（民商法学专业论文）我国董事责任免除制度的反思与重塑.pdf

分类编号： 密级： 单位代码：! q q 笪 学号：0 7 2 2 4 0 2 2 天滓，币苊大学 研究生学位论文 学生姓名： 申请专业名称： 研究方向： 指导教师姓名： 提交论文日期： 冀渔虹申请学位级别：亟 民直法堂 公司适鲞法 郝磊专业技术职称：副教援 2 0 1 0 0 3 我国董事责任免除制度的反思与重塑 内容摘要：良好公司治理结构的建立，不仅需要切实强化董事的责任，以更好约束 其尽职尽责、为公司与股东的利益最大化而不懈努力；而且也需要对于尽到一定勤勉 义务的董事进行必要的免责，以使其能够“轻装上阵”，放手从事管理与经营，而无后 顾之忧。正因如此，在强化董事责任的同时，设计必要的法律制度减轻或免除董事的 责任，成为各国公司立法的通例。我国立法亦莫能外。但是，综观我国的董事责任免 除制度，尚存在着诸多的缺陷与不足，在一定程度上影响了该制度作用的发挥，导致 了公司内部利益关系的失衡。因而，有必要对于现行的立法进行深刻的理论反思，找 出存在的根本问题，提出改进我国董事责任免除制度的基本策略。本论文写作的目的 即在于此。笔者将着重从立法与司法两个维度对我国董事责任免除的制度进行必要的 分析和反思，在充分吸收我国司法实践与国外公司立法两种经验的基础上，提出重塑 我国董事责任免除制度的法律建议与具体措施，希望能够为未来我国董事责任免除制 度的立法完善提供有益的理论借鉴与参考。 文章共分五个部分。第一部分，董事责任免除的基本内涵及立法价值。旨在通过 基本理论的分析，阐述完善我国董事责任免除制度的必要性问题。第二部分，我国现 行董事责任免除制度的缺陷分析。结合我国立法和司法实践，归纳总结现行立法中存 在的主要问题：第一，董事责任法定免除的适用范围过窄；第二，董事责任意定免除 方式的缺失；第三，司法适用中具体判断标准存在缺陷。第三至第五部分主要是在第 二部分提出问题的基础之上，有的放矢地对其做了理论剖析，并提出了相应的解决方 案，即董事责任法定免除适用范围的适当拓展；董事责任意定免除方式的合理引入； 董事责任免除判断标准的立法完善。本文的创新点在于：立足中国的立法与司法实践， 全面审视我国董事责任免除制度的不足之处，进而提出进一步完善该制度的具体措施。 关键词：董事责任责任免除勤勉义务公司立法 r e s e a r c ho ne x e m p t i o nt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t yi nc h i n e s e c o m p a n y l a w ：r e f l e c t i o na n dr e s h a p i n g a b s t r a c t ：t oe s t a b l i s hg o o dc o r p o r a t eg o v e r n a n c es t r u c t u r e ，i ti sn o to n l yn e c e s s a r yt o s t r e n g t h e nt h ed u t i e so fd i r e c t o r s ，w h i c hc a l lb e r e rc o n t r o lt h e i rd i l i g e n c ea n dm a x i m i z e c o m p a n ya n ds h a r e h o l d e ri n t e r e s t ，b u ta l s ot oe x e m p tt h el i a b i l i t yo fd i r e c t o r sw h oh a d f u l f i l l e dh i sd u t i e s ，w h i c hc a ng i v et h ed i r e c t o raf r e eh a n di nm a n a g e m e n ta n do p e r a t i o n s w i t h o u tw o r r y f o rt h i sr e a s o n ，w h i l es t r e n g t h e n i n gt h er e s p o n s i b i l i t yo fd i r e c t o r s ，d e s i g n i n g t h en e c e s s a r yl e g a ls y s t e mt or e d u c eo rw a i v et h ed u t i e so fd i r e c t o r sh a v eb e c o m ean o r m a l p r a c t i c ei nc o m p a n yl e g i s l a t i o n ，s od o e st h el e g a ls y s t e mi nc h i n a h o w e v e r , o v e r v i e wt h e e x e m p t i o