（法学专业论文）对生效裁判达成和解协议的法律效力研究.pdf

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ds e t t l e m e n ta g r e e m e n t a b s t r a c t w i t ht h eg r o w i n gc i v i ld i s p u t e si nt o d a y 。ss o c i e t y ，f o rt h ep u r p o s eo fr e s o l v i n gc i v i l d i s p u t e se f f e c t i v e l y , t h ep r a c t i c eo fr e a c h i n gar e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n ta f t e rt h ec o u r t m a k e st h ee f f e c t i v ej u d g m e n ti sb e c o m i n gi n c r e a s i n g l yp o p u l a r t h e r ea r em a i n l yt h r e e k i n d so fr e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n t s ：t h er e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n tp r i o rt ot h ec i v i l i a n i m p l e m e n t a t i o n ，r e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n to ft h ec i v i le n f o r c e m e n ta n dt h er e c o n c i l i a t i o n a g r e e m e n to fc i v i lp r o s e c u t i o n t h et h r e ek i n d so fr e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n t sg e n e r a t ef r o m d if f e r e n ts t a g e sa l lo fw h i c hh a v eap r o f o u n dl e g a la n ds o c i a ls i g n i f i c a n c eo nr e s o l v i n g c i v i ld i s p u t e s i ti s i n c r e a s i n g l yf o u n dt h a tt h e yv a r yg r e a t l yo nt h ea s p e c t so fl e g a le f f e c t a n dt h e o r e t i c a lb a s i sa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c e ，w h i c hw i l li n e v i t a b l yl e a dt oj u d i c i a lc h a o s a n da l s op o s eat h r e a tt oo u rc o u n t r y sj u d i c i a lc r e d i b i l i t y t h e r e f o r e ，t h i sp a p e ra i m st o s t u d yt h en a t u r eo ft h et h r e ek i n d so fr e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n t s ，t h er e l e v a n tt h e o r e t i c a l i s s u e sa n dt h el e g a le f f e c t m o r e o v e r , t h ep a p e rw i l lc o n d u c tas y s t e m a t i cc o m p a r i s o na n d e v a l u a t i o na m o n gt h et h r e ek i n d so fr e c o n c i l i a t i o na g r e e m e n t s ，h i g h l