（法学理论专业论文）论我国判例制度的构建.pdf

论我国判例制度的构建 中文摘要 本文试图讨论判例制度在我国构建的可行性，打算就如何促成中国判例制度 的法律化问题提出一些新的想法和合理建议，以促进中国的司法制度改革、尤其 是诉讼模式的进一步完善。本文运用比较、分类、举例、列数字、逻辑推理等方 法从判例的概念开始着手，将判例与判决、案例、司法解释、判例法等相关概念 进行比较分析。然后研究判例制度拥有调节法的稳定性和适应性，补充并发展制 定法，疏通立法和司法领域，提高司法效率和实现司法公正，预测自身行为及法 律后果等价值。从英美法系判例制度的源起和发展中研究遵循先例的原则及其方 法，再对大陆法系的判例制度的生成与演进及其运作过程做出适当的分析，继而 总结出大陆法系判例制度的特点。通过两大法系判例制度的比较分析，结合中国 判例制度的历史与现状，可以看出借鉴我国历史的和国外的现实经验，构建中国 自己的判例制度，作为成文法的有效补充，以判例制度的典范性、互补性和即时 性，弥补因成文法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后，并以此对各项司法活 动进行必要的制约，无论是从法律文化角度来看，从对成文法的补充性角度来看， 从法律实践角度来看，从社会发展的趋势来看，都是是具有现实可行性的。在本 文中笔者重点介绍构建现代判例制度的具体建议，认为判例的创制主体为最高人 民法院。在判例的创制程序中从判例的来源到判例的审核直至判例的最后公布进 行逐一的介绍。而判例的效力笔者认为，如果依效力的高低来排列，判例法应排 在宪法、法律、行政法规、之后，部门规章、地方规章之前。谈到判例的创制监 督，最高人民检察院和全国人大常委会是监督的主要主体。最后讨论的将是判例 的备案审查，由全国人大常委会内部设置的一个专门的判例审查机构负责。笔者 建议的总体目标，是从立法程序上赋予中国判例制度以法律渊源地位，使之成为 各项制定法的有效补充，为成文法的“与时俱进”的现实针对性、细化及具体化、 提高诉讼效率提供帮助，共同促进我国“依法治国”方略的实旌。 关键词：判例，判例法，判例制度，遵循先例 t h ee s t a b l i s h m e n to fc a s el a ws y s t e m e n g l i s ha b s t r a c t t h ep u r p o s eo ft h i se s s a yj st od i s c u s st h ef e a s i b i l i t yo ft h ee s t a b l i s h m e n to fc a s e 1 a ws y s t e r n ，t r yt op r o v i d es o m en e wa d v i c ea n dr e a s o n a b l ei d e a st oi m p r o v et h e d e v e l o p m e n to ft h er e f o r m i n gi n c h i n e s ei u s t i c e ，e s p e c i a l l yt ot h ef u r t h e r c o n s u m m a t i o no fl i t i g a t i o n t h i se s s a yu s e sal o to f m e t h o d s i n t r o d u c et h ec o n c e d to f c a s e ，a n dc o n t r a s tw i t hi u d g m e n t ，i u d i c i a li n t e r p r e t a t i o n ，c l o u t sa n dt h e ns e et h e d i f f e r e n c eo ft h e m t h e nr e s e a r c ht h ev a l u eo ft h ec a s el a ws y s t e r n t h e r ea r em u c h v a l u ei nc a g el a ws y s t e m ，j u s tl i k er e g u l a t i n gt h es t a b i l i t ya n da d a p t a b i l i t yo f t h ec a s e l a w ，i m p r o v i n