nt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t yi nc h i n e s ec o m p a n yl a w , t h e r ea r em a n yd e f e c t sa n d s h o r t c o m i n g s t oac e r t a i ne x t e n t ，t h e ya f f e c t e dt h er o l ep l a y e db yt h es y s t e ma n di m p e d e d t h ef u l lr e a l i z a t i o no ft h ei n t e r e s t so fs h a r e h o l d e r sa n dt h ec o m p a n y t h u s ，i ti sn e c e s s a r yt o p r o f o u n d l yr e f l e c tt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o n ，t of i n do u tt h ef u n d a m e n t a li s s u e s , a n dt h e nt o m a k eo u tt h eb a s i cs t r a t e g yw h i c hc a ni m p r o v eo u rl e g a ls y s t e m a n di ti se x a c t l yt h e p u r p o s eo f w r i t i n gt h i sp a p e r f o c u s i n go nt w od i m e n s i o n sf r o mt h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l ， 1w i l la n a l y s i sa n dr e f l e c tt h ee x e m p t i o nt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t yi nc h i n e s ec o m p a n yl a w a n d1w i l lp o 缸o u tt h el e g a la d v i c ea n dc o n c r e t em e a s u r e st or e s h a p ei t ，b a s e do n e x p e r i e n c ew i t l lf o r e i g nc o m p a n yl e g i s l a t i o n i nt h eh o p ef o rp r o v i d i n gau s e f u lt h e o r e t i c a l r e f e r e n c et oc o m p l e t ec h i n e s ec o m p a n yl a wi nt h ef u t u r e t h ea r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h em a i np o i n to ft h ef i r s tp a r ti st h em e a n i n g a n dv a l u eo fe x e m p t i o nt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t y ，a i m i n gt oe x p l a i nt h en e e do f i m p r o v i n g e x e m p t i o nt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t yi nc h i n e s ec o m p a n yl a w t h em a i np o i l i to ft h es e c o n d p a r ti st h ep r o m i n e n tp r o b l e m so fc h i n e s ec u r r e n ts y s t e m i tc a n b es u m m a r i z e da sf o l l o w e d ： f i r s t ，t h en a r r o ws c o p eo fa p p l i c a t i o no fe x e m p t i o nb yl e g a lr e g u l a t i o n s ；s e c o n d ，t h ea b s e n c e o fe x e m p t i o nb ya u t o n o m yo ft h ew i l l ；a n dt h i r d ，t h ed e f e c t i v eo fs p e