i g h tu n r e a s o n a b l e i s s u e so fl e g a le f f e c ti n l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a lp r a c t i c e s ，a n df i n a l l ys u g g e s tp o s s i b l e s o l u t i o n st ot h e s ep r o b l e m s k e y w o r d s ： r e c o n c i l i a t i o n a g r e e m e n t ，p r i o rt oe x e c u t i o n ，e x e c u t i o n ，p r o s e c u t i o n r e c o n c i l i a t i o n ，l e g a le f f e c t w r i t t e n b y s u p e r v i s e db y l i uc h e n g p i n g z h a n gy o n g q u a n 目录 引 言1 一、执行前和解协议的法律效力2 ( 一一) 执行前和解协议的概念及问题的提出2 1 执行前和解协议的概念2 2 问题的捉 士j 2 ( 二) 执行前和解协议的性质及相关理论问题4 1 执行前和解协议的性质4 2 执行前和解协议与既判力的关系4 ( 三) 执行前和解协议的法律效力8 二、执行和解协议的法律效力1 0 ( 一) 执行和解协议的概念及问题的提出1 0 1 执行和解协议的概念1 0 2 问题的提出l l ( 二) 执行和解协议的性质及相关理沦问题1 2 1 民事执行和解协议的性质1 2 2 执行和解协议与既判力的关系1 3 ( 三) 执行和解协议的法律效力1 5 1 执行和解协议的实体法效力1 6 2 执行和解协议的程序法效力1 6 3 执行和解协议的法律效力与执行前和解协议的法律效力比较1 8 三、民事检察和解协议的法律效力1 9 ( 一) 民事检察和解协议的概念及问题的提出1 9 1 民事检察和解协议的概念1 9 2 问题的提出2 0 ( 二) 民事检察和解协议的性质及相关理论问题：2 l 1 民事检察和解协议的性质2 l 2 民事检察和解协议与既判力的关系2 3 ( 三) 民事检察和解协议的法律效力2 4 1 民事检察和解协议的实体法效力2 5 2 民事检察和解协议的程序法效力2 6 3 民事检察和解协议的法律效力与执行和解协议的法律效力比较2 6 结 语2 8 参考文献：3 0 致谢3 2 对q i 妓哉刈达成曩1 1 t 4 叭i 义的法律设j 酬究 0 li - ；i 引言 在我国的民事程序中，无论是在诉讼之中还是在诉讼之外，利用和解协议的形式 解决民事纠纷的做法部同趋普遍化。法院对一个案件做出了生效裁判文书之后，在进 入执行程穿之前，当事入在生效裁判文书确定的权利义务的基础上达成的和解协议， 也就是我们说的执行前和解协议。这个阶段达成的和解协议完全是出于双方当事入 的意思自治类似法院这样的国家公权力机关并没有参与或者干涉，这样的和解协议 属于诉讼外和解协议。它仪具有实体法上的效果，而不具有程序法上的效果。但对于 执行前和解协议的法律效力问题，我国现行法律并没有明确而细致的规定。而我们现 行的民事诉讼法有明确规定的是执行和解协议，它不同于以上所说的执行前和解协 议，它是在执行程序_ 丌启之后，双方当事人自愿达成的协议，而且根据民诉法的规定 是需要经人民法院审查批准并记入执行笔录的。由于执行和解协议在达成或履行过程 叶1 ，有法院的介入，故我们认为它属于诉讼之中的和解协议，进而导致两者的性质和 法律效力有很大的不同，它应当具有实体法和程序法上的双重法律效力。另外，近些 年来全国各地的检察机关在审查当事人对生效民事裁判提出申诉的过程中，常常都会 引导双方的当事人进行和解，并在检察机关的主持和协调下达成和解协议( 本文称之 为“民事检察和解协议”) ，力求更有效地化解民事纠纷、安定社会。这样有检察机 关参与组织的和解协议，具有实体法和程序法上的双重法律效力。同时它也是司法实 践中出现的一个新生事物，虽然效果良好，但在理论和司法实践中还存在争议，对于其 法律效力的问题也尚处在探讨和摸索阶段。 以上所谈到的这三种对生效裁判达成的和解协议都具有较强的理论价值和实践 意义，但它们在法律效力的问题上多多少少都存在争议和分歧。即使是我国现行法律 有较为明确规定的执行和解胁议，一些司法机关在实践当中还是会有不同的认定和做 法。更不用说还未有明确法律依据的执行前和解协议和民事检察和解协议。如果对这 三种典型和解协议的法律效力的问题没有统一的认识和做法，势必会在司法过程中造 成阻碍，也不利于最大效率的解决民事纠纷。 