gt h el a we n a c t e d ，c l e a r i n gt h el e g i s l a t i v ea n di u d i c i a lf i e l d s ， e n h a n c i n gt h ee f f i c i e n ta n dj u s t i c eo f t h ei u d i c a t u r es y s t e m ，f o r e c a s t i n gt h ev a l u eo f t h es e l f - b e h a v i o r sa n dt b ec o n s e q u e n c eo ft h el a w t h i se $ s a yr e s e a r c h e st oa d h e r et o t h ep r i n c i p l eo fp r e c e d e n to fc o m m o nl a w ，f o l l o w i n gb yt h ed e e pa n a l y s i so ft h e f o r m a t i o na n de v o l u t i o no ft h ec a s e1 a ws y s t e mi nc i v i il a w f i n a l l ys u m m a r i z e st h e c h a r a c t e r so ft h ec a s el a ws y s t e mi nc i v i ll a w t h l - o u g ht h ec o m p a r i n go ft h et w o d i f f e r e f i tc a s el a ws y s t e m ，r e l a t i n gt ot h eh i s t o r ya n df a c to f o u rc o u n t r y ，t h i se s s a y d r a w so nt h ee x p e r i e n c eo ft h ep r a c t i c a le x p e r i e n c ea n dt h ee x p e r i e n c eo ff o r e i g n c o u n l t y ，f o l l o w i n gb yc r e a t i n gt h es t r u c t u r eo f t h ec a s el a ws y s t e mo f o u rc o u n t r y t h e f u t u r ec a s es y s t e mi nc h i n aw i l lc o v e rs h o r t c o m i n g so fe n a c t m e n t s ，l i k el a c k i n g f l e x i b i l i t y ，l a ga n ds oo n i ti sf e a s i b l et od os of r o mm a n ya r e a s i nt h ee s s a y ，t h e m o s ti m p o r t a n tt h i n gi st h a ti n t r o d u c et h ea d v i c eo fc r e a t i n gt h em o d e r nc a s el a w s y s t e mo fc h i n a t h e r ea r ef i v ep r o b l e m si nt h i ss e c t i o n f i r s t l yi st h em a i np e r s o n w h oc r e a t e st h ec a s e s e c o n d l yi st h ep r o c e d t i r eo fc r e a t i n gt h ec a s e t h i r d l yi st h e e f r e c to ft h ec a s e f o u r t h l yi st h es u p e r v i s i o no ft h ec a s el a ws y s t e m f i m l l vi st h e r e c o r do f t h ec a s e t h ew h o l et a r g e to