c i f i cc r i t e r i af o r j u d g m e n t t h et h i r dt ot h ef i f t hp a r t sa r ei n t e n dt oa n a l y z ea n ds o l v et h ep r o b l e m s ，p o i n t e d o u ti nt h es e c o n dp a r t ：e x p a n dt h es c o p eo fa p p l i c a t i o no fe x e m p t i o nb yl e g a lr e g u l a t i o n s ； i n t r o d u c ear e a s o n a b l ew a yt oe x c l u s i o nt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t yb ya u t o n o m yo ft h ew i l l ； i m p r o v et h ec r i t e r i af o rj u d g m e n t t h ei n n o v a t i o no ft h i sp a p e ri st h a te m p i r i c a la n a l y s i s 2 t h r o u g ht h em e t h o do fe x c l u s i o no fl i a b i l i t yo fd i r e c t o r so fc h i n e s ep e r s p e c t i v et h e i n a d e q u a c i e so ft h es y s t e m ，t h u sf u r t h e ri m p r o v i n gt h es y s t e mo fs p e c i f i cm e a s u r e s k e yw o r d s ：d i r e c t o r sl i a b i l i t ye x e m p t i o nt h ed i r e c t o r sl i a b i l i t ya s s i d u i t y o b l i g a t i o nc o m p a n yl e g i s l a t i o n 3 目录 引言1 1jl 商 第一章董事责任免除的基本内涵及立法价值2 一、董事责任免除的内涵阐释2 ( 一) 董事责任免除的含义。2 ( 二) 董事责任免除的类型分析2 ( 三) 董事责任与董事责任免除的关联性分析3 二、董事责任免除制度的立法价值4 ( 一) 有助于更好地平衡公司内部的利益关系4 ( 二) 有助于更好地体现公司自治精神5 ( 三) 有助于董事经营决定权的合理行使一5 第二章我国现行董事责任免除制度的缺陷分析。6 一、我国董事责任免除制度的立法现状。6 二、现行董事责任免除制度存在的主要问题6 ( 一) 董事责任法定免除的适用范围过窄7 ( 二) 董事责任意定免除方式的缺失8 ( - - ) 司法适用中具体判断标准存在缺陷。8 第三章董事责任法定免除方式适用范围的适当拓展1 1 一、董事责任法定免除方式适用范围的域外法考察l l ( 一) 美国公司法的相关规定。l l ( - - ) 日本公司法的相关规定1 2 ( 三) 澳大利亚公司法的相关规定1 3 二、我国董事责任法定免除适用范围拓展的必要性1 4 三、我国董事责任法定免除适用范围之设定。1 5 ( 一) 决策行为的免责1 5 ( 二) 业务执行行为的免责1 6 ( 三) 业务监督行为的免责1 6 第四章董事责任意定免除方式的合理引入1 7 一、引入董事责任意定免除方式的合理性1 7 ( 一) 确立董事责任意定免除方式是各国法的普遍经验1 7 4 ( 二) 董事责任意定免除方式具有重要的应用价值2 0 二、我国董事责任意定免除方式之构建2 l ( ) 通过公司章程免责的认可。2 l ( 二) 公司决议免责的设定。2 2 ( 三) 董事责任意定免除的具体规则设计2 4 第五章董事责任免除判断标准之立法完善2 5 一、不同免责情形下判断标准的认定2 6 ( 一) 决策行为免责的判定2 6 ( 二) 业务执行行为及业务监督行为免责的判定2 8 二、完善免责判断标准的具体措施2 9 ( 一) 引入商业判断规则2 9 ( 二) 完善勤勉义务的界定标准3 0 ( 三) 规定董事对他人的合理信赖权3 1 结 吾。3 3：日f 口 参考文献。错误l 未定义书签。 致谢：。3 4 5 引言 现代公司治理模式下，股东对公司的控制日益削弱，与此同时，董事作为由股东 选举产生负责管理公司的人员，拥有管理公司的广泛权利。董事及董事会逐渐掌握了 公司的核心权利。“现代公司治理的一个首要原则就是公司的业务和事务应当由董事会 管理，或者在董事会的指导下管理。现代公司中，尤其是上市公司，维持组织稳定性 和可持续发展的核心动力来自董事会。