（诉讼法学专业论文）非讼程序研究.pdf

摘要 早在古罗马时期的诉讼程序制度中，根据民事事件的性质、特征的不同，就有 了诉讼事件和非讼事件的划分，且相应制定了不同的审理程序。随着社会的发展， 人们对非讼事件性质和审理非讼事件方式、机制认识的不断深化，在大陆法系，最 终形成了现代意义上的非讼程序理论。目前，在德、法、日、我国台湾和澳门等大 陆法系国家、地区，针对非讼程序，都以不同形式进行了立法，并且非讼程序在民 事审判中使用的比重已越来越大，其在司法实践中，对预防民事纠纷及简易、迅速、 妥当裁判的达成等方面发挥了独特功能和积极重要的作用。 我们国内对非讼程序还缺乏系统深入研究，在学理上对非讼事件和诉讼事件的 划分、非讼程序原理和诉讼程序原理的区别还未能厘清；对非讼程序功能以及非讼 程序在民事诉讼体系中的地位认识还不够；对将来的非讼程序制度的完善还缺乏前 瞻性。在立法上我国非讼程序的适用范围过于狭窄，对非讼程序的基本原则缺乏明 确规定，非讼程序功能的发挥受到了限制。 本文对非讼程序一般理论进行分析和研究，重点论述了非讼程序的适用范围和 非讼程序的基本原理，并以充分发挥非讼程序功能为目标，阐述了完善我国现行非 讼程序制度设想，以期能为未来的非讼程序立法完善提供一个基本方向。 关键词：非讼事件：非讼程序；非讼程序基本原理；非讼程序制度 a b s t r a c t o nt h eb a s i so ft h e i rd i f f e r e n tn a t u r e sa n dc h a r a c t e r i s t i c s ，a n c i e n tr o m a ns y s t e mo f l i t i g a t i o np r o c e d u r e w a sc l a s s i f i e di n t o l i t i g a t i o n c a s ea n dn o n c o n t e n t i o u sc a s e a c c o r d i n g l y , d i f f e r e n tt r y i n gp r o c e d u r e sc o r r e s p o n d i n gt ot h e mr e s p e c t i v e l yw e r el a i d d o w n w i t ht h es o c i e t yd e v e l o p sa n dt h eu n d e r s t a n d i n go ft h en a t u r eo fn o n c o n t e n t i o u s c a s ea n di t s t r y i n gm e a n sa n dm e c h a n i s m si n c r e a s i n g l yd e e p e n s ，m o d e mt h e o r yo f n o n c o n t e n f i o u sp r o c e d u r ef i n a l l yc a m ei n t ob e i n gi nc i v i ll a wc o u n t r i e sa n dr e g i o n s a t p r e s e n t ，c i v i ll a wc o u n t r i e so rr e g i o n ss u c ha sg e r m a n y , f r a n c e ，j a p a n ，t a i w a n ，a n d m a c a uh a v el e g i s l a t e dl a w sc o n c e r n i n gn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei nv a r i o u sw a y s w h a t s m o r e ，i n 也。p r o c e s so ft r y i n gc a s e 、t l 。e m p l o t n c n to fn o n c o n t e n f i o u sp r o c e d u r eh a s b e c o m em o r ea n dm o r e 丘e q u e n f l y i na d d i t i o n ，n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ep l a y sa u n i q u e a n da c t i v er o l ei np r e v e n t i n gd i s p u t a t i o na n dr e a c h i n gas i m p l e ，q u i c ka n da p p r o p r i a t e j u d g e t h es t u d yo f n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei nc h i n ah a sn o tb e e nc o n d u c t e di na s y s t e m a t i ca n di n - d e p t hw a y