f t h ea d v i c ei su s i n gc a s el a ws y s t e mt oi m p r o v e t h ee n v i r o n m e n to fj u s t i c e ，a n dt om a k ee v e r y t h i n gt ob ed o n ea c c o r d i n gt ot h el a wi n c h i n a k e yw o r d s ：c a s e ，c a s el a w , c a s el a ws y s t e m ，f o l l o w p r e c e d e n t 丝瑟垦趔趔剑廑的翅建 引言 目前，中国大陆的法律体系在总体原则上采用大陆法系的策略， 以成文法作为法律的基本渊源。但是，成文法具有严重的缺陷，在严 格意义上说，所有的法律条文都是针对既往历史经验而制定的，因而 在理论上，成文法从它成为法律文本的那一刻起，它已经落后于现实 生活了，德国著名法学家萨维尼早就指出了这一点。我国也明显存在 这一现象，最高人民法院、最高人民检察院以至全国人大常委会每年 都要出台大量的法律解释性文件，对既有法律、包括实体法和程序法 进行解释( 重新解读) ，以弥补成文法的滞后性缺陷。但是，当前我国大 量使用的司法解释，从原理上仍然是对既有法律、法令的限定性解读， 无法从根本上解决现有法律与发展的社会生活之间的矛盾，而且，这 些司法解释仍存在原则性强、操作性较弱的缺陷，即使是个案的指导 性意见，一般也是从法律原理上进行解释的，没有针对事实作出具体 的分析，许多不适合用于指导普通的审判活动。 从另一个角度来看，法院系统本身行为的不稳定性与无序性已严 重地阻碍了法治的统一，相同或相似的案情在不同地区法院不同级别 法院之间会产生截然不同的审判结果，及在时间上法律运用的不连贯 性给我们带来了许多的不利和不适，在既要保持法律的稳定性又要使 法律不缺乏灵活性这一法律产生时就存在的两难处境中，朝令夕改或 者说加快法律的制订修改只能陷入耗费巨大的人力物力又收效甚微， 且使法律更加庞杂的更大困境之中。如果为了使法律具有灵活性而牺 牲其稳定性，这无疑更加可怕，因为这样会使我们远离法治之道而回 到人治的人类社会的初始阶段。可以说，两者之间的矛盾及其解决方 法贯穿法学发展的始终并决定了法学的分类性质，任何一种草率或武 断的大规模的官方行为都会给法学带来毁灭性的灾难，历史己详细地 说明了这一点。 因此，借鉴我国历史的和国外的现实经验，构建中国自己的判例 制度，作为成文法的有效补充，以判例制度的典范性、互补性和即时 性，弥补因成文法过于原则、抽象所造成的僵死或者滞后，并以此对 各项司法活动进行必要的制约，显得非常必要。事实上，法律从产生 丝亟国判趔剑廑盥趋建 那刻丌始判例法便是其应有的形式之一，把判例法制度同一个社会的 阶级性联系在一起并把其作为是否应实行判例法制度的标准，就如同 把市场经济等同于资本主义一样荒谬。我们应该摆脱这样的思维，理 性地思考法学昨天的得与失，立足于法学的今天，为其健康发展提供 一个相对宽松的思维环境，同时面对力不能及的立法空白司法解释又 尚不足以完美地填补时，判例法又为什么总被我们拒绝于视野之外呢? 我国法治的现状和社会发展的客观要求，很大程度上昭示了借鉴英美 法系的判例法制度要比制定成文法来得更为紧迫和重要，英美法系实 行的二元立法模式中，判例法以其灵活性弥补了法律滞后性与社会发 展之间的断裂空间，又通过制定成文法来重新愈合法律与社会生活之 间的裂痕，法律的确定性与适应性得以内在的统一，从而避免了顾此 失彼的尴尬局面，应该说这种模式很好地顺应了法律自身发展的客观 规律，任何法律一经制定便会落后于社会生活，并且法律从制定那刻 开始便使自己不可避免地成为一个不能自变的规则框架，这一局面的 改善与彻底改观的重任应该落到法官的肩上，因为只有他们才能面对 不断变化的社会生活，在法律的公平正义与社会生活之间，也即普遍 正义与个别正义之间找到最佳的结合方式，并赋予稳定的成文法适应 社会生活变化的新内容。法律的生命在于经验，而不在于逻辑。法律 本身的表现形式不仅仅只是规则，这些规则的实现过程也同样是法律， 换句话说，法律是由静态的规则到动态的规则实现过程组成的，判例 法正是这种实现过程的典型形态，呼吁法官造法并赋予其合法性己是 一种实实在在的迫切需要。 建立中国特色的判例制度，多年来一直是法学界探讨的一个热门 话题。上世纪8 0 年代中后期至9 0 年代初期，判例法丌始引起我国法 学界的浓厚兴趣。