速高度的发展，房地产的日益高涨及民众 对共设施需求的增高，作为劳动密集型行业一员的建筑业需求劳务人员的数量 日益增多，建筑业在促进就业和维护社会稳定方面发挥了不可替代的作用。但 是，建筑工程的专业技术性要求较高，其系统性和复杂性的特质需要多个环节 专业分工的紧密配合，而目前我国建筑行业的规制相对较为混乱，并未形成井 然有序的局面，行业内企业资质、等级存在参差不齐的现象。同时，建筑行业 是以买方市场为中心，供大于求的局面不断扩大，行业内部存在剧烈的竞争意 识，导致资质低、等级差的企业难以承揽到工程，而资质高，级别高的大企业 则签订了大量的工程项目。大企业为获取高额利润，小企业力求生存，出现了 大量的小企业借用、挂靠大企业资质、级别签订工程施工合同，大企业将自己 承接的过量工程项目非法转包、违法分包给小企业等不合理想象，甚至愈演愈 烈。 从法律角度来说，鉴于建筑行业借用资质、非法转包、违法分包现象层出 不穷，这一现象的大量存在又引发了另一问题，大企业获取转包、违法分包利 润后对工程质量和工程款的给付毫不关心，一旦大企业因资信状况而破产或由 于超过诉讼时效而未起诉请求工程款的给付，转承包人则不可能获得工程价款， 那么，劳务人员的工资亦最终得不到保障。而民法通则、合同法、建筑法等法 律法规对这些现象虽然进行了明确的禁止，但并未从法律层面作出相应的举措， 实际施工人权益如何保护? 从我国的法律体系规定情况来看，合同法对建筑工 程工程款的保护，亦特定设计了专门的条款，即合同法第2 8 6 条优先受偿权， 但鉴于以上事实及法律原因，其并没有发挥预想的功效，而关于工程担保相关 的规定，在法律法规层面，并非以强制性规定的形式设立的，仅是在招标投标 法及相应的行政法规和地方法规以任意性规范的形式做了散乱的规定，缺乏对 发包人相应的约束力。 合同法等其他法律法规对施工人课以较重的义务和责任，然而却忽视其相 l o 实际施工人权益保护的比较考察 应的权利保护。其理念在于：基本建设工程是否按质完成，不仅关系到合同双 方当事人的利益，也关系到整个社会的公共利益。如果建设工程质量不合格， 极有可能影响社会公众的生产、生活，甚至危机人民群众的人身和财产安全。 为保证建设工程质量和安全，需要严格限制转包和分包的条件，加重承包人之 间、承包人和分包人之间的相互了解、相互监督的责任，从而保障工程建设合 乎质量要求。解释的出台，对无效情形下第三人权益的保护提供了法律依据， 纠正了合同法及相应的建筑法规过分强调实际施工人的义务及责任而忽视其权 利保护的不对等规定，矫正实际施工人的权利和义务的不对等给施工企业带来 的负面影响，进而使建筑业得以顺利发展。 3 2 解释第2 6 条存在的不足 依据解释第2 6 条中实际施工人向发包人主张权益的规定，可以看出：首先， 第一款规定“实际施工人应当向转包人、违法分包人主张工程款”，此条款符合 合同的相对性原则，因为实际施工人与转包人或违法分包人之间存在直接的权 利义务关系，实际施工人有权主张其相应的权利；然而，第二款规定，当工程 验收合格后，发包人却没有支付违法分包人相应的工程款，则实际施工人可以 发包人为被告提起诉讼，法院在诉讼中叶可以追加转包人或违法分包人为诉讼 当事人。这一规定显然是对合同相对性原则的突破，因为实际施工人与发包人 之间并不存在直接的权利义务关系，法律允许此诉权存在的缘由何在? 从立法 意旨来看，该解释2 6 条第1 款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉 的，人民法院应当依法受理”本无需规定，但在法条中予以说明则是缘于：“作 此规定主要是倡导性地告诉各级人民法院，实际施工人起诉索要工程款的，首 先应当向转包人、违法分包入主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、 主导方向，希望各级人民法院尽量不突破合同的相对性。 