t h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nl i t i g a t i o nc a s ea n dn o n c o n t e n t i o u s c a s e ，p r i n c i p l eb e t w e e nl i t i g a t i o np r o c e d u r ea n dn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r eh a sn o tb e e n d e m a r c a t e di nt h e o r y w o r s ei st h a to u rr e c o g n i t i o no ft h ef u n c t i o na n di m p o r t a n c eo f n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei nt h ec i v i ll i t i g a t i o ns y s t e mi sn o tc o m p l e t e t h ep r e v i o u s i n q u i r i e sl a c kt h ef o r e s i g h ta st oh o wt op e r f e c tt h en o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r es y s t e m i n l e g i s l a t i o n ，t h ea d o p t i o no fn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei sc o n f m e dt oal i m i t e dr e a l m ， f u n d a m e n t a lp r i n c i p l eo fn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei sn o td e f i n e dc l e a r l y , t h e r e f o r e ，t h e f u n c t i o no f n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ei sn o tf u l l yp e r f o r m e d t h i st h e s i sm a k e sa na n a l y s i sa n ds t u d yo ft h ef u n d a m e n t a lt h e o r i e sc o n c e r n i n g n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r e i tc h i e f l yd i s c u s s e st h e a p p l i c a t i o nr a n g ea n df u n d a m e n t a l p r i n c i p l e si nt h i sf i e l d ，i nt h eh o p et h a tt h ef u n c t i o no fn o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r ew i l lb e f l l l l yp e r f o r m e d i ta l s oe x p a n d so nt h ew a y st op e r f e c tt h e c u r r e n tn o n c o n t e n t i o u s p r o c e d u r es y s t e m ，a i m i n gt op r o p o s ead i r e c t i o nf o rt h ep e r f e c t i o no fn o n c o n t e n t i o u s p r o c e d u r es y s t e mi nt h en o t s o d i s t a n tf u t u r e k e yw o r d s ：n o n c o n t e n t i o u sc a s e ；n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ；f u n d a m e n t a lp r i n c i p l eo f n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r e ；n o n c o n t e n t i o u sp r o c e d u r es y s t e m i t 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已 经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了 谢意。 