当时的研究除对西方国家的判例法制度进行翻译介 绍外，主要集中于我国应否建立判例法制度。当时学界对此问题主要 有三种观点或主张，一是主张在我国建立判例法制度；二是认为在我国 不宜建立判例法制度：三是认为不宜建立判例法制度，但应加强判例在 司法实践中的作用。最近几年，随着研究的深入，要求在我国建立判 例法制度的呼声也越来越高，并就如何在我国建立判例法制度进行了 具体的探讨。学术界一般认为，判例可以发挥两个基本的功能：( 1 ) 补充 制定法的空缺：( 2 ) 解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。与此相 适应，判例可以分为规则创制型判例与法规适用性判例两类。前者是 在制定法条文未作明确规定和制定法出现空白的情况下，在司法实践 丝亟国判趔剑廑笪翅建 中适应实际需要创制规则予以适用的一种方式。后者是根掘现有制定 法的条文做出的，是对现行制定法条文的明确与具体化。1 在司法实践中，我国的最高人民法院也从19 9 1 年丌始组织编辑 出版中国审判案例要览和人民法院案例选。很多学者都把这些 案例视为中国的判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，具有实 质上判例的性质。最高人民法院还在五年改革纲要第1 4 条中明确 规定：”2 0 0 0 年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律 问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”目前， 最高人民法院还计划出版一套暂名为中国案例指导的丛书。2 0 0 5 年，最高人民法院又将“案例指导制度”的调研作为全年的十项重点 调研课题之一。 但是，就目l j 笔者所见的文本材料而言，这些学术建议和司法实 践都局限在“指导”而非“拘束”的层面上，即只能提供一些指导性 意见，而拒绝使之成为具有法律效力的强制性规定，这与国际上通行 的判例制度在施行理念、实践操作方面都仍然存在着较大的差别，很 难真正发挥判例制度在我国司法活动中的积极作用。在本文中，笔者 打算就如何促成中国判例制度的法律化问题提出一些新的想法和合理 建议，以促进中国的司法制度改革、尤其是诉讼模式的进一步完善。 笔者建议的总体目标，是从立法程序上赋予中国判例制度以法律 渊源地位，使之成为各项制定法的有效补充，为成文法的“与时俱进” 的现实针对性、细化及具体化、提高诉讼效率提供帮助，共同促进我 国“依法治国”方略的实施。 黄再再对我国判例制度的构想 n 】，人【t 法院报，2 0 0 3 5 - 2 3 3 迨莛国判倒剑廑的翅建 判例制度的法理分析 ( 一) 判例的概念 判例，现代汉语词典的解释是：指已经生效的判决，法院在判决 类似案件时可以援用为先例，这种被援用的先例叫做判例。判例有时 具有与法律同等的效力。2 在英文中，e a s e 和p r e c e d e n t 两个词都有判例 的意思。c a s e 主要侧重于对整个案件的叙述和报告，包括作出该判决 的法官的对该法律问题的意见。p r e c e d e n t 则侧重于指代先例，主要是 指可以作为判例的先例判决中包含的法律原则，能够对今后审理同样 或者类似的案件起到指导作用。可见，在英美法中，判决和判例是一 种包含关系，判例是从既有判决中产生的，但并非所有判决都能成为 判例，只有刊载在l a wr e p o r t s 上的判决才称为判例。尽管在理论上， 并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，而只要宣布时有出庭律 师证实就可援引，但实践上总是援引判例集上的判例作为先例，不是 由律师汇编的判例不得在法庭上援引。3 在中国，判例是个舶来品，古 代有“例”、“则例”、“断例”、“条例”等名词，我们现在一般都赋予 它们以“判例”的意义。总之，判例是指由某些权威性组织公布的、 司法上或事实上有拘束力或劝导力或影响力的重要判决。 ( 二) 判例与相关概念的比较 2 中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印i 馆2 0 0 2 年修订第二皈( 增补本) 第9 5 0 页。这一解释不很确切。首先，行仆生效判 决就是判例；其次，铍援川的判例叫先例，而仆铍援h j 的先例叫削例。而且， 本解释的第一句千第二句本身存住矛盾。 