为此，本文把这三种典型的对生效裁判达成的和解协议作为研究对象，在界定各 自概念和性质的问题t ，重点研究这三者的法律效力问题，以期对实践中解决这些问 题有所帮助，以便充分发挥好这三种和解协议的法律价值和社会价值。 一、执行前和解坍汶的法律效力对生效饿判达成和解协议的法律效力研究 一、执行前和解协议的法律效力 ( 一) 执行前和解协议的概念及问题的提出 1 执行前和解协议的概念 最高人民法院在执行程序若干问题的解释第2 8 条中规定：“申请执行时效 因申请执行双方当事人达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而 中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 这个条文中所提到的“和解协议” 是在进入执行程序之前当事人之间达成的，它不同于在我国现行立法中已有法律依据 的民事执行和解协议，本文将其称之为执行前和解协议。它之所以区别于执行和解协 议，不仅是因为它们出现的阶段和时间有所区别，更重要的是它们的性质及其法律效 力也截然不同，它们是民诉法上两个完全不同的概念。但目前理论上还没有一个对执 行前和解协议公认统一的定义，在此笔者暂且给执行前和解协议下一个不成熟的定 义：它是指双方当事人在诉讼终结之后，申请执行之前，经过自愿平等的协商，为了 更好的实现生效裁判文书所确定的权利义务关系而达成的和解协议。 2 问题的提出 以上这条法律条文虽然规定了执行前和解协议申请执行期间的中断事宣。但对于 这种和解协议在程序法和实体法上应该具备的法律效力没有任何规定，这就导致了理 论界和实务界的认识和做法得不到统一。本部分首先通过以下几个简短案例的来引出 当前执行前和解协议的法律效力在理论界和实务界所面临的矛盾和困难。 案例一：法院判决被告李某在判决生效以后1 5 同内给付原告张某1 5 0 力元的欠 款，但被告李某并没有在1 5 同内自觉履行给付义务，原告张某也没有向法院申请强 制执行，而是与李某就履行生效裁判确定的义务达成了和解协议，内容约定：李某直 接支付现金5 0 万元，同时将其名下的两辆名车作价1 0 0 万元抵押给张某。李某在和 解协议达成后如期向张某支付了5 0 万元的现金，但在办理汽车转让手续时突然反悔， 并拒绝办理转让手续。张某遂向法院提起诉讼，请求被告配合办理汽车转让的手续， 并继续履行和解协议。在司法实践中，法院出现了两种不同的看法：一种看法是，认 为张某提起诉讼属于重复诉讼，基于一事不再理的原则，法院应当裁定驳回张某的起 2 对生，救披判达成嗣l 鲋协议的法i p 放儿彤f 究 一执行前露l 觚协议的法 挚效山 诉：另一种看法是，认为张某提起的是新的诉讼，区别于原诉，其不属于重复诉讼， 没有违背一事不再理的原则。如果和解协议是双方当事人自愿协商的结果，法院就应 当判决被告j l i j ! 行和解协议。那么李某和张某自愿达成的和解协议是否有效，其效力如 何? 原告针对和解协议提起的诉讼是否违背“一事不再理”的原则? 若法院受理，足 否违背既判力的原则? 如果本案例中，被告李某积极协助原告办理了汽车转让手续， 而后又想反悔的话。法院又应该如何处理和解协议约定的权利义务与原生效裁判文书 确定的权利义务的关系? 案例二：青山公司因绿水公司拖欠货款而诉至法院，法院判决被告绿水公司在判 决生效后1 0 同之内向原告青山公司支付货款5 0 力元，被告没有在1 0 之内履行给付 义务，青山公司也没有向法院申请强制执行。青山公司和绿水公司经过平等协商达成 如下和解协议：一绿水公司分三次付清全部的货款，协议签署后两同内支付第一笔 2 0 万元的货款：二协议签署后2 0 同内支付1 5 万元，协议签署后4 0 内支付其他全部 余款。达成和解协议后，绿水公司当即支付了2 0 万元。其余货款没有及时支付。此 种情况下，如果原告青山公司以双方达成的和解协议为依据向法院提起诉讼，法院能 否受理? 如果原告青山公司向法院申请强制执行原生效判决，而绿水公司则以双方达 成和解协议为由，请求法院执行和解协议，法院到底应该以原生效裁判文书作为执行 根据还是以新达成的和解协议作为执行根据? 又或者还有其他做法? 以上两个案例是在司法实践当中经常会碰到的，它们都涉及到了关于执行前和解 协议的法律效力的问题。基于现行法律和司法实践中还没有公认统一的认识和做法， 因此我们有必要将这两个典型案例中的有关问题提炼出来，加以分析和研究。我们可 以归纳出的问题有：1 、生效裁判文书做出后，当事人在执行程序丌启前，在生效裁 判文书的基础上达成的和解协议是否具有法律效力? 2 、一方当事人拒绝继续履行和 解协议时，而另一方当事人就该和解协议向法院提起诉讼，是否属于重复诉讼? 有没 有违背“一事不再理”的原则? 法院是受理还是拒绝受理? 