美国标准商事公司法第8 0 1 节就规定 “公司的所有权力应由董事会或者在董事会授权下行使，公司的经营和事务应由董事 会管理或者在其指导下管理”。 “一定的权利是和一定的责任是相对应的，一定的权利体系是和一定的责任体系 相平衡的。 同样，与董事管理权相对应的，应当是董事的义务和责任。在对公司进 行经营管理时，董事必然要对公司承担相应的义务；而董事若违反了自身本应承担的 义务，就应当向其所侵害的法律关系的对方当事人承担相应的法律责任。时至今日， 强化董事责任有助于良好的公司治理结构的形成，这一认识已在世界范围内得到认同。 追究董事个人赔偿责任，尤其是董事违反勤勉和忠实义务给公司造成损失的诉讼亦呈 现日渐增多的趋势。但董事责任的追究应有一个合理的限度，对其标准的把握既不能 过宽，也不能过严：过宽则必然导致有关董事责任的规定形同虚设，损害公司及股东 利益；过严则可能束缚董事大胆经营的手脚，使其在决策上采取“鸵鸟政策，在经营 过程中“不求无功，但求无过，无疑将极大地妨碍公司利益最大化的实现。因此， 许多发达国家的公司立法，均在强化董事对公司义务的同时，明确规定了董事责任的 限制和免除制度。 我国2 0 0 5 年修订的公司法明确规定了董事对公司的积极义务，并对违反忠实义 务的诸种具体情形做了详细的禁止性规定，这种制度上的完善为约束董事的不法行为、 保障公司与股东利益的充分实现创造了良好的法律环境。但是，由于立法对于董事责 任免责机制设计的粗疏，在强化董事义务的同时，却没有为尽到合理注意义务的董事 免除责任提供充分的规范依据，造成了董事在整个公司治理结构中利益的失衡。对我 国的董事免责制度进行反思，并提出改进的方案，已成为我国公司法领域不容回避的 重要课题。 o 鲁桐、仲继银、孔杰：公司治理：董事与经理指南，中国发展出版社2 0 0 8 年版，第9 8 页。 o 沈四宝编译：最新美国标准公司法，法律出版社2 0 0 6 年版，第9 0 页 王保树：商事法论集( 第2 卷) ，法律出版社1 9 9 7 年版，第4 7 8 页。 。中华人民共和国公司法第1 4 8 条：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司 负有忠实义务的勤勉义务。” 第一章董事责任免除的基本内涵及立法价值 一、董事责任免除的内涵阐释 ( 一) 董事责任免除的含义 有关董事责任免除的内涵，在理论研究上，还没有一个明确的界定。有学者将董 事责任免除定义为“公司董事在经营活动中，因为经营决策失误而被追究责任时，通 过一定的程序免除董事应承担的赔偿责任，以减轻公司董事在经营决策中所承担的经 营风险压力。这一理解有一定道理，但并不能涵盖董事责任免除的全部含义。笔者 认为，董事责任免除应当从广义和狭义两个层次理解。所谓狭义的董事责任免除，指 董事因违反法律、行政法规或公司章程规定的董事义务，而需承担一定的民事责任， 当其行为符合一定条件时，经法定程序免除董事全部或部分赔偿责任。广义的董事责 任免除还包括在司法适用中，认定董事行为符合一定的判断标准，进而判定董事已经 履行了其对公司的义务，免于承担责任。简言之，董事责任免除既包括董事本应承担 一定的民事赔偿责任，而通过一定的程序予以免除，又包括司法适用中判定董事已履 行其法定和约定的义务，从而免于承担责任。 ( 二) 董事责任免除的类型分析 1 董事责任的法定免除与意定免除 董事责任免除，可以通过法律的直接规定予以免除，还可以通过公司股东大会或 董事会决议以及公司章程规定的形式免除。董事责任的法定免除是指，公司法律直接 规定董事责任可以免除的情形，如我国公司法第1 1 3 条第3 款规定：在董事会会 议决议中，提出异议且记载于会议记录的董事，对该决议给公司造成的损失免于承担 赔偿责任。董事责任的意定免除是指，通过公司意思自治的形式免除董事责任。区分 法定的责任免除与意定的责任免除，关键在于责任的免除是直接基于法律的规定，还 是基于公司的意思自治。有些国家公司法明确规定了股东大会可以做出决议免除董事 责任，如日本公司法第4 2 5 条：“在高级管理人员等对执行职务善意且无重大过失时， 可以从承担赔偿责任的金额扣除下列金额的合计额，经股东大会决议免除。 瑞典公 司法规定：“年度股东大会每年可以做出给予董事或常务董事免责的决定。 瑞士公 司法规定：“股东大会每年可以给予董事免责。这种免责意味着公司放弃追究董事的有 。李华：黄事责任保险制度研究，法律出版社2 0 0 8 年版，第1 9 5 页。 o 崔延花译：日本公司法典，中国政法大学出版社2 0 0 6 年版，第1 9 8 页。 。【英】梅特哈特，李功国等编译：欧洲十二国公司法，兰州大学出版社1 9 8 8 年版，第4 9 9 页。 2 关责任。 尽管公司法有这样的明文规定，但是否免除董事责任取决于股东大会是否 做出相应的决议，属于公司意思自治的范畴，应认定为董事责任的意定免除。 2 董事违反勤勉义务的责任免除与违反忠实义务的责任免除 责任由义务而生，董事责任也源于董事的各种义务。董事对公司的义务主要包括 董事的勤勉义务和忠实义务。董事责任的免除，既包括对董事违反勤勉义务的责任免 除，也包括对董事违反忠实义务的责任免除。