3 毛国权：英国法中先例原则的发展，载法律评论第1 卷1 9 9 8 年第1 辑。 4 丝亟国趔趔剑廑盥翅建 1 判例与判决 判决是法院对审理结束的案件作出决定，4 体现为判决书，在英美 法中，还包括对结论得以成立的理由的阐述。在英美法院的实践中， 相对应的词汇主要是j u d g m e n t ，但也有用其他词汇来表达的，比如 d e c i s i o n ，d e c r e e ，o p i n i o n 等。j u d g m e n t ，指法庭对案件各方当事人的权利 和义务或是否承担责任问题作出的最后决定。在诉讼实践中， ”j u d g m e n t ”包括“d e c r e e ”与上诉的命令或裁定( o r d e r ) ，且常与“d e c i s i o n ” 作为同义词互换使用：在刑事诉讼中，”s e n t e n c e ”与“i u d g m e n t ”同义。 ”d e c r e e ”则主要指衡平法的判决。 2 判例与案例 在理解判例时，我们要和案例加以区分，判例和案例是两个概念。 案例，主要指研究者对某个具体案件怎样判决的研究、分析和评价， 并不能够作为指导今后审判的先例，没有约束力。在内涵上，判例和 案例的共同点在“例”上，都具有一定的指导意义：不同点是判例重在 “判”，在司法意见，而案例重在“案”，不仅包括判决，也包括案件 事实和审理事实本身。案例可以广泛使用，而判例具有较严格的司法 意义。我国司法中的“案例”主要是指一些判决结果正确说理充分的 典型案件，它所反映的社会问题具有代表性。这类案件对今后类似的 问题裁判或许有一定的影响，但是没有“判例”的拘束力。作为法学 研究的对象来说，我们注意的不应当只是案件事实本身，而应该考察 法官对于案件是怎样推理分析的，怎样论证的，又怎样在认定案情的 基础上正确适用法律的，最终又是怎样作出合法判决的。并不是整个 “判例”对其后的审判都具有约束力，“判例”中含有的法律原则，才 是今后其他同样案件审理时需要遵循的依据所在，是“判例”的核心 内容。 4 中国社会科学院语青研究所词典编辑室编：现代汉语词典，商务印l5 馆2 0 0 2 年修订第二版( 增补本) ，第9 5 0 页。 缝塞国判剑生廑曲掏建 3 判例与司法解释 在我国，司法解释是最高人民法院、最高人民检察院针对法律规 范中的条文所作的说明，它不能偏离立法的原则和基本精神，而须最 大限度地反映法律规范的本来含义和立法者的意图。两者之间的最大 区别在于是否具有约束力，判例作为一种规范性的文件，对后来的相 同或相似案件的处理具有法律约束力，它能为案件的处理提供相当具 体、普遍可反复适用的标准。而司法解释则没有法律约束力。同时， 判例能灵活地在不违背立法精神的前提下根据个案的具体情况对法律 条文作出符合实际的、能体现公正的解释，有时甚至可以援引法的一 般原则来抵销个别条文的效力：这也是司法解释所不具备的；再者，司法 解释同立法相似，其只能是一次性解释，因而对法律条文的解释可能 比条文本身更易趋于僵化，而判例则可以通过其独特的识别技术等手 段来使其不断地适应社会发展。应该可以这么说，司法解释的出台与 引入判例法机制，它们最根本的目的都是为了弥补成文法的不足，实 现司法公正。但就我国的实践情况来看，司法解释无法也无力胜任这 一使命，用其它的更科学合理的方式来取代或与之共同承担这一重大 使命已势在必行，判例法无疑己具备了相当的优势。 4 判例与判例法 判例法这一概念是在英美法系中使用的，它是指判例在英美法系 中是作为法律渊源存在的，判例已经上升到法源的地位。具体是指“高 级法院的判决、确切地说，是指一个判决中所含有的法律原则或规则， 对其他法院或甚至对本院以后的审判来说，具有作为一种f j 例的约束 力( b i n d i n ge f f e c t ) 或说服力( p e r s u a s i v ee f f e c t ) 。5 判例法( c a s el a w 在关国 还可拼为e a s e l a w 或e a s e l a w ) 在英文中有两个含义：1 ) 在实在法意义上 讲，指的是由一个个实际案件中的司法判决所确立的原则和规则集合 的总称，它是一种区别于制定法或其它形式法律的法律渊源。( 2 ) 在学 理意义上讲，它是指由判例所构成的一套法理。6 可见，在英美法中， 5 沈宗灵：比较法研究，北京人学 版 p19 9 8 年版，第2 4 8 页。 6 薛波土编：元心英美法词典，法律山版 十2 0 03 年版，第1 9 7 页。 