3 、履行和解协议的过程 中出现分歧，双方当事人提出不同的执行根据时，法院应该如何处理? 法院是否可以 把和解协议作为执行的根据? 4 、如果当事人按照执行前和解协议约定的权利义务履 行完毕，这个时候又会产生怎样的法律效果? 5 这样的和解协议是否违背原生效裁判 文书的既判力? 3 一、执行前和解协议的法律效力 对生，效裁判达成和解协汉的法律效乃l j j 究 ( 二) 执行前和解协议的性质及相关理论问题 我们想要弄清楚执行前和解协议法律效力的问题，想要很好的解决以上案例中出 现的问题，界定好执行前和解协议的性质是很重要的；同时我们还必须对执行前和解 协议与既判力的关系问题一并进行研究。 1 执行前和解协议的性质 执行前和解协议的性质认定对解决好它的法律效力的问题有很好的启示。目前， 理论界对执行前和解协议性质的讨论并没有像执行和解协议性质那么积极，但也出现 了不同的声音，争论焦点主要集中在执行前和解协议应当定义为一种私法行为还是公 法行为。笔者认为，执行前和解应当定位为纯粹的私法行为，它属于私法上的和解契 约。 民事主体可以处分自己所享有的民事权利，除非法律规定禁止处分。民事权利的 形成可以有多种法律形式，其中民事主体之间利用和解协议的方式来形成民事权利是 较为常见的一种。若民事主体之间就民事权利义务关系发生争议，双方当事人可以 在自愿平等协商的基础上，通过达成和解协议来确定其权利义务关系，同时也可以将 争议诉至法院，由法院审理做出裁判后确定当事人的权利义务关系。显而易见的是， 达成执行前和解协议的整个过程中都没有法院这样的公权力机关的参与，完全是双方 当事人自愿协商的结果。因此执行前和解协议具有诉讼外和解协议的性质，它仅在实 体法上发挥法律效力，而不具有程序法上的法律效力。理论上说这样的私法性质决定 了双方当事人可以对达成的和解协议多次协商达成新的和解协议，也可以将已经达成 的和解协议提交法院，由法院通过审判来确定当事人双方新的权利义务关系。2 为了验证以上理论的j 下确性，在界定了执行前和解协议的性质后，我们接下来就 要探讨如果就和解协议确定的权利义务向法院提起诉讼，是否有违“一事不再理”的 原则，法院对执行和解协议进行审判是否有违既判力的要求。 2 执行前和解协议与既判力的关系 在大陆法系中，既判力又称为实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉 讼标的对当事人和法院的强制适用力。3 同本学者兼子一和竹下守夫在其著作中说到， 1 张床泉：执行前和解协议法律效力研究 ，载法学家 2 0 11 年第l 期 2i r 司l 采朝武主编：民事诉讼法学 厦门人学j l j 版社2 0 0 8 年第2 版，第3 2 9 贞 4 对乍设戡划达成和解 j 汉的法i i 效乃l i j f 究一、执行前和甜协i 义的法件效力 如果终局判决在诉讼程序中不能通过不服声明的方式而被撤销时，其就会成为解决纠 纷的最终判断。不仅是双方当事人需要服从该判断的内容，并不得对同一争议提出重 复诉讼，同时作为国家机关的法院当然也必须尊重其做出的判断。这种生效判决所确 定的判断事项，对当事人和法院都具有强制性通用力，这种不得提出与之相违的主张 或判断的效果就是既判力。1 由此可见，法院一旦做出生效判决之后，无论出现怎样 的判决结果，当事人都必须受到该生效判决既判力的约束，不得再次提出与该生效判 决的确定内容相同的主张或争议，法院也不得就该判决的内容做出矛盾的判断。具体 而言，既判力的概念包含了两个方面的内容：一是从当事人的角度而言，对于生效裁 判已经确定的权利义务关系，当事入不得对同一个诉讼标的再次起诉，也不得在他诉 中提出与原生效裁判相异的主张：第二个方面是从法院的角度而言的，在做出生效裁 判以后，法院不得就相同的诉讼标的再行审理和裁判，也不得在后诉中作出与原生效 裁判确定的事项相抵触的判断。5 我们可以从以下两个方面入手： ( 1 ) 法院对执行前和解协议进行审判不违背既判力的原则。 既判力有积极和消极两个方面的作用：一是它的积极作用。既判力的积极作用体 现在实体和程序两个方面。实体方面的积极作用是指生效判决最终确定了当事人之问 实体权利或实体法律关系，该生效判决即使存有错误，当事人和法院都必须遵守，其 所确定的权利义务事项非依法定程序不得更改和撤销。程序方面的积极作用是指后诉 法院必须尊重前诉法院的生效裁判，后诉法院也必须要根据前诉法院已做出的判决事 项为基础来处理新诉。一般情况下，后诉法院不对已经确定的事项重新审理，只对其 他各争议点进行审理，并不得做出相异和矛盾的判断。6 二是它的消极作用。体现在， 法院做出生效裁判后，当事人不能在后诉中提出与前诉判决所确认事项冲突的请求， 也禁l t 法院对生效裁判文书所确定的事项再次进行审理或者重复审判。如果后诉的诉 讼标的与前诉生效裁判中的诉讼标的相同，则在新诉中，法院应认定后诉违背既判力 原则，驳回后诉，而无继续进行实体性审理的必要。 