7 然而，从该解释第 2 6 条的规定来看，此条的立法本意并不明确，因而有必要进一步说明。同时， 由于建设工程施工合同的特殊性，导致在不同阶段发现无效情形工程款的支付 多少亦存在区别，因而，在什么情形下应支付工程款，工程款的范围限制以及 诉讼程序中违法分包人、非法转包人的地位确定以及实际施工人提出工程款给 付请求权时诉讼与仲裁之间的关系问题，解释均没有详细的区分，须加以完善。 7 引自最高人民法院民一庭编著最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用【m 】，北京：人民 法院出版社，2 0 0 4 2 2 4 l l 实际施工人权益保护的比较考察 4 实际施工人权益保护的比较考察 4 1大陆法系立法制度 纵观大陆法系国家或地区的民法典，除法国外，在其他国家和地区，建筑 工程合同并不是一类独立的合同之债，其隶属于承揽合同，因为国外承揽合同 的标的涵盖范围颇为广泛，包括动产、不动产( 建筑工程) 及劳务和租赁等， 同时，在承揽中各国对建筑工程并未单独进行特殊规范，而是遵从承揽合同的 一般规定。因而，为完善我国的建筑工程合同规范，对大陆法系各国承揽合同 考察具有重要的借鉴意义。 4 1 1 罗马法和日耳曼法 在古罗马，承揽是租赁合同的一种，其将租赁区分为物的租赁、劳务租赁 和工作物的租赁，而承揽合同在罗马法中归入劳动力租赁合同，其标的为一项 特定的任务。可见，关于承揽合同的规定，罗马法已区分得较为细致。日耳曼 时期，在继承罗马法的基础上，将承揽从租赁中分离出来，并区分为工作物出 售和定做付酬两种，成为一种独立的债，德国及以后的大陆国家和地区的民法 典即采用此种体例。 4 1 2 法国 1 8 9 4 年颁布的法国民法典，沿袭了罗马法关于承揽合同的规定体例，仍将 承揽合同规定在劳动力租赁合同之中，相关规定具体为：( 1 ) 承揽人报酬取得， 须经过业主的检查验收。( 民法典第1 7 9 1 条) ( 2 ) 第三人向业主主张诉权时， 只有业主对承包人负有相应的债务时才能成立。( 民法典第1 7 9 8 条) ，在法国法 中，第三人是指直接承包工程的泥瓦工、木工及其他工人( 民法典第1 7 9 9 条) ( 3 ) 承揽人报酬取得以特别优先权制度来保全，业主须设定相应的担保，其形 式可以为专项贷款或贷款机构、保险业及最高行政法院提出资政意见后颁布的 法令规定的方式同意设定的集体担保组织的担保。若业主不提供任何担保，承 包人可暂停相应的施工。( 民法典第1 7 9 9 1 条，第2 1 0 3 条) 1 2 实际施工人权益保护的比较考察 4 1 3 德国 德国则承继了日耳曼法的规定，对承揽合同进行了专门的规定，而向来以 逻辑严谨思维缜密著称的德国，其民法典关于承揽合同的规定亦较为精致，具 体如下：( 1 ) 、承揽人报酬支付分三种情形进行规定：第一，被认定为工程款确 定时的一种特殊情形( 民法典第6 3 2 条第1 款) 第二，工程款额度不确定时的 处理办法( 民法典第6 3 2 条第2 款、第6 5 0 条) 第三种，有异议时，报酬支付 情形( 民法典第6 3 2 条第3 款，第6 4 9 条) 此处的有异议是指一种解释规则，“即 在双方当事人不另有约定，或当事人意思不明，或不能根据情况作出不同解释 时，就发生该条所规定的法律效果。8 ( 2 ) 、第三人请求报酬的途径，在德国民 法典中，承揽人既可以是自然人也可以是法人或有权利能力的合伙，在此，自 然人是指从事营利活动或独立的职业活动，如手工业者，但并不包括从事非独 立职业活动的人( 参见德国民法典第1 4 条，第6 3 1 条) ，而第三人是指与定作 人不存在直接合同权利义务关系的人。原则上第三人不能向定作人主张权利， 在例外情形下可以主张，但以其接受的工作无瑕疵为前提。