6 迨冀国判倒剑廑笪控建 判例法并不等于判例，判例法是与制定法对应的一种法律渊源，它是 法律而不是判决。但是，它们有密切的联系。根掘传统的法律“宣告 说”( d e c l a r a t o r yt h e o r y ) ，判例法是法官通过判例束宣告并承继既存法 律规则的，判例是判例法的载体，判例法是判例中所体现、确立的法 律原则或规则。判例法是制定法的对称，指法官在审理案件时通过裁 判发展起来的法律体系，它是英美法系的源泉和基础，英美法系在某 种意义上就是指判例法。判例法不是用概括抽象的语言对法律问题作 出规定，而是通过具体的判例来确认某些原则和规则，遵循先例是判 例法的核心和生命。它是指对于同样或类似的事实，上级法院或本级 己经作出过生效的裁判，在没有新情况出现或者没有更好更充分的理 由推翻先例时，不得作出与先例判决相违背或不一致的裁判。判例法 用自身一套行之有效的方法，维护了法律的连续和稳定。 ( 三) 判例制度的价值 “价值”本来是一个经济学上的专有名词，主要以交换价值或使 用价值为其表现形式。后来在哲学中逐渐被定义为一个关系范畴，具 体是指在主客体之间的相互关系中，客体的存在、作用及其变化对于 主体需要的满足程度，以及与主体的发展是否接近或者一致。简单地 说，“好坏问题，推而广之，就是价值问题。”7 价值就是客体满足主体 需要的积极作用或者客体对主体的有用性，以及主体对客体的评价。 马克思曾经说过：“价值这个普遍的概念是从人们对待满足他们需要的 外界物的关系中产生的”。8 价值无非是人们对有益于自己的某种外界物 的主观体验和主观把握。但是，人对外界物的这种主观体验和把握又 不能理解为是纯粹“主观”的，即人头脑中固有的。它建立在主客体 相互作用的基础上，是在主体需要见之于客体，客体属性满足主体需 要的过程中形成的。 根据上述价值的概念，我们可以推理出法律价值的含义。法律价 值具有一般价值的共性和普遍性，但其存在的根据却应该是自身的个 7 李德顺：价值论，中国人【t 大学山版社19 87 年版，第1 1 页。 8 马克思愚格斯全集第l9 卷，第4 0 6 页。 盈莲国判倒剑廑的塑建 性和特殊性。法律价值是指法律这一客体对主体的人的需要的积极作 用或者是有用性，以及主体的人对法律的评价。法律价值作为人对自 身与法律的关系的一种主观体验必然存在于人与法律的关系之中，是 人与法律相互作用的产物。有关法律价值的理解，法学界也有着许多 不尽相同的观点。有学者认为，“法律价值是指法律的存在、作用及其 发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或致”。9 也有学者这 样认为，法律价值是“在人( 主体) 与法( 客体) 的关系中体现出来的法律 的积极意义或者有用性”。”日本的著名法学家川岛武宜则是这样理解 的，“法律所保障的( 存在这种必要性) 的价值，我们将其称之为法律 价值各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的正义。”法律 是人类千百年来社会实践的产物，是人的对象化活动的结果。从一定 意义上说，它产生于人的精神活动，属于劳动的精神产品。人创造了 法律，法律又作用于人，满足人的需要。学界有关法律价值的看法很 多，经过对其比较，笔者认为，法律价值应当是一般价值体系中的一 个特殊领域，是一般和特殊的关系。具体而言，法律价值是人( 主体) 对法律( 客体) 的需要与法律( 客体) 对人( 主体) 的满足程度之间关系的一 个范畴，其实现过程是通过主体认识、评价和从事法律实践活动并以 此促进法律进一步适应和满足主体的内在需要来实现的。 法律价值是以法律与人的关系为基础的，最直接的就是指法律对 人的需要的满足。法律怎样满足人的需要，一个主要方式是法律将人 的需要制度化，在具体的法律制度设计中体现人类对于公正、平等、 正义和秩序等价值的追求。判例制度作为一项法律制度，能够在英美 法系国家生成，且至今仍保持蓬勃的生命力；并且大陆法系的许多国家 也开始引进该制度并在不断的对其发展完善中适应本国的需要，这些 应该说明了判例制度的存在对于法律制度乃至整个社会以及人类的需 要而言，是有价值的。按照上面对价值和法律价值的表述，判例制度 的价值应当主要体现在其具体的运行过程中，它对于主体需要的满足， 它所起到的实际功效和对主体产生的积极作用，以及主体对它的主观 评价和反应中。