作者签名 日期 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子 版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文 进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行 检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解 密后适用本规定。 作者签名 日期 、垒嗲锋怙 喜 前言 一、研究目的、意义 早在古罗马时期的诉讼程序制度中，根据民事事件的性质、特征的不同，就有 了诉讼事件和非讼事件的划分，且相应制定了不同的审理程序。随着社会的发展， 人们对非讼事件性质和审理非讼事件方式、机制认识不断深化，在大陆法系，最终 形成了现代意义上的非讼程序理论。在对非讼事件的界定、非讼程序原理、诉讼事 件非讼化以及非讼程序原理与诉讼程序原理的交锚适用等与非讼程序相关的问题 上，德、日等国以及我国台湾地区的学者已进行了细致的研究，论著颇多。从1 9 世 纪末以来，德、日、奥地利、法国、我国台湾和澳门等大陆法系国家、地区，针对 非讼程序，还以单行或在民事诉讼法中以专章或专节的形式进行了立法。实践证明 非讼程序在司法实践中，对预防民事纠纷及简易、迅速、妥当裁判的达成等方面发 挥了独特功能和积极重要的作用。因此，关注非讼程序的理论研究，完善我国的非 讼程序制度，对解决我们今天民事纠纷数量日益增多而司法资源有限的激烈矛盾， 具有特别的现实意义。“市场经济对民事案件种类、数量、性质的影响是全面的，只 关注诉讼案件和诉讼程序，忽视非讼案件和非讼程序，势必会影响司法解决民事案 件的功能的整体发挥。” 在我国现行民事诉讼法中虽然还没有非讼事件与非讼程序概念，但学界一 般认为，民事诉讼法中规定的特别程序，在实质上已具有了非讼程序的性质。但 相对大陆法系的其它国家、地区而言，我们国内学者对非讼事件和非讼程序还缺乏 系统深入研究，目前研究对象大都局限于民事诉讼法中规定的特别程序或者仅 对非讼事件与诉讼事件、非讼程序与诉讼程序进行一般性比较研究。在学理上对非 讼事件和诉讼事件的划分、非讼程序原理和诉讼程序原理的区别还未能厘清，对非 讼程序功能以及非讼程序在民事诉讼体系中的地位认识还不够，对将来非讼程序制 度的完善还缺乏前瞻性；立法上规定的非讼事件的类型较少，非讼程序的适用范围 1 在我国学理和司法实践中与国外有所不同传统上一般把诉讼事件和非讼事件称之为诉讼 案件和非讼案件，因此在本文引注国内学者观点或其翻译的著作时，常会出现诉讼案件和非 讼案件这个两名词。 2 蔡虹：非讼程序的理论思考与立法完善，载华中科技大学学报2 0 0 4 年第3 期，第2 5 页。 过于狭窄，对非讼程序的基本原则缺乏明确规定。“无论是对非讼程序的理论研究或 是实践应用还都远远不够，我国民事诉讼立法对它的规定也不尽完善，导致在司法 实践中对非讼程序从理论认识到实践仍然存在一些问题。”“1 本文的要旨在于对非讼程序进行一股理论分析和研究，重点论述了非讼程序的 适用范围和非讼程序的基本原理，并以充分发挥非讼程序功能为目标，阐述了完善 我国现行非讼程序制度设想，以期能为未来非讼程序的立法完善提供一个基本方向。 二、研究内容 本文以构建能满足非讼事件内在程序要求并具有灵活性、妥当性，以及能扩大 解决纠纷功能的非讼程序制度为研究的基本出发点。 论文在第一章，首先以经济和社会发展为视角，阐述了非讼程序的历史发展， 及当今各国的立法概况，揭示了非讼程序存在的社会基础以及在现代社会生活和司 法实践中的重要功能。 在论文的第二、三、四章，从非讼事件的性质、特征到非讼程序原理的采用再 到具体的非讼程序制度构建作为研究主线，揭示了非讼事件的性质、特征决定对了 对非讼程序的特定程序要求，特定程序要求又决定了非讼程序所采用的特定程序原 理，特定程序原理体现在非讼程序制度构建上又表现出特定的程序规则的这一内在 逻辑。具体言之，第二章，首先从研究非讼事件具有不同于诉讼事件的性质、特征 和程序价值追求开始；第三章详细阐述了非讼程序所采用的非讼程序原理并分析与 诉讼程序原理的不同；并在此基础上，在第四章详细阐述了我国非讼程序规则的完 善，同时还分析了我国的非讼程序的立法现状及原因，并从充分发挥非讼程序功能 的角度出发，阐述将来扩大非讼事件范围的设想。 三、研究方法 l 、比较分析方法 对非讼程序的研究，在德、日、我国台湾等国家和地区己形成了比较系统的理 论，并且还对其单行立法，而我国理论界对其研究还刚刚起步，在立法上也相对落 后，这就需要我们去详细了解这些国家的理论研究状况和立法情况，并进行比较、 借鉴，寻找其内在的共同规律。同时在写作过程也要注意对诉讼事件和非讼事件、 诉讼程序和非讼程序的比较，以更好的认识和把握非讼事件与非讼程序的内在特征。 1 刘海勃：民事非讼审判程序初探，载中国法学2 0 0 4 年第3 期，第8 6 页 2 2 、历史分析方法 运用历史分析的方法研究非讼事件的划分及非讼程序的产生、发展的历史背景 有助于探求非讼程序存在的社会基础。分析诉讼事件非讼化现象的客观原因，运用 历史分析方法同样也是必要的。 