根据既判力的相关理论，就本部分的第一个案例而言，案例中的和解协议约定李 某支付5 0 万元的现愈，并以两辆名车作价1 0 0 万来履行给付义务。因为双方当事人 4f i j l 兼了一、竹下守人：民事诉讼法 j 绿铉译，j 杰律版丰j 1 9 9 5 版第1 5 6 负 5 邓群群：既判力理论研究，中因政法人学版札2 0 0 5 年版，第1 3 贝 6i 州5 永朝武生编：民事诉讼法学 。膳c 门人学i i i 版十 ：。2 0 0 8 年第2 版第3 3 31 j f 5 一、执行前嗣l 解协议的法律敛力 对生放战判达成和解协i 义的泣i 蕾效j j f 0 究 达成的和解协议是以法院的生效判决确定的权利义务关系为前提的，该协议本身并不 会与生效判决书产生的既判力相冲突。在和解协议履行过程中，发生争议，张某诉至 法院。这个时候法院审理的对象应该是张某与李某之间的和解协议。而且，根据既判 力理论的要求，法院不得对当事人之间已经被生效判决所确定的权利义务关系蒋次审 理，并应受到原生效判决所确定事项的约束。第二个案例中，在履行和解协议的过程 中发生争执，如果其中一方当事人诉至法院，那么法院审理的对象也应该是他们此前 达成的和解协议。这样看来，对法院做出的生效裁判达成执行前和解协议，并没有违 背既判力的要求。同时，根据既判力的要求，如果当事人双方在履行和解协议过程中 发生纠纷，并以和解协议为依据向法院提起诉讼，法院审理的对象应当是当事人之阳j 的和解协议，而不得对原生效裁判确定的事项再次审理和裁判。 有学者提出，只有当判决中确定的权利义务关系被当作既判力表现出来时，其诉 讼上的确定力才能真j 下实现其价值，“我们只能按照法律明确规定的上诉程序来对生 效裁判及其内容的有效性问题提出异议。在法律的实质方面，胜诉方能够通过确定判 决的内容取得某种利益，如若败诉方不积极履行其义务，胜诉方可以申请法院对其强 制执行。9 同时我们应该注意，执行前和解协议是当事人自愿处分自己实体权利的表 现，但当事人的民事处分权的行使应当受到既判力的约束，若当事人以和解协议的方 式约定不受原生效判决既判力的约束，则被禁止。 ( 2 ) 对执行前和解协议提起诉讼不违背一事不再理的原则。 所谓一事不再理是指，在民事诉讼中，一案在未审结时不得由其他法院受理； 判决一经确定，法院不得就同一诉讼标的再为审判，当事人再行起诉时，法院应不再 审理，并以起诉不合法为由驳回起诉。前者，称之为诉讼系属效力，即同一案件及关 联的案件只能由一个法院审判；后者，称之为既判力的消极作用，即法院做出生效裁 判后，不得就同一诉讼标的重复裁判。0 根据一事不再理的原则，对于前者而言，同 一个案件一旦进入诉讼系属之后，就不能对这一案件再次起诉；而对于后者有关一事 不再理和既判力的关系，学界的共识是一事不再理与既判力理论存在承继关系。在两 者的关系学说上又存在着两种不同的观点，即同一说和区分说。 同一说认为，一事不再理原则应包含在既判力概念的范围之内，禁止法院就同一 张i i 平：程序公难实现中的冲突卡衡甲 成都j i ：版i ：，1 9 9 3 年版第3 5 8 负 9 张永泉：执行前和解协议法律设力研究，载法学家 2 0 11 年第l 期 m 谢佑，t - 、万毅：一事小卅理原则重述 。载中固删事法杂忐 2 0 0 1 年第3 期 6 对，效饿到达成和鲥协c ! ；c 的 上律效力 i j f 究一、执行前剐觚坍c 义的泫 t 效力 个既判内容重复审理，这实际上就体现了事不再理的精神。正如一本学者三月章指 出的那样，既判力不外是诉讼上所表现的一事不再理的理念而已。他在同本民事诉 讼法一书中说到：“法院的裁判应以一次性为限，并以此做出判断民事裁判既 判力的基础就是作为一般指导思想的一事不再理的要求。”上文中笔者捉到，为了 能真正把握既判力的本质，我们必须从其积极作用和消极作用两个方面对既判力加以 理解，而一事不再理的原则正体现了既判力的消极作用。其没有独立予既刿力之外。 区别浇则认为。既判力的理论与一事不再理完全不同。r 本学者兼子一认为。被民事 判决作为审理对象的权利义务关系，即使已经被确定，其也有可能发生重复。民事诉 讼以确认当事人之问争议的权利义务关系存在与否为目的，比如原告有权利保护的利 益存在，即使重新起诉，也不应浚拒绝审理。”由此区别 兑认为，判决既判力重视的 是禁止法院就同一个诉讼标的为前后矛盾的判决，而并非一事不再理。综合以上观点， 我们应该看到一事不再理与既判力既有密切的联系又有区别，二者不能分割，我们应 该承认一事不再理包含在既判力效力的范围之内，它体现了既判力的消极作用。 要适用一事不再理的原则来禁止重复诉讼，就要明确何为“一事”以及判断“一 事”的标准。国内对“同一案件”的认识，主要采同一当事人、诉讼标的、事实与理 由的“三同说”。