本文研究董事责任的免除，主要侧重于 董事违反其勤勉义务时的责任免除。原因在于：其一，勤勉义务强调的是董事在执行 职务时的努力程度和注意程度，主要涉及能力问题；忠实义务强调的是董事应当对公 司忠心耿耿、不与公司争利，主要涉及道德问题。董事违反忠实义务，一般是董事故 意侵犯公司利益的行为，对此种董事责任一般不得免除；董事违反勤勉义务，多数情 形下是过失行为，如经营失误行为，对该董事责任可予以适当免除。其二，对于勤勉 义务，我国公司法中做了概括性的规定，并无具体行为的列举，董事的行为标准以及 责任承担的标准并不明确，董事责任免除的边界，有待进一步研究；而有关忠实义务 的规定，则通过列举与概括相结合的方式进行了详尽的规定，董事行为的标准较为明 确。 ( 三) 董事责任与董事责任免除的关联性分析 完善的董事责任免除制度并不会降低董事注意义务的标准或者损害公司及其股东 的利益。相反，对董事责任的合理免除有助于公司治理水平的提高和公司利益最大化 的实现。这是因为，董事责任免除并不是责任的任意免除，通常必须要满足严格的条 件和要求，同时往往还要经历公司内部苛刻的审查程序。综合各国的法律实践，董事 故意或违反诚信损害公司或股东利益的行为并不在责任免除之列；而且，一般情况下， 违反董事忠实义务的责任也不得免除，“如商业判断规则所保护的是董事违反勤勉义 务、未违反忠实与诚信并未构成重大过失的行为；章程对董事一般过失责任的免除或 限制是建立在股东自由意志的基础之上，是基于股东对商业投资风险的自主选择 。 董事责任免除制度与强化董事责任的承担，是董事责任制度这一个问题的两个方 面，随着董事责任的逐渐强化，董事责任的免除问题也越来越突显。完善我国董事责 任免除制度不仅具有重大的理论意义，而且也是我国公司法律实践的内在要求。 。【英】梅特哈特，李功国等编译：欧洲十二国公司法，兰州大学出版社1 9 8 8 年版，第5 4 0 页 圆任自力、曹文泽：论董事责任的限制， 法学家2 0 0 7 年第5 期。 3 二、董事责任免除制度的立法价值 随着我国公司法对董事勤勉义务及忠实义务的明确规定以及股东派生诉讼在公司 法中的确立，以公司或公司股东为原告，要求董事承担对公司赔偿责任的诉讼日趋增 长。如“深信泰丰案件、“北京国际艺苑有限公司诉薛雯不执行董事会决议案件等 等。董事勤勉义务的提高，其积极作用是可以使董事在执行职务中更加地小心谨慎， 尽量减少因自身的失误行为而致公司的损失，但另一方面，董事的职责本身就是利用 公司财产进行合理的“冒险 ，以实现公司及其股东利益的最大化，董事的过于谨慎反 而会妨碍公司利益最大化的实现。可见，董事责任制度应当宽严适度，在强化董事责 任的同时，适当考虑董事责任的免除制度，是公司法利益平衡理念的必然选择。完善 董事责任免除制度的法理依据可概括为以下三个方面： ( 一) 有助于更好地平衡公司内部的利益关系 强化董事责任的同时，完善董事责任免除制度有利于公司法中的利益平衡。随着 董事会在公司管理中居于核心地位，其公司管理权不断膨胀，各国公司法都不断完善 有关董事义务的规定，强化董事责任，以抑制董事们滥用权力的行为。责任的加重对 保证董事们忠实与谨慎经营公司有着很重要的意义，但是过重的责任有时会造成公司 董事权利、义务的失衡，这样会严重挫伤其积极性，董事在公司经营中就会谨小慎微， 保守决策，这无疑对公司的长远发展产生很大的负面影响。正如有学者认为，“公司作 为一种为股东赚钱的工具、公司盈利归股东所有，公司失败股东只承担有限责任，而 董事则要为他们的过失承担无限责任，董事的家产在一定意义上成为股东们出资的一 种担保品。同时，“如果法律不限制董事违反勤勉义务的赔偿责任，则公司很难吸 引优秀的经营人才加盟，现有的人才也会流失，最终受损的是其所要保护的股东的利 益。 圆因此，公司法律制度必须寻求董事利益、公司及股东利益之间的平衡。平衡这 些利益关系的最好解决机制就是在强化董事责任的同时，完善董事责任的免除制度： 一方面，细化董事勤勉义务及忠实义务的判断标准，使不称职的董事承担法律责任； 另一方面，完善董事责任的免除机制，保护合理履职董事的合法权益。“对董事责任的 适当限制不但不会降低董事的行为标准，反而会激励那些诚信、守法的董事更好地去 追求公司与股东的最大利益。相反，过重的法律责任却会造成董事权利义务的失衡、 挫伤其担任董事的积极性和进取精神，甚至导致其经营上的无所作为。 o 张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第3 9 8 页。 。曹顺明：股份有限公司董事损害赔偿责任研究，中国法制 l 版社2 0 0 5 年版，第3 6 7 页。 任自力、曹文泽：论董事责任的限制，法学家2 0 0 7 年第5 期。 4 ( - - ) 有助于更好地体现公司自治精神 从本质上看，公司法是私法。董事与公司、股东间的法律关系是建立在意思自治 这一私法的基本原理之上的。正是由于公司法的私法性质，意思自治成为公司法的核 心理念，才使法律允许董事责任的免除成为可能。