3 、系统分析方法 本文着重于非讼程序的一般理论的分析和研究，因此有必要对非讼事件性质、 特征、范围和类型，对非讼程序的程序原理、非讼程序规则、非讼程序的功能进行 系统和整体上的分析，以期对非讼程序能有更深刻的认识。 第一章非讼程序概述 非讼程序是法院审理民事非讼事件所适用的程序。根据民事事件性质的不同， 大陆法系一般把民事事件分为诉讼事件和非讼事件两种类型。非讼事件是相对于诉 讼事件而言的，从字面理解，非讼事件是指无讼争性的民事事件，无讼争性即不存 在民事权益争议是非讼事件的最重要特征；非讼事件虽无讼争性，但需要国家对其 干预，“一般言之，非讼事件是指国家为保护人民私法上之权益，对私权关系之创设、 变更、消灭，依申请或职权为必要干预的事件，其目的在于预防日后发生争议，以 维护社会安定。”因此，非讼事件在性质上系国家干预私权关系形成的事件。在我 国一般把非讼事件理解为在利害关系人没有民事权益争议的情况下，请求人民法院 确认某种事实是否存在，从而使一定的法律关系发生、变更或消灭的事件。” 诉讼事件和非讼事件，一个具有讼争性，一个无讼争性，诉讼事件审理要求法 院解决争议，实现权利；非讼事件审理要求法院创设、变更、消灭一定的私权关系， 干预私权关系的形成。法院审理这两类民事事件的前提条件及所要达成的目的产生 差异，因此，法院行使审判权的价值取向也就有所不同。正是这些差异和不同，对 这两类民事事件的审理有了不同的原则、方式和制度，从而形成性质迥异，各具特 征的两大类型的审理程序即审理诉讼事件的诉讼程序和审理非讼事件的非讼程序。 “非讼程序的特殊属性使其有足够的理由在民事审判程序中独立存在并发挥其独特 的功能，而决定非讼程序这种特殊性的根本原因，在于它所处理的民事案件的非讼 性质。”与诉讼程序相比，非讼程序要求法院主动介入公民的民事私权关系，干预 私权关系的形成，明显地具有作为司法机关的法院从事行政事务即民事行政的性质； i 葛义才：非讼事件法论，三民书局1 9 9 3 年版，第1 0 页。 2 在理论上和司法实践中对什么是非讼事件至今还没有统一明确的概念。另外，对非讼事件的 理解一般有狭义和广义之分。狭义上的非讼事件是指专属法院审理的，由法院行使审判权处 理的事件，如法院审判宣告公民失踪或死亡、法院审判认定公民无民事行为能力或限制民事 行为能力、认定财产无主等。广义上的非讼事件，不仅把法院行使审判权处理的事件视为非 讼事件，还把由法官办理的调解、公证视为非讼事件，甚至把由行政机关办理的一些登记活 动也视为非讼事件。参见王强义：民事诉讼特别程序研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年 版，第2 9 9 页。 因此可以看出我国是从狭义上理解非讼事件的。狭义上的非讼事件，亦是本文研究的对象。 3 蔡虹：非讼程序的理论思考与立法完善，载华中科技大学学报2 0 0 4 年第3 期，第2 5 页。 4 其次非讼程序对事件的处理追求简易性、灵活性和妥当性，法院享有广泛的自由裁 量权，职权主义明显。 非讼程序与诉讼程序已成为民事审判程序制度的基本分类，两者构成了广义的 民事诉讼范畴。 一、非讼程序的产生与发展 早在古罗马共和国时期，由于社会经济的发展和商品交往的频繁，民商事纠纷 大量增加，执法者在解决这些纠纷的诉讼过程中，根据民事纠纷性质上的不同，对 民事事件已有了诉讼事件和非讼事件的划分，并且设置了不同的审理程序。周榴先 生在其著作罗马法原论中对此就有详细介绍：司法权管辖的案件分为诉讼事件 ( j u r i s d i c t i oc o n t e n t i o s a ) 和非讼事件( j u r i s d i c t i ov o l u n t a r i a ) 。诉讼事件 是指当事人对于发生争议，须法官为之解决的事件，法官对此类案件处理可以在当 事人各自陈述意见后，任命承办案件的承审员，有权决定在诉讼进行中由何方占有 讼争物( d i c oj u s ) ，并于被告未为正当辩护时，即承认原告权利的正当而将讼争物 或被告本人裁交给原告( a d d i oc i t e m ) 。非讼事件，即当事人对于案件，双方并无 争执，仅在利用法官的权力完成合法手续，确认某项事实或行为的法律效力，以免 日后发生纠纷，实为虚拟诉讼。司法权的行使，因诉讼事件和非讼事件而不同，关 于诉讼事件，在程序上有严格的要求，法官必须在法庭( p r ot r i b u n a l i ) 受理， 并必须在听讼日审理，且法官不得受理与自己及亲属有关的案件。至于非讼事件， 则不受上述限制，不论何时何地，法官都可处理。“1 在商品经济日渐发达的古罗马时代，民商事纠纷日益增多，法官通过对非讼事 审理，提早介入民事关系，无疑对预防纠纷，稳定社会秩序，促进当时的经济繁荣 具有重要意义。其次，根据诉讼事件和非讼事件不同的内在程序要求，设置不同的 审理程序，体现了古罗马人根据不同类型民事事件的特点设置不尽相同的诉讼程序 制度的思想。事实证明，这一思想对以后的诉讼程序制度的理论发展和诉讼实践中 民事诉讼多样化的程序设置，影响是十分巨大的。1 1 江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第7 1 3 页。 2 】参见周榍：罗马法原论，商务印书馆1 9 9 4 年版，第9 2 8 9 2 9 页。 