对于一项具体的法律制度，我们从价值上来进行分析， 不但有助于更加清晰的透视该制度，认识该制度存在的基础，而且也 9 谢鹏程：基本法律价值，山尔人【t 出皈 2 0 0 0 年版第3 页。 1 o 张文显：范学基本范咂寺研究，中国政法人学出版社l9 93 年版。第25 4 页。 ”转引臼肖建国：【t 事诉讼稃序价值论，中国人k 入学山版朴2 0 0 0 年皈 第6 6 页。 s 途莲国判倒重廑笪整! 建 有助于形成系统的理论，从更深的层次对其进行把握。在此基础上， 我们可以以此为基点进一步探讨判例制度在我国是否具备合理性和可 行性。因此，对判例制度的价值给予正确的定位，对我们的研究具有 重大的理论意义和实践意义。判例制度的价值主要体现在以下几个方 面： 1 调节法的稳定性和适应性 法律的稳定性是其一个极为重要的特征，也是法治原则的最基本 要求。任何一种法律制度都必须在稳定性、一致性和灵活性之间取得 平衡。法应当具有稳定性，这样才能够有效的控制社会秩序，制定法 正是体现了法的稳定性这一特征。由于社会生活中经常会出现新的法 律现象，所以法还应该具备定的适应性。应当在这之间谋求和谐， 达到最佳的结合。但是对于立法时没有预见到的情况，制定法就不能 够进行很好的调整。这时，判例就可以发挥其适应性的优点，及时对 新问题作出反应。判例诞生于社会现实生活之中，是法律对随时出现 的法律现象的适用。因此，在调节法的稳定性和适应性上，判例天生 具有不可比拟的优势。 2 补充并发展制定法 法律要调整的对象是一个纷繁复杂的社会关系体系，人类社会的 社会关系是无限的，而制定法的规定总是有限的，以有限调整无限， 必然会导致法律出现种种缺陷。同时，被奉为最主要的法渊源的成文 法从它制定起，便无法避免地带有不周全性，滞后性，且这一天生的 根本缺陷又不能总以大规模的法典运动束解决，而判例法正以其独特 的灵活性延续了法的神圣命运，完成空白状态下的法的规范功能，实 现司法公正。而且为了适应社会的变化，制定法往往具有高度概括的 特性，它也只能采取这种比较抽象的形式，才能更广泛的涵盖现实生 活的各个方面，这样却又容易造成在实际的运作过程中出现缺乏可操 作性的弊端。判例制度恰好可以弥补这一缺陷，它不但覆盖面广，而 且也是法律抽象规定的具体化，是无限的细化。在判例制度的运作过 9 迨毯垦判趔剑廑鳆翅瘗 程中，可以不断的总结经验，进而上升为法律，这实际也是一个发展 法律的过程。 3 疏通立法和司法领域 法律作为一个社会的上层建筑，是由该社会的物质生活条件所决 定的。立法者在制定法律的时候并不是凭借主观想象，而是根据现实 的需要来制定，法律是实践的产物。工作在法律界最为活跃最前沿部 分的法官们，一方面肩负着法律实施的神圣使命；另一方面，他们又处 于社会纠纷的旋涡之中，感受到法律的不足之处，因而他们对法律所 提出的意见是最有权威的，同时面对法律无能为力的新情况、新问题， 开始能小范围地对此作出判决，随着经验的积累，其范围可能会逐步 扩大，对该类问题已有了相当成熟的司法对策，此时，立法机关对这 些判例进行归纳、整理，就可以制定出新的比事先的假设性立法更为 切实可行的法律。正如前文所说，这过程本身就是成文法产生的一般 历程，这与我国目前普遍存在的行政授权立法有相似之处，从该意义 上说，判例是成文法得以制定和完善的一个实践性前提。从类似个案 的频繁出现到找出一般解决方法，再从一般解决方法上升为法律，应 该是制定法的形成过程。判例能够把社会的发展变化和要求及时反映 到法律上，为创制法律提供条件。而立法者为了追求必要的稳定性和 广泛性，同时又要避免制定法过于冗长、繁琐，所以法律条文大多采 用具有高度概括性且又抽象的方式来表述。为了使法律能够为广大公 众所理解，法官应当“根据社会生活发展的需要，把经济、政治、哲 学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展两与时俱 进，实现法律的灵活价值”。法官可以把判例作为种形象的方法，将 立法者的意图通过现实案例体现于司法领域并进而传达到社会。可以 看出，判例能够疏通立法和司法领域。 4 提高司法效率和实现司法公正 目前，我国的理论界和实务界都面临司法公诈与司法效率的关系 及两者不能兼顾的困境，在两者发生冲突时，一殷是求司法公币而舍 o 丝毯国判倒剑廑鳆塑建 司法效率，对两者在实质上的相容关系似乎没有注意或注意不多，丽 判例法却恰恰提供了把两者有机融合起来的有效途径。一方面，相同 情况得到相同处理是司法公正的起码要求，判例法j 下是以以往的判例 所体现的法律原则来审理新的案件。