因此，“在不涉及第三人利益、不影 响社会公共利益的情况下，对董事违反勤勉义务之责任进行适当的限制，并不违反私 法自治原理 ， 相反，这正是私法自治原理的体现。公司的意思自治，一方面体现在 股东通过股东大会对公司事务行使最终的决定权，另一方面体现在公司章程中，对公 司事务的相关规定。公司法意思自治理念在董事责任免除制度中的体现，主要是公司 通过股东大会、董事会的决议或者通过公司章程的规定免除董事的部分责任。 ( 三) 有助于董事经营决定权的合理行使 强化董事责任的同时，完善董事责任免除制度有利于维护董事不受司法审查的自 由决定权。公司董事作为公司的管理人，对公司事务行使管理权，他们在行使此种管 理权时，也享有自由决定权，他们有权根据公司事务的性质、公司规模的大小以及他 们自身的知识、能力和经验做出独立的商事判断。“董事在行使自由决定权时，只要其 行为符合权力行使的基本原则，即便其权力行使的行为损害公司的利益，董事也不就 其自由决定权的行使行为承担责任，公司及公司股东不得向法庭起诉，要求法庭宣告 董事的行为无效或撤销董事所为的行为。 对董事行使自由决定权制定的公司经营决 策进行事后的司法审查，具有巨大的危险性。大多数的法官并不是专业的商业人士， 他们不可能进行有效地“事后评判 ，与其对商业人士做出的经营决策进行实质性审查， 不如对其做出决策的过程或其遵循的程序进行详尽的审核。因此，在董事的自由决策 符合权力行使的基本原则时，免除董事对其失败的经营决策承担的法律责任，对提高 董事经营管理的积极性，保证董事不受司法审查的自由决定权，保护董事利益均具有 重要的现实意义。 综上，既要强化董事责任，又要保护董事利益，使二者达到平衡。要使董事更好 地履行其责任，一味强化董事义务，漠视董事利益的保护并非良策，只有实现二者间 的相对平衡才是优化的选择，在强化董事责任的同时，必须考虑到董事利益的保护， 两者不可偏废。董事责任的免除制度就是在强化董事个人责任的前提下寻求一个适当 的平衡，既不能使董事觉得有了责任免除制度就可以从事违背其诚信义务的行为，又 不能因缺乏法律保护担心承担过重的个人责任而无所作为。同时，明确董事责任免除 。王保树、崔勤之：中国公司法原理，社会科学文献出版社1 9 9 8 年版，第4 页。 o 张开平：英美公司董事法律制度研究，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 3 3 页。 o 张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 6 2 页。 5 的情形，不但不会减轻董事责任，降低董事的勤勉义务及忠实义务标准，反而可以从 一个侧面澄清董事履行义务的判断标准。董事责任免除的适用有严格的法律限制，明 确董事责任免除的适用范围，其实也就厘清了董事勤勉义务及忠实义务的行为边界。 因此，通过发达国家公司法发展的经验，我们应当清醒地认识到强化董事责任的同时 也应当注意董事利益的保护，完善董事责任的免除制度。 第二章我国现行董事责任免除制度的缺陷分析 一、我国董事责任免除制度的立法现状 目前我国公司立法已经有关于董事责任免除的规范，即公司法第1 1 3 条第3 款。该款规定：“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违法法律、行政法 规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司 负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责 任。 同时上市公司治理准则第3 8 条也有类似的规定：“董事会决议违反法律、法 规和公司章程的规定，致使公司遭受损失的，参与决议的董事对公司承担赔偿责任。 但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的董事除外。 可见，我国公司立法中，已经考虑到董事责任的适当免除，以更好地保护董事的 利益。但是，与许多发达国家公司的法律实践相比，我国公司法有关董事责任免除制 度的立法还不够完善。公司法仅仅规定了在董事会上曾表明异议且记载于董事会议记 录的，董事对该董事会决议不承担责任。法律中并没有规定董事单独的经营决策行为， 是否也可以免受司法审查? 董事的经营失误行为，是否能够免责? 董事执行公司业务 的行为是否需要免责等等? 观诸我国现行立法，对于董事责任的免除，已经不是要不 要进行规范的问题，而是应当在多大程度上免除董事责任，应当如完善免除的适用条 件及具体判断标准的问题了。 二、现行董事责任免除制度存在的主要问题 尽管我国公司法已经规定了董事责任的免除，但这些规定十分薄弱，其粗疏与缺 陷亦相当明显。立法规定的欠缺，给司法实践带来了一定的困难：司法机关在处理涉 及董事是否免责的相关案件时往往缺乏有力、充分的法律依据。综观我国现行的立法， 6 关于董事责任免除的法律规范尚存在以下一些突出的问题： ( 一) 董事责任法定免除的适用范围过窄 1 免责事由过于简单 我国公司法仅承认了董事会决议中的异议董事免责，免责的事由仅涉及在董 事会会议决策中，提出异议并记载于会议记录的情形。