3 对此有学者就认为，在现代西方各国的民事诉讼程序立法中，无论是英美法系各国，还是大 陆法系各国有关民事诉讼程序的立法设置，不仅均依据源于罗马法以来有关诉讼事件与非讼 事件的标准，把程序制度分为诉讼程序和非讼程序，而且各国从自身历史、文化和社会习惯， 随着人们对非讼事件和非讼事件审理程序研究的深化，在近代法典编纂运动之 后，大陆法系国家开始专门对非讼事件审理程序进行立法，现代意义上的非讼程序 理论开始形成。其中奥地利、德国、日本等国对非讼程序进行单行立法，如奥地利 于1 8 5 4 年颁布了非讼事件法，德国于1 8 9 8 年颁布了非讼事件法，在同一年 日本也颁布了非讼事件程序法：我国台湾地区在1 9 6 4 年也颁布了非讼事件法。 在法国、意大利、我国澳门等国家和地区，虽然没有对非讼程序单行立法，但在民 事诉讼法典中都用专章或专节对其进行规定。还有些国家的立法中，非讼程序是以 特别程序形式出现的，如俄罗斯民事诉讼法典中针对非讼事件审理设立的特别 程序。 相比较而言，在英美法系国家的诉讼规则中，却很难找至n 有关对非讼事件和非 讼程序的规定。分析原因，有的学者认为，在事实出发型的英美法系民事诉讼中， 法院的作用就是发现事件中应有之法，因此，诉讼事件与非讼事件是不相区别的； 而大陆法系则不同，规范出发型的大陆法系民事诉讼的作用在于审理实体法规定的 权利与法律关系存在与否，在此，上述这样的事件被称为诉讼事件，而除此之外的， 由法院管辖的其它事件则是非讼事件，两者是相互区别的。“1 因此，“非讼事件和非 讼程序观念不是来自英美法系，而是来自于大陆法系”也有学者认为，“大陆法系 国家一般都存在的非讼事件这一概念在英美法系是不存在的，但在英美法系国 家中的诉讼制度里仍可以找到某些与此大致相当或类似的东西。”1 甚至有的学者认 为，在英美国家的民事诉讼中，适用特别程序的非讼案件的范围也是很广泛的，例 如，对遗嘱文件的验证，对死者或无行为能力人的财产管理，宣告某人为无行为能 力人并指定监护人，将无主财产移交国库等等。” 我国立法中对非讼程序的规定，早可以追溯到中华民国在1 9 3 2 年施实的民事 以及法律政策的角度，还有针对性地在其民事诉讼法典中，设置了各种专门诉讼程序制度。 参见廖中洪：中国民事诉讼程序制度研究，中国检察出版社2 0 0 4 年版，第2 0 8 页。 【4 参见 日 中村英郎：新民事诉讼法讲义，陈刚，林剑锋，郭美松译，法律出版社2 0 0 1 版， 第2 2 页。 c 5 旧 三月章：日本民事诉讼法，汪一凡译。五南图书出版公司1 9 9 5 版，第1 9 页，转引江 伟主编：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 版。第4 3 1 页。 【6 日 谷口安平：程序的正义与诉讼增补本，王亚新，刘荣军译，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 0 9 页。 7 参见江伟，刘家辉译：美国民事诉讼法，法律出版社1 9 8 3 年版，第1 9 页，转引王强义： 民事诉讼特别程序研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第1 4 页。 6 诉讼法中第五编特别民事诉讼程序，内容包括督促程序、保全程序、公示催告和 人事诉讼程序( 包括婚姻案件程序、亲子关系案件程序、禁治产案件程序、宣告死 亡案件程序) 。虽然当时法条中还没有“非讼”的概念，但在内容上，特别民事诉讼 程序已很接近德、日等国规定的非讼程序了。还有学者认为，有关非讼程序的立法 内容在清末就已出现了，如1 9 1 1 年民事诉讼律草案中的宣告禁治产程序和准禁 治产程序等。新中国成立后，1 9 8 2 颁布的( 民事诉讼法( 试行) 和1 9 9 1 年颁布 的民事诉讼法，在特别程序这一章中，都规定了有关非讼程序的内容。 二、非讼程序的社会基础 非讼程序在性质上体现了国家的公权力对私权关系形成的干预。大陆法系国家 从1 9 世纪末开始积极对非讼程序立法，蕴含了国家公权力的扩张和积极介入私权关 系的要求。这与从1 9 世纪末开始，夜警国家思想开始逐步退居幕后，取而代之要求 国家积极活动并使之正当化的福利国家理念抬头，是分不开的。福利思想的国家执 政理念，要求国家为谋求社会利益和经济发展的均衡，积极介入社会生活及经济领 域，干预公民之间的民事私权关系，因此市场经济的自由竞争空间，个人的私权自 治空间开始受到限制。 在民事诉讼领域，这种理念表现司法介入民事行为的范围日渐扩大，特别是司 法权对越来越多的私权关系的形成( 发生、变更、消灭) 进行干预。“基于司法的权 威性和国家代表的公信力，司法不仅可以根据当事人的诉权要求裁判已经发生的争 议，而且可以根据当事人的要求对某些法律事实予以确认，进而使当事人的未来的 民事法律关系得以产生、变更或消灭。”。1 在谈到德国非讼程序的建立及与诉讼程序 的区别时，有的学者就认为，这种法律设计的后面，存在着国家作为市民的监护人 介入生活的理念。 n 参见江伟主编：民事诉讼法专论，中国人民大学出版社2 0 0 5 年版，第4 3 2 页。 2 关于在民事诉讼法中哪些属于非讼程序内容，在理论上还是有争议的。如有的学者认为 特别程序和督促程序、公示催告程序、企业法入破产程序都属于非讼程序，并有古典非讼程 序和现代型非讼程序之分。