江伟教授认为，因起诉产生诉讼系属后，应禁止二重起诉，即禁 止当事入依同一事实理由就同一诉讼请求对同一当事入再行起诉， 而这罩的诉讼请 求与诉讼标的意义相同。当前诉判决发生既判力，当事人提起后诉，如果是以同一诉 讼标的、同一事实与理由另行起诉的，也不予受理。对此，笔者表示赞成。根掘以上 “三同标准的理论，我们来具体分析本部分的两个案例。 案例一中，法院的生效判决已经明确了李某与张某之i 日j 的债权债务关系。在李某 履行法院生效判决确定的给付义务时，双方当事人达成以汽车作价抵债的协议，一旦 协议签订之后，原生效裁判文书所确定的权利义务关系的实现方式和履行期限都会发 生变化。在和解协议还未履行完毕时，一方反悔，另一方则就该协议向法院起诉，很 明显的是，这个时候的理由和诉讼请求都已经与之前生效判决的不同，因而不属于 “一事”，法院也不得以违背一事不再理的原则而拒绝受理。而是应该以生效裁判文 书为事实基础，对执行前和解协议的内容进行审理后作出裁判来确定当事人之间最终 【ii - f j 常；ii 奉民彝诉讼法。汗一凡洋仔湾五南l ! i i 书版公；刁- 2 0 0 0 年版，第3 0 - 3 1 畎 2 邓辉辉：论既刿j j 的作用，载学术论坛2 0 1 0 年第6j l i 。 。3 江伟土编：民事诉讼法学 ，复q 人学f l ；版利：，2 0 0 5 年版第3 1 8 页 7 一、执行i j f 和解协i 义的法律效乃对生效裁判达成嗣i 解协汉的；蚶巾效乃研究 的权利义务。 案例二中，当事人之问达成的和解协议约定了新的履行方式和期限，在履 j ：和解 协议过程中出现了争议，青山公司是完全可以根据原来生效判决书申请法院执行的。 如果青山公司以和解协议诉至法院，因为诉讼请求和事实理由已经和前诉不同，所以 法院是要受理的。但如果绿水公司已经丌始按照双方达成的协议认真履行给付义务， 而青山公司无故反悔，申请法院执行原生效裁判文书，此种情况下，债务方绿水公司 可以将该协议诉至法院，因为新诉的诉讼请求和事实理由已经与前诉不同，所以法院 也是应当受理的。 ( 三) 执行前和解协议的法律效力 基于以上有关执行前和解协议性质的探讨，以及有关既判力理论与一事不再理原 则在履行执行前和解协议过程当中的关系，我们能较为明确的分析出执行前和解协议 的法律效力。 根据上面的分析，可知，执行前和解协议为纯粹的私法行为，它属于私法上的和 解契约。达成执行前和解协议的整个过程中都没有法院这样的公权力机关的参与，完 全是双方当事人自愿协商的结果，属于诉讼外解决争议的协议，它仅仅具有实体法上 的法律效力，而不具有程序法上的法律效力。因为执行前和解协议是双方当事人出于 自愿平等，基于真实意思而达成的，因此根掘民法契约的原则，这样的和解协议理应 对当事人双方都有法律约束力，并应以此为依据确定双方的权利义务关系。又基于执 行前和解协议具有可诉性的特征，所以我们可以将执行前和解协议诉至法院，通过法 院的审理和裁判来确定执行前和解协议中约定的权利义务关系。法院受理这样的起诉 并不会违背既判力的要求和一事不再理的原则，同时执行前和解协议应当建立在生效 裁判的基础上，并把生效裁判所确定的内容作为诉讼的既定事实。法院应当以原生 效裁判确定的内容作为事实基础，以此审理和裁判具有争议的和解协议，并由最终的 生效裁判确定当事人之问新的权利义务关系。 但是，如果在履行执行前和解协议的过程中，一方当事人反悔导致和解协议不能 履行完毕，另一方当事人向法院申请恢复对原生效裁判文书的强制执行，不履行义务 的一方以执行前和解协议来对抗原生效裁判文书确定的义务，这种做法并不能产生法 张永泉：执行前和解协议法律效力研究 载法学家 2 0 11 年第l 期 8 对生效拽判达成和解叭i 义的j ，：i i l 设力i i j f 究一、执行前和解协议的法伴效力 律上的对抗效力。这是因为执行前和解1 办议并没有经过法官的审查，因此不能产生埘 抗生效裁判文书的法律效果，但可以将执i j ：前和解协议诉至法院，通过审判程序来确 定执行前和解协议中双方当事人的权利义务关系，而作为和解协议基础的原生效裁判 文书就应当视为诉讼当c l ：i 的一个事实。法院以生效裁判文书作为新诉的事实基础，对 执行前和解协议进行审理并不会对既判力造成冲击。另外，允许当事人在对方不履行 义务时将和解盼议诉诸法院，也是一种权利人保障自身合法权利的较好的救济方式。 9 二、执行和解协议的法律，效力 对尘效战划达成和解挑议的法律效力研究 二、执行和解协议的法律效力 ( 一) 执行和解协议的概念及问题的提出 1 执行和解协议的概念 民事执行和解简称执行和解，是我国民事强制执行领域内的一项重要制度，但我 国民事诉讼法对执行和解的规定相对简单，而理论界对这个概念的定义和认识也存在 争议。