现代公司治理原则要求董事在 经营管理中的权力逐渐增强，董事在经营管理过程中一方面要对公司如何发展，公司 的投资方向等问题进行战略性的指导，另一方面还要对公司发展战略的具体执行情况 进行有效的监督。董事管理职权的行使，不仅仅包括决策行为，还包括具体的业务执 行行为。决策行为的行使主要是通过董事会决议的形式完成，但在法律或者公司章程 授权情形下，公司董事也可以直接进行业务决策，而不需要通过公司决议。在这些情 形下，同样需要明确董事责任承担的边界，明确董事责任的免责情形。另外，即使在 董事会会议决策中，法律也只规定了异议董事在符合法定条件时可以免责，那么赞同 决策的董事的经营行为是否存在免责的问题呢? 应当说，董事为了公司利益从事经营 活动，其职务的性质决定了他们必须面对无数的商业机会，有时候必须在信息不完备 的情况下做出决策，在公司决策与董事无利害关系且董事理性地相信是为公司最大利 益而决策时，要求赞成决策的董事们就所有的过失承担个人责任，在某种情况下会造 成不公平的后果，因此有必要对董事符合法定条件的经营决策行为免责提供法律空间。 随着董事经营管理权力的日趋扩大，董事因经营决策的失误而面临的诉讼也会逐 渐增多，为了防止股东代表诉讼的滥用，保护董事利益，拓宽董事责任免除的适用范 围实属必要。在董事经营决策问题上( 包括通过董事会决议的决策行为和董事的单独 决策行为) ，最佳的选择应该是从董事决策的程序或过程上严加规定，但对董事因决策 失误而造成的公司损失，只要其履行义务时符合法定条件，则应该规定董事责任免责。 惟其如此，才能在要求董事承担责任与保护董事利益上做到平衡协调。同时，既要考 虑董事决策行为的免责，还要注意董事具体事务执行行为的免责。 2 免责所适用公司的类型局限 我国公司法第1 1 3 条规定：董事会决议违法给公司造成严重损失，董事需承 担责任，但董事对董事会决议表明异议且记录在会议记录上的，该董事可以免除责任。 但这一规定仅出现在股份有限公司的相关法律规定中，那么其是否同样适用于有限责 任公司? 有限责任公司的董事是否也存在着责任免除的问题呢? 首先，有关异议董事免责的规定，不应当仅适用于股份有限公司，对于有限责任 公司董事会决议中提出异议的董事同样应当免责。异议董事免责没有在有限责任公司 7 的相关规定中出现，可能是因为立法者考虑到：有些人数较少或规模较小的有限责任 公司可以不设董事会，只设执行董事，此时就不存在异议董事免责的问题。但是，由 此即认为在有限责任公司中一律不存在异议董事的免责的问题，是不妥当的。因为， 在设立董事会的有限责任公司中，有关异议董事是否免责的问题同样存在。在这些公 司中，可类推适用股份有限公司中的相关规定，也适用异议董事的免责规则。其次， 在有限责任公司中，董事同样在公司管理中发挥重要作用，负责日常事务的执行和管 理，在董事执行公司事务时，同样存在着责任的免除问题。 ( 二) 董事责任意定免除方式的缺失 从世界各国公司立法看，大多数国家承认了董事责任的意定免除方式，各国公司 法不仅规定了符合法定条件的董事责任免除，而且还允许通过公司章程免除或限制董 事责任，以及通过股东会决议或者董事会决议免除董事责任。相比之下，我国公司法 的相关规定则存在很大的局限性，仅规定了在董事违反部分忠实义务时，如果是经股 东会、股东会事先的许可或事后的同意，可以免责，而对董事违反勤勉义务的责任是 否可以通过章程或公司决议的形式进行免除则缺乏必要的规定。由于立法上的欠缺， 极有可能导致在司法实务中遇到相关问题时难以应对与解决。例如，如果公司章程或 公司股东会、经章程许可的董事会决议中允许免除董事的责任，这样的规定或决议的 法律效力如何? 如果公司通过股东会会议的决议免除了董事责任，部分股东不服，对 此提起诉讼，法院应如何处理此类问题? 如果公司章程中对董事承担责任的限额做出 规定，是否承认该规定的效力? 可见，董事责任意定免除方式的缺失，一定程度上给 司法实践中带来一些难题。 董事责任的意定免除方式是可行的，也符合公司自治的基本精神。董事责任免除 并不是免除董事违反应尽义务的赔偿责任，而是适当地减轻董事责任，从而鼓励董事 的富有创意的大胆经营决策行为。笔者认为，不能先入为主地认为，董事责任的意定 免除就意味着降低了董事义务的承担标准，不利于股东利益的保护；任何形式的董事 责任免除都不是任意的免除，而是在董事履行义务的行为符合一定条件下的董事责任 的免除。问题的关键是，此种方式的董事责任免除的产生背景如何? 其发挥的作用如 何? 其适用的条件如何? 所有这些，均有待我们进行深入、细致的理论探索。 ( 三) 司法适用中具体判断标准存在缺陷 “欲使责任有效，责任就必须是明确的且有限度的，而且无论从情感上讲还是从 智识上讲，它也必须与人的能力所及者相适应。 同样，欲使董事责任有效，有关董 。【英】弗里德利希冯哈耶克： 自由秩序原理( 上) ，邓正来译，三联书店1 9 9 7 年版，第9 9 页。 8 事承担责任的判断标准就应该是明确的且有限度的。所谓董事责任的判断标准明确就 是法律确立的董事勤勉义务判断标准应当明晰、确定、具有可操作性。