参见江伟主编：民事诉讼法学原理，中国人民大学出版社1 9 9 9 年版，第7 1 7 页。但也有学者认为特剐程序中的选民资格案件，以及督促程序、企业法人破 产程序不属于非讼程序。参见王强义：民事诉讼特别程序研究，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第4 7 页，第2 1 9 2 2 1 页，第9 卜9 3 页。 3 冯仁强：股权非讼救济途径之初探。载张卫平主编：民事程序研究( 第一辑) ，中国法 制出版社2 0 0 4 年版第1 3 2 页。 4 参见王亚新：社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 4 5 页。 7 近代以来由于德、法等西方先进法制国家经过一百多年的法制建设，人们对司 法的信赖感普遍增强，因此也相对较能宽容司法权力的扩大。同时由于社会生活中 民事纠纷日益增多，社会矛盾形式多样，人们也增大了对法院积极介入民事关系， 预防纷争的期待与需求。 三、非讼程序功能 首先，法院审理非讼事件，代表国家权力积极干预私权关系的形成，可以及早 安定私法秩序，以预防将来可能发生的纠纷。保障民事交往活动的顺利进行：同时 还可以起到疏减诉讼，节约司法资源的作用。如经过非讼程序宣告公民失踪或死亡、 认定公民无民事行为能力或限制行为能力，可以及时保护申请人和相关利害关系人 的人身权和财产权，防止纠纷发生，减少诉讼；认定财产无主归国家或集体所有，可 以防止财产因长期所有人不明成为他人争夺的对象，而导致财产纠纷；公示催告程 序中宣告票据无效的除权判决，可以及时防止可能因冒领、兑付、票据交易而发生 的纠纷。这些纠纷如果经常发生且大量存在，既会增加现实生活及经济秩序中的不 安定因素，更难免会增加诉讼，也会造成当事人的诉累。 其次，依非讼程序审理的案件，是那些非司法程序及方式不能对其发挥作用或 者保护力弱的事项。以司法权对其加以保护，能够更有效地实现法律对它们的影响 和作用，从而达到使其受到法律规制以确认民事法律关系或某种事实状态的功效。1 如公司股东大会召集、公司董事监事任免、股份卖出许可等无实体权利争议的公司 事件，只有司法权的介入，依非讼程序进行才能更有利于使某一股东权行使享有的 法定事实状态得以确认、变更和消灭，从而实现股东应有的权利。同时基于司法的 严谨性和权威性，相比其它非司法程序及方式而言，法院审理非讼事件，无疑能更 充分的保护当事人的权益，裁判结果更能代表国家的公信力。 另外从审理程序运行机制角度来说，法院专门设立非讼程序来审理非讼事件， 更能满足非讼事件对审理程序的内在要求，有利于程序的妥当性运作，符合现代民 事审理方式向多元化发展的要求。 而且非讼程序具有简易、迅速、灵活的特点，依非讼程序审理诉讼事件( 在理 论上被称为非讼化) ，在一定程度上可以满足现代社会中人们对诉讼迅速、经济的追 1 】参见刘海勃：民事非讼审判程序初探。载中国法学2 0 0 4 年第3 期，第9 1 页。 2 同上，第9 0 页。 8 求；非讼程序的适用范围出现了扩大化。 “二次大战后，随着社会的变迁，法院的 负担日益繁重。于是基于诉讼经济和扩大诉讼制度解决纷争机能等考虑，非讼事件 程序的适用出现了扩大的趋势”。 1 江伟：市场经济与民事诉讼法学的使命，载现代法学1 9 9 6 年第3 期，第7 页。 9 第二章非讼事件：非讼程序的适用对象 非讼事件是非讼程序设置的客观基础。在民事诉讼中，法院的审判程序制度上 之所以有诉讼程序与非讼程序的区别，客观上是由于诉讼事件和非讼事件这两种类 型的民事事件，在其性质和特征上的区别，以及它们所追求的价值和对程序要求的 不同。因此，为了探究非讼程序，首先有必要在理论上搞清非讼事件的基本内涵， 探究菲讼事件与诉讼事件的区别，探究非讼事件的性质和特征。而在司法实践中， 对非讼事件类型和范围的规定又决定了非讼程序的适用范围大小，进而影响着非讼 程序的实际功能的发挥，因此探讨非讼事件的类型和范围亦是理论上的一个重要的 研究课题。 一，菲讼事件与诉讼事件韵区别 民事事件的复杂性和多样性，再加上非讼事件本身包含范围甚广且具有多样性， 因此试想从本质上揭示什么是非讼事件，或者在理论上确立一个严格区分诉讼事件 与非讼事件的统一标准，并不是一件容易的事。“诉讼事件与非讼事件的关系具有 模糊性，迄今为止，对这个两个领域的概念进行全面区分，并未获得成功。“日本 大多数学者已放弃了在理论上对两者的区别，中村英郎先生认为，法院利用非讼事 件程序解决诉讼事件的情形，近来有显著扩张的趋势，与此同时由于法院规定“一 切法律上的争讼都是诉讼事件”，因此也就产生诉讼事件与非讼事件竟合的情形。如 此一来，在现有的制度下，对于诉讼事件与非讼事件已经难以做出明确的本质区分。 “虽然如此，学者们还是通过不同的视角对诉讼事件与非讼事件进行比较研究，确定 了区分非讼事件与诉讼事件的标准，大致形成了目的说、对象说、手段说、实定法 说、民事行政说等学说。1 l 、目的说。此学说又分为私法秩序形成说和预防说。私法秩序形成说认为，诉 讼事件是以私法秩序的维持及确证为目的，依诉讼程序审理的结果是确定私权；而 对非讼事件的审理，则以私法秩序的形成即私权关系的设定、变更、终止为目的。 1 德 奥特马尧厄尼希：民事诉讼法，周翠译，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 页。 