( 民法典第6 3 3 条) ( 3 ) 、承揽人报酬以设定担保抵押权制度来保全( 民法典第6 4 8 条、6 4 8 a 条) ， 其担保的形式有两种：一种是定作人通过让与建筑用地的担保抵押权来实现； 另一则为由拥有营业权的信用机构或保险人担保或支付许诺来提供担保；若定 作人不按期提供担保，承揽人则可依据第6 4 3 条和第6 4 5 条第1 款来行使自己 相应的权利。 4 1 4 日本 日本借鉴德、法民法典体系，建筑施工的相应规定隶属于承揽合同。( 1 ) 其关于报酬支付亦分为三种情形，即定额支付( 民法典第6 3 3 条) 概算支付( 民 法第6 3 5 条) 及未定报酬时的处理，在概算支付情形下，又分三种情形：首先 以最高额为限时，实际费用低于最高额，支付时依据实际费用，反之，则依最 高额；其次，依最低额确定时，若实际费用高于最低额，应合理的加价，在次， 仅以概算加以确定的场合，应以实际的费用予以合理的加减；而关于未定报酬 时的处理( 民法典第6 4 1 条) 首先依习惯，若其不存在，则依实际费用和合理 的利润来确定。( 2 ) 第三人向定作入主张权利的规定( 民法典第6 4 6 条) 一般 8 参见陈卫佐译德国民法典第二版【m 】，北京：法律出版社，2 0 0 4 2 4 0 1 3 实际施工人权益保护的比较考察 情形下，日本亦承认“次承揽”，但在违背禁止次承揽的情形下，就此承揽人的 故意、过失，次承揽人也应当作为自己的归责事由承担责任。此时，次承揽人 属于一种履行代用人。另外，不得使用次承揽人却予以使用的场合，由于该事 实本身构成债务的不履行，因此就因利用次承揽人所生的全部事由都不能免除 其责任。此时，次承揽契约并不是当然无效的，( 参见债总1 4 9 ) 。为妥当地解决 这样的案件，判例适用民法第1 0 9 条表见代理的规定，肯定了原承揽人的责任。 ( 参见总则3 7 5 ) ( 3 ) 承揽人报酬设定先取得特权制度来保全，( 民法典第3 2 7 条) 需要注意的是，工匠、工程师及承揽人均拥有先取得主张权。 4 1 5台湾地区 ( 1 ) 报酬支付依照约定或参照价目表亦或遵从习惯。( 民法典第4 9 1 条) ( 2 ) 承揽人报酬用法定抵押权制度来保障其实现( 台湾地区民法第5 1 3 条) ，而关 于第三人的权利主张，立法上并无相应的规定。 4 1 6 我国的相关规定 ( 1 ) 报酬支付( 合同法第2 8 6 条) ( 2 ) 第三人向发包人主张工程款的规 定( 最高院关于审理建筑工程合同相关司法解释的规定第2 6 条) ( 3 ) 建筑工程 款得以保全的措施( 最高院颁布的关于建设价款优先受偿问题的批复，招标投 标法第4 6 条，建设部8 9 号令房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办 法第2 7 条、4 8 条，七部委1 2 号令评标委员会和评标办法暂行规定第2 5 条、第4 0 条、第5 2 条，七部委3 0 豪法令工程建设项目施工招标投标办法 第3 7 条、第5 0 条、第5 8 条、第6 2 条、第8 1 条、第8 2 条、第8 3 条，建设部 关于在房地产开发项目中试行建设工程合同保证担保的若干规定( 试行) 此 规定较为详尽的规定了担保的情形。) 4 2 英美法系相关制度 英美法系关于建筑工程相关制度的规定凸显在其建筑法规中。其中，美国 建筑法规中对承包人和分包人及材料供应商的建筑工程请求权的保全措施，采 用的是通过其享有的不动产留置权来进行规制。由此可知，不仅承包商享有不 1 4 实际施工人权益保护的比较考察 动产留置权，而且与业主没有直接合同关系的分包商和材料供应商亦拥有。但 需要强调的是，分包商及材料供应商的留置权在各州规定差异较大，纵观各州 立法，大致可分为两种观点，一种观点为为分包商和材料供应商主张留置权的 范围以不超过业主对总承包商所负的债务为限，其理论基点为私法中的代理制 度，因为分包商和材料供应商，作为总承包商的履行辅助人，其