有学者认为“执行和解，是指在执行过程中，当事人双方就如何履行执行内容， 自愿、平等协商互谅互让，达成和解协议，旨在结束执行程序的种制度”；5 有学 者认为“执行和解是指在执行过程当中，双方当事人在自愿协商、互谅互让的基础上， 就原生效裁判文书确定的权利、义务关系达成协议，从而结束执行程序的活动”；m 有 学者认为“在民事执行中，双方当事人就变更执行名义确定的义务主体、标的物及其 数额、履行期限、履行方式等问题基于自愿、平等的协商达成协议，从而停止或者结 束执行程序的活动，称为执行和解；1 7 有学者认为“执行和解是指在执行过程中， 执行当事人就如何履行执行法律依据所确定的执行事项依法自愿、平等协商，最终达 成和解协议，并经人民法院依职权审查后中止或终结执行程序的制度”：有学者认为 “执行和解就是指在执行过程中，申请执行和被执行人自愿协商，促成协议的达成， 并经人民法院审查批准后，结束执行程序的活动或制度。 从以上各位学者对执行和解概念的表述来看，他们的观点中有相似的地方又有不 同的地方。首先以上观点都认为执行和解是发生在执行过程当中的，以此区别于发生 在执行程序丌启之前的执行前和解协议和发生在当事人对生效民事案件向检察院进 行再审申诉时的民事检察和解协议；其次他们都认为执行和解协议应当是当事人双方 自愿协商的结果，完全出于自身意志的支配，没有任何的强迫和威胁。不过也有表述 差异的地方，概括起来包括：一是执行和解协议是否必须由法院这样的执行机构进行 审查批准：二是执行和解协议的达成对强制执行程序产生的法律效力是中止程序还是 i s 江伟主编：民事诉讼法学原理) 中固人民人学j l ；版朴1 9 9 9 年版，第8 2 61 ；f m 常怡主编：民事诉讼法学 ，中周政法人学j l ；版f f ：。1 9 9 9 年第3 版，；l j i4 1 4 贝。 盯谭秋托：强制执行泫) ，北京人学版礼2 0 0 5 年版第1 8 2 ! j ! 陈拄叫主编：民事诉讼法 ，中困政法人学j l ：版社。2 0 0 7 年第l 版，第3 6 0 负 1 0 对，效披判达成目l m 协议的法律效乃 f 究- 二、执行车【l 肼协i c 【的法弛妓j 终结程序。 根据民事诉讼法第2 1 l 条的有关规定，在执行中，双方当事人自行和解达成 协议的，法院的执行人员应当将协议内容记入执行笔录，并山双方当事人签名盏章。 一方当事人不履行和解协议的，人 屯法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原! 卜效 裁判文书的执行。最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定( 试行) ( 以下简称“执行规定 ) 第8 6 条的规定，在执行中，当事人经自愿甲等的协 商，可以达成和解协议，可以在协议中约定变更原生效法律文书所确定的履行义务主 体、履行期限、履行方式、标的物及其数额。执行和解协议一般应当采用书i 昕的形式， 由执行人员将和解协议副本附卷。当事人之i - 日j 无书面协议的，和解协议的内容应由执 行人员记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。第8 7 条的规定，签订的和解协议的 内容合法有效并已履行完毕的，人民法院应当终结执行程序。 仔细品味上述条文的内容，我们可以知道要想执行和解协议能对执行程序产生影 响必须交由执行机构进行审查。而在这一过程中，执行机构有必要对执行和解协议 内容的合法性进行审查，以防止其内容侵犯他人的合法权益。另外，我们要明确的是， 执行机构的审查仅仅是为了确认和解协议内容的合法性，应当尽量避免执行和解协议 生效后产生不利的后果，我们更不能认为执行和解协议就因此被赋予了强制执行力。 当事人达成了和解协议，就证明他们是愿意在强制执行之外按照新订的和解协议内容 去实现他们之间的权利义务。这个时候，执行程序暂时就没有继续的必要了：若在执 行和解协议履行完毕以前，债权人的权利还没有完全实现，执行程序就不能予以终结， 执行程序很有可能因为债务人的不履行而被恢复。所以，当事人把和解协议交予执行 机构审查后会产生阻却执行程序的法律效力，如果当事人积极履行和解协议约定的所 有义务，就会产生终结执行程序的法律效力，否则恢复对原生效裁判文书的执行。m 综上所述，笔者认为民事执行和解协议可以定义为：在民事执行程序中，当事人 在自愿平等的基础上通过协商就如何实现生效裁判文书所确定的权利义务关系所达 成的协议，并经人民法院审查批准，从而阻却执行活动并最终结束执行程序。 2 。问题的提出 执行和解协议与执行前和解协议比较起来，无论是理论上的探讨还是现行法律的 规定，前者都要比后者完善和充实很多。