2 3 参见旧 中村英郎： 新民事诉讼法讲义。陈刚，林剑锋，郭美松译，法律出版社2 0 0 1 出 版第1 4 页。 3 3 参见邱联恭：程序制度机能论，三民书局1 9 9 6 年版，第1 3 0 页，注释5 9 。 1 0 预防说认为诉讼事件是以解决已发生的民事纠纷，恢复被破坏的私法秩序为目的， 而非讼事件则以预防将来发生纠纷，安定私法秩序为目的。 2 、对象说。也称客体说。此说认为，诉讼事件的审理是以争执权利的确立和实 现为客体，而非讼事件的审理则是以无争执权利的保全为客体。 3 、手段说。又称方法说。此说认为，诉讼事件是以对私权具有既判力的确定及 强制实行为方法：而非讼事件则无关于私权的确定，其裁判并非被强制执行。 4 、实定法说。又称法规说。此说认为，由立法者在形式上列为应依诉讼程序处 理的民事事件属诉讼事件，而列为应依非讼程序处理或划归为专门审理非讼事件的 国家机关管辖的民事事件，属非讼事件。此说在德国、日本为多数说，主要鉴于非 讼事件的包含范围甚广且多种多样，无从寻求共同实质上的特征，所以不从本质上 探究非讼事件与诉讼事件之区别，而改依现行法规定的形式为判断标准。法国新 民事诉讼法典第2 5 条亦有类似规定：“法官受理诉讼请求中没有争议，但法律要 求依据案件的性质或申请人的资格，此种诉讼请求应受法官监督时，以非讼案件裁 判”。 5 、民事行政说。此说认为对诉讼事件的裁判适用抽象的法规，以解决纷争，属 民事司法，而非讼事件则是由国家权力介入私权关系，作出命令处分行为，干预私 权关系的形成，属于民事行政。“诉讼的裁判是适用法规预先抽象地规定下来的内容 以解决纠纷。与此相对，在非讼案件中，国家就是直接介入私人之间的生活关系而 做出命令、进行处分。前者是民事司法，后者是民事行政。”“1 虽然以上理论上都有一定的缺陷，无法适用所有的民事事件。但它们还是都各 自从不同方面揭示了非讼事件的内涵，具有一定的合理性，对我们研究非讼事件的 性质和特征是很有益的。当然还需强调的是，非讼事件与诉讼事件区分标准的难以 统，自然也给在司法实践中对某些民事事件性质的判定带来了争议；其次民事事 件性质复杂、种类多样，非讼事件与诉讼事件也只是对民事事件类型的基本分类， 并不能涵盏所有事件，对一些特殊类型的民事事件来说，可能会即带有讼争性质， 又兼带有非讼性质，此时就很难再简单的把它判定为非讼事件或诉讼事件。 1 罗结珍译。中国法制出版社1 9 9 9 版。 2 日 兼子一：新修民事诉讼法体系( 增订版) ，酒井书店1 9 6 5 年版。第4 0 页，转引王亚 新：社会变革中的民事诉讼，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第2 4 5 页。 二、非讼事件的性质和基本特征分析 前面已所述，在理论上对非讼事件与诉讼事件的区别，虽然至今还尚未形成统 一的标准，但是我们通过对非讼事件的综合考察，还是可以探究出其性质和一些共 同特征的。 非讼事件的审理要求法院以预防将来发生纠纷为目的，主动介入民事私权关系， 作出命令处分行为。因此，同诉讼事件审理要求法院解决争议，实现权利的民事司 法行为性质相比，非讼事件审理体现了国家干预私权关系形成( 产生、变更或消灭) ， 具有民事行政行为的性质。 从基本特征角度来说，同诉讼事件相比，非讼事件没有对立的当事人就实质问 题发生讼争，公益性较浓厚，特需法官广泛的裁量权，程序上需要简易、迅速，具 有继续性等。“1 1 、没有对立的当事人就实质问题发生讼争。非讼事件多无讼争性，很多情况下， 并不存在相对人，般只是由申请人向法院提出申请，请求确认某一事实，并不存 在实体上的权利义务关系争议；即使存在相对人，也因为不是对实体上的权利义务 关系发生争议，因此并不存在对立性。 2 、公益性较浓厚。与诉讼事件一般属于纯粹的私人之间的权利义务关系纠纷不 同，非讼事件的处理往往会影响到众多不特定的第三人的利益，甚至是整个社会私 法秩序的稳定，因此非讼事件具有较浓厚的公益性。 3 、特需赋予法官广泛的裁量权。非讼事件往往涉及到第三人利益，公益性很强， 法官在作出裁判时，需要追求妥当性，因此需要赋予法官广泛的自由裁量权，不能 受到当事人请求的范围、所主张的事实、提出的证据所拘束。 4 、程序上需要简易、迅速。我们知道法院审理非讼事件的重要功能就在于法院 提早介入民事关系，来预防将来可能发生的纠纷，如果非讼事件解决迟延，显然很 难达到预防纠纷的目的。再加上非讼事件具有较浓的公益性。更需要在审理程序上 的迅速性，以及时安定社会私法秩序。同时，非讼事件中并没有对立的当事人就实 体上的权利发生争执。案情相对诉讼事件来说比较简单，所以在程序制度设置上不 必要求象诉讼事件那样严格复杂。 c 1 参见台湾民事诉讼法研究基金会：民事诉讼法之研讨( 二) 三民书局1 9 9 8 年版，第4 4 5 页。 1 2 5 、具有继续性，需要法院依据实际情况作权宜性、刨设性、展望性处理或撤销、 变更原裁判。非讼事件审理需要认定的事实，往往具有继续性，很可能会发生情事 变更，但事实的认定又与利害关系之间的民事权利义务关系的形成又有直接关系。 所以一方面考虑到安定私法秩序的重要性，即使需要认定的事实还存在继续性，也 需要法院作出及时的临时性认定，面向未来，以尽早刨设和形成利害关系人之问的 权利义务关系，预防纠纷的发生。