董事责任的有 限度性，则是指符合免除董事责任必须要满足必要的条件，董事责任的承担有一定的 边界。其实，明确了董事勤勉义务和忠实义务的衡量标准，也就澄清了董事责任免除 情形的判断标准。我国公司法明确规定了董事的勤勉义务，遗憾的是对勤勉义务 仅仅是概括性的规定，并没有规定具体的判断标准。值得欣慰的是，法院近年来也审 理了一些有关董事责任的诉讼，大多数判决董事免责，从这些判决中，可以看出目前 我国司法机关在处理这类案件时的司法判断标准所存在的诸多缺陷。 案例l ：北京帆飞公司诉卡尔洛马蒂尼与雷奥纳多马蒂尼案。在该案的判决 书中，法院认定两被告免责的理由可概括为：第一，被告董事是在公司章程的合法授 权下从事公司事务的管理；第二，公司在经营过程中，存在应收未收款或者坏账损失 属于公司经营中的正常状况；第三，原告不能举证证明被告存在明显过错。可见，法 院在案件审理过程中，关注点是董事的行为是否在其合法的授权内行使，而不是对董 事在履行义务过程中的具体情况进行审查，“例如应收未收款或坏账损失的时间、金额 大小，被告是否进行了积极的追偿，是否采取了其他可能的手段来避免损失等圆。只 注重董事所从事的行为是在其权限范围内，而不考虑其履行义务行为的过程，这样的 判定标准，不得不说是存在一定缺陷的。 案例2 ：上海博联公司诉赖伟德承担董事责任赔偿公司损失案。 本案中涉及董 事长在执行董事会决议转让公司资产时，是否未尽到勤勉义务损害公司利益。法院最 终判决赖伟德免责，认定其行为是在行使董事长职权，处置公司所持的其他公司的股 份，用以偿还公司到期贷款，并不违反董事勤勉义务，不承担对公司的赔偿责任，但 。参见甘培忠、刘兰芳主编：新类型公司诉讼疑难问题研究，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第3 3 0 页。基本案情： 原告北京帆飞公司诉卡尔洛马蒂尼与雷奥纳多马蒂尼( 两被告为公司蕈事) ，原告对二被告因失职行为给公司 造成损失提起损害赔偿诉讼。原告主张二被告在履行董事职责时未有效履行其义务，具有明显过错，因此给造成公 司应收款项及坏账损失人民币3 6 1 1 1 5 8 9 5 元。判决认为：原告没有充分的证据证明其主张，且在公司经营过程中 发生的有关损失，公司存在应收未收账款及坏账损失属经营中的正常情况，不应视为董事未尽注意义务所致，公司 应提举充分的证据证明董事未有效履行义务，具有明确过错。 o 甘培忠、刘兰芳主编：新类型公司诉讼疑难问题研究，北京大学出版社2 0 0 9 年版，第3 3 1 页。 囝参考李建伟主编：公司法案例裁判经验与法理解释，中国政法大学出版社2 0 0 8 年版，第2 3 4 _ 2 3 8 页。案 件梗概为：本案中原告为中国浦实电子有限公司( 以下简称浦实公司) 股东，被告赖伟德为浦实公司董事长，原告 认为被告未经合法授权与另一被告签订由浦实公司所持有的上海浦发银行股份有限公司的股权转让合同，浦实公司 为国有资产单位，被告在资产转让过程中未经法定评估程序就确定股份转让价格，且被告赖伟德与另一被告在股份 转让中存在恶意串通行为，故诉请两被告之间的股权转让协议尢效，被告赖伟德赔偿浦实公司经营损失1 0 0 2 7 元。 案件事实为：浦实公司因资金匮乏，为及时偿还贷款，由董事会决议，拟出让其持有的上海浦发银行1 5 0 0 万股社 会法人股，被告赖伟德作为公司肇事长，代表公司与另一被告约定每股价格，并达成股权转让协议。本案审理中， 案件的争议焦点为浦实公司持有的漓发银行股份是否属于国有资产。法院判决认为：所转让股份并非国有资产，且 双方股份转让价格高于涌发银行经审计的上一会计年度财务会计报告所载明的净资产价值，同时转让符合法定过户 手续，公司董事长行使董事长职权，处置公司股份用于偿还公司到期贷款，其行为并未违背勤勉义务，并无过错， 不能认定其对公司的赔偿责任。 9 判决的理由值得进一步思考。判决中认定所转让股权的定价合理的理由是：公司与受 让人之间关于公司持有的浦发银行股份的转让价格高于该银行经审计的上一会计年度 财务会计报告所载明的净资产价值。笔者认为，该判决理由有些牵强。从本案的证据 看，赖伟德除了提出浦发银行上一年度财务报告，并未能提供更详细的证据证明其转 让公司财产的价格适当，而股份转让的价格并不是净资产的价格，还应考虑其他市场 因素，仅仅以净资产价格来评定股票价格不得不说有失公允。董事长依据董事会决议 将公司所持财产进行转让时，判定董事长履行其勤勉义务，对其予以免责，合理的理 由应当是：在资产转让的定价过程中，董事长进行了合理的寻价、评估程序，其所收 集的信息足以证明公司财产转让的定价适当，且符合公司最大利益。 上述两个案例，都判定了董事的免责，判定的标准却不尽如人意。案例1 的判决 “着眼于董事行为是否获得了相应的授权，是否在董事的职权范围内，这是用起点的 合理性来论证政策和行为过程的合理性，它忽略了决策过程中的具体情况和董事的主 观心态及相应的客观表现等实质性要素 o 。同案例1 相比，案例2 的判决理由稍显合 理，在判定董事转让公司资产的价格是否合理时，还提出了一些依据，即上文中提到 的董事