在执行和解协议法律效力问题上，民事诉 9 蛾矬拌，论民事执行和内1 1 复口人学够| i ：论文2 0 0 9 年1 0 门 1 i - 二、执行和解协i 义的法律效力对生效找削退i 垃和解叭汉的法律效力i i j f 究 讼法第2 l l 条和执行规定第8 6 、8 7 条有明确规定，看似不会存在问题，但理 论界仍然对此存在分歧，而看似相对全面的法律规定也是相当料泛的，实际操作性不 强，我们仍有必要进一步探讨和确定执行和解协议的法律效力问题。笔者用下面的案 例来进行说明： 案例：海天公司与申德公司因合同履行发生纠纷诉诸法院，法院判决申德公司于 3 月1 同内支付海天公司2 0 0 万元。判决生效后申德公司没有如期支付，海天公司遂 于8 月l 同向法院申请执行。执行过程中，双方达成和解协议约定山申德公司于9 月l 闩前支付5 0 力元，1 1 月1 同用一处厂房抵债，l2 月l 门用2 0 台机床抵债。但 在和解协议履行中双方发生争议： l 、和解协议签订后，海天公司觉得以物抵债有风险，在申德公司交付厂房时故 意不接受导致和解协议无法履行。随后海天公司申清法院恢复执行，法院告之按照民 诉法意见第2 6 6 条，海天公司不履行协议时，只有被执行人中德公司才有权申请恢 复原生效裁判文书的执行，但事实是申德公司不可能恢复申请执行自己。由于民诉法 规定不履行或不完全履行当事人的相对方才有权申请恢复执行，不允许申请人主动违 反协议，这种情况下，海天公司只能按照和解协议约定的内容来要求申德公司履行义 务，这就会导致权利人从处于较为强势的一方变为处于较为弱势的一方，导致实体中 的不公j 下。此时权利人的合法权益应如何保障? 2 、海天公司签订和解协议后，在履行过程中发现和解协议涉及到的厂房是申德 公司无权处分的，或者发现机床是禁止流通之物，此时海天公司只能申请恢复执行程 序。但在执行过程中，双方又再次签订了和解协议，但因申德公司的原因导致和解协 议再次不能履行，海天公司又只能申请恢复对原生效判决的执行。因为对不履行协议 的当事人没有明确的法律上的惩罚规定，就会出现像中德公司这样的债务人借此无故 拖延履行义务的时间，使得和解协议成为纸空文，债权人的合法权益也会受损。有 人就提出可以对和解协议赋予一定的强制执行力，以此增强执行和解协议对当事人的 约束力。那么执行和解协议能否被赋予强制执行力? ( 二) 执行和解协议的性质及相关理论问题 1 民事执行和解协议的性质 执行和解协议性质的认定是构建执行和解制度的基础，对于我们研究执行和解协 1 2 对生效披削达成嗣1 鲥怫汉的i 2 ： i 效j j “j r 究二、执行耵l 鲥i 办i 义的；2 ： t 效j 议的法律效力问题也有导向作用。目前。理论界此存在不同的观点，主要是在执行和 解协议是私法的性质还足公法的性质之f u j 徘徊。笔者认为，我们应该结合历史和现实 的因素对其性质进行综合研究，而不能片面强凋执行稿i 解协议是私法性质还是公法性 质。上文笔者已经列举 j 我国现行法律关于执行和解协议的相关规定，我们从中可以 看出，在执行和解协议达成的过程中，法律上并没有规定需要有公权力机关对双方的 合意进行审查和介入，而只足要求双方当事人达成和解协议之后交由执行机构审查并 将协议的内容记入执行笔录，因此可以认为执行和解协c 义具有私法上的契约性质；可 是达成的和解协议在履行完毕之前，任何当事人均可反悔并无需承担法律责任，法律 对此没有限制性的规定。但实际上，现行法律赋予了执行和解协议一定的法律约束力， 而这种拘束力只是发生在当事人丌始履行和解坍议之后。当事人一旦丌始履行和解协 议的义务，其已经履行的部分当事人是不能反悔的，法律另有规定的除外。山此见， 我因的执行和解协 义在性质上应当属于附生效条件的契约，即和解协议的履行。同时 法律又规定如果和解协议履行完毕，执行程序即为终结。所以，执行和解协议又兼有 程序法上的性质。 笔者认为执行和解是一个同时兼有私法性质和公法性质的行为。无论是执行和解 程序的启动还是执行和解的内容，都是当事人自愿、平等协商的结果。只要当事人签 订的协议内容合法有效，就可以对原生效裁判文书所确定的一切内容进行变更性约 定，法律通常对此是不加限制的，这体现的萨是私权自治的原则；另外，当双方当事 人将和解协议提交执行机关审查时公权力爿。介入其中，此时执行机关只是充当辅助 者的角色，为当事人双方提供服务。而它介入的目的仅是为了确认执行和解协议具有 终结强制执行程序的法律效力，这恰恰体现了它的公法性质。因此，执行和解协议是 兼具私法和公法性质的协议，相应地，它必然会产生实体法上和程序法上的双重法律 效力。 2 执行和解协议与既判力的关系 大陆法系认为既判力就是判决实质上的确定力，即生效终局裁判的诉讼标的对当 事人和法院具有强制性的通用力。舯判决的终局性主要体现在其所具有的拘束力、形 式上和实质上的确定力、形成力、执行力等一系列的效力当中。在本文的第一章中已 经对既判力的相关原理进行了阐述，这里就不赘述了。再用同本学者新常幸司的一段