另一方面还要考虑非讼事件具有较强的公益性， 需要追求合目的性妥当性裁判，因此法院作出裁判不应象诉讼事件那样对法院有羁 束力，如发生情事变更，法院应对原裁判作出撤销或变更。 上述的这些特征能把非讼事件与诉讼事件明显区分开来，成为界定非讼事件的 重要标准。 三、非讼事件的类型和范围 首先，综合大陆法系国家非讼程序立法的发展过程来看，立法中规定的非讼事 件类型和范围，是随着时代的发展，不断扩大的。因此非讼事件就有了古典型非讼 事件和现代型非讼事件之分。古典型非讼事件包括监护事件( 含监护入之选任解任， 离婚后亲权之指定等) 、遗产事件( 含继承入之抛弃、遗产之分割等) 、登记记录事 件( 含公益法人登记、夫妻财产登记) 、收养事件、户籍事件、般舶抵押事件、商事 事件( 含检查人之选任解任、商业登记等) 、物之保管及证书之作成事件等。此类 事件是1 8 9 8 年德、日制定非讼事件法时被列为非讼事件依非讼程序处理的范围。 而现代型非讼事件，主要包括信托事件、公司清算事件、公司整顿事件、拍卖抵押 物、提存等2 0 世纪以来新出现的非讼事件类型，多涉及商法上规定的事项。它和古 典型非讼事件一样，一般都无实体权利义务争议，都具有较浓的公益性和继续性， 需要赋予法官广泛的裁量权，并可以撤销或变更原裁判。 其次，由于民事事件具有多样性、复杂性，理论上很难统一对非讼事件的界定 标准，再加上各国不同法政策的需要和立法传统的影响，所以各国在立法上规定的 非讼事件类型和范围并不相同。比较当今大陆法系各国及地区的非讼程序立法来看， e l 本和我国台湾地区在立法上对非讼事件规定的范围是非常广泛的，类型也非常之 多。 1 参见邱联恭：程亭制度机能论，三民书局1 9 9 6 年舨，第8 0 页。 2 同上，第1 3 2 页 在日本的非讼案件程序法中，非讼事件有民事非讼事件和商事非讼事件之 分。民事非讼事件包括法人成立解散事件、信托事件、审判上代位即诉前财产保全 事件、保存、提存及鉴定事件、法人及夫妻依财产契约登记事件等。商事非讼事件 包括公司及拍卖事件( 含商法规定的选任监事、召集股东大会、买卖股份价格的决 定、公司解散、财产管理等) 、公司债事件( 含商法规定的公司债权人会议决议的许 可申请、召集公司债权人会议的许可申请、公司债权人会议的决议认可申请等) 、公 司整顿事件( 含整顿开始的申请、为整顿而选任检查人、监督人、管理人等) 、公司 清算的事件( 含选任解任清算人、选任文书保存人、债权人会议等) 等。 在我国台湾地区2 0 0 5 年修订后的非讼事件法中，非讼事件类型有民事非讼 事件、登记事件、家事非讼事件、商事非讼事件之分。民事非讼事件包括法人的监 督及维护事件( 含法人解散、选任清算人、解除董事或监察人职务、选任临时管理 人等) 、意思表示之公示送达事件、出版事件、拍卖抵押物事件、指定证书保存人事 件、信托事件等；登记事件包括法人登记、夫妻财产契约登记；家事非讼事件包括 失踪人财产管理、婚姻及亲权、收养、监护、继承、亲属会议事件等；商事非讼事 件包括公司事件( 含公司解散、选派或解任公司清算入及检查人、收买股份价格之 裁定、公司重整程序之裁定等) 、海商事件、票据事件等。 此外，有些国家虽然对非讼程序没有单行立法，但在民事诉讼法中对非讼事件 的类型和范围也有较为广泛的规定，如在俄罗斯联邦的民事诉讼法典中，非讼 事件类型有：( 1 ) 确认具有法律意义的事实的事件，即根据此类事实确认可以产生、 变更、终止公民的人身或财产权利。如亲属关系、依靠抚养的事实、有关不幸事故 的事项等；( 2 ) 认定公民失踪或宣告公民死亡的事件；( 3 ) 认定公民无行为能力或 行为能力受限制的事件；( 4 ) 认定财产无主的事件；( 5 ) 确定户籍登记错误的事件； ( 6 ) 对公证行为或拒绝公证行为的申诉事件：( 7 ) 恢复丧失不记名凭证权利的事件 ( 公示催告) ；( 8 ) 宣布未成年人有完全行为能力的事件；( 9 ) 强制公民进入精神病 院的事件；( 1 0 ) 确认收养关系的事件。“1 法国新民事诉讼法典中规定了身份证 书的更正、宣告失踪或死亡、亲子关系、收养关系、监护事件、未成年人或限制行 1 见日本 非讼案件程序法。非讼案俘程序法载自绿铉编译：日本新民事诉讼法，中国 法制出版社2 0 0 0 年版。 2 见我国台湾地区非讼事件法。 3 】参见张家慧：俄罗斯民事诉讼法研究。法律出版杜2 0 0 4 年版。第3 1 2 页。 1 4 为能力人的财产管理、法入清算事件等非讼事件类型。 在我国澳门的民事诉讼法典第五编非讼事件之程序中，对非讼事件的类型 和范围同样也有较为广泛的规定。 还需一提的是，非讼事件的类型往往也并不只局限于非讼程序法中规定的范围， 例如，德国民事诉讼法中的公示催告、禁治产事件等，日本民事诉讼法中 的公示催告，日本家事审判法中规定的禁治产事件、监护事件、收养许可事件 等，我国台湾民事诉讼法中规定的公示催告、禁治产及死亡宣告事件等，在实 质上都属非讼事件，具有一般非讼事件的特征。笔者认为上述的菲讼事件之所以规 定在民事诉讼法中，因为德国、日本及我国台湾地区的非讼程序法制定都晚于 民事诉讼法，当时只好将非讼事件编入民事诉讼法中，作为特别程序来对待，并作 为立法上的传统习惯，延续至今。而日本又将部分非讼事件编入家事审判法中，