该新案件所产生的判例有可能成 为今后审理同类案件的依据。同时，判例作为审判的依据，非常具体、 直观地给法官处理同类案件的标准，有效地扼制了法官的武断与偏见， 这已极为经济地实现了司法公正。用著名法官卡窦佐的话来说“如果 过去的每一个案件都可以被重新讨论，而且一个人不能在其他走在他 前面的人所砌的可靠砖基上砌他自己的砖，那么法官的劳动就会被增 加到几乎使他们垮掉的地步”。另一方面，判例法不像制定法那样须在 司法中“找”法律的三段论式的逻辑推理，而是给法官一个内含案件 事实、对事实性质的认定、对当事人的处分及理由等内容的具体参照 物，使法官能在处理具体案件中迅速准确地通过两个个案的对比得出 结论，从而提高司法效率，避免司法资源的浪费。与此相联系的是， 由于类似案件得到类似处理，极大地减小了当事人上诉的可能性，防 止当事人缠诉，这也对司法效率的提高有益处，甚至可以说这就是提 高了司法效率。 5 预测自身行为及法律后果 其实，这也是成文法的作用之一，但相比成文法而言，判例法的 预测功能来得更准确、更具体。具有约束力的先例，不是以缜密的法 律语言，而是以直观直接的行为和事实把抽象的法律规范展示出来， 对于经历过先例的当事人。其后再遇到相同或类似的情形，很自然地 便会预测到法官会如何判决，从个案中规范当事人的行为保护其合法 权益，对于遇到相同或类似情形的其它当事人，因可查阅先例并能以 此为据而要求法官作出判决，这种极为具体生动的个案规范和指导给 行为人带柬的深刻印象，是任何缜密的成文法典所难以想象的，而成 文法的预测功能因其高度的概括性、原则性而给人们带来的只是一个 相当模糊的轮廓。 丝冀国趔倒剑廑的堑建 二、判例制度比较分析 ( 一) 英美法系判例制度 1 英美法系判例法的缘起与发展 判例制度起源于英国，盛行于英美法系国家当中，判例法是英美 法系的主要法律渊源。因此，研究英美法系国家判例制度的沿革，首 先应当考察英国判例法的缘起与发展。 诺曼底公爵征服英国之前，英国没有一个强有力的中央政府，各 地的法庭在审理案件时适用各地的法律，所以法律在当时较为混乱。 1 0 6 6 年，诺曼底登陆之后，英国逐渐形成了一个统一的封建专制中央 政府。为了加强王权，削弱各地封建领主的势力，国王设立了王室法 院。由于征服者与被征服者之间的矛盾和严重的文化差异，中央很难 制定出超越这些矛盾而普遍适用的法律，因此，当时没有通行于全国 的成文法作为审判时的统一标准。国王派遣到各地进行审判的代理人 只能以所谓“正义”的标准来审理案件，并对各地法律进行调查、剖 析和加工。代理人们定期共同分析案例，交流情况，研究审理案件时 应当适用的法律和程序，总结经验，然后再到各地去宣讲这些经过讨 论的案例。由于王室法院的特殊地位，这些案例在今后审理相类似的 案件时通常能够得到遵循。在这个不断摸索的过程中，各地的法律不 断地得以融合，逐渐形成了可以适用于全英国的普遍的、一般的法律 原则和法律制度，遵循先例的做法开始出现。 1 2 世纪后期，亨利二世的司法改革确立了普通法的地位，普通法 的规则是通过判例体现的，法官在判决中要对对法律规则进行详细的 表述。到了13 世纪未，法官在审理案件时己经丌始大量援引先例，并 且当时出现了最早的判例汇编判例年鉴。”不过当时还没有确立判 2 李浩：英国判例法与判例规避，载现代法学l9 9 5 年第2 期。 1 2 丝莲国判倒剑廑的塑建 例具有拘束力的原则，法官可以不依据判例作出裁判。14 世纪后，英 国经济发展迅速，衡平法作为普通法的补充丌始出现，由于没有出台 相应的制定法，判例仍然是其表现方式。及至1 6 世纪，判例作为先例 被援引的惯例确立下来，同样事实的案件应当得到同样处理的观念和 意识也在不断加强。l8 世纪后期，判例具有拘束力的理论得到系统地 阐发，”直接影响法官的司法活动。l9 世纪的后半叶，出现了权威的 系统的判例汇编，严格的遵循先例的原则才正式确立，该原则才被英 国的法院所普遍接受。 判例制度在英国从缘起到确立经历了长达8 个世纪之久的时间， 在此过程中，判例法也逐渐成为英国的主要法源。在判例制度的运作 中，遵循先例原则是其基本原则，构成了判例法的核心内容。 遵循先例原则及其方法 遵循先例原则是英美法系判例法得以维持和不断发展的核心所 在。该原则的基本含义是指：法官在审理案件时，要受到上级法院甚至 是本级法院以前在审理相类似案件的判决的拘束，即先前的判例具有 约束力。具体来说，就是当法官在审理一个案件时，应当考虑以前相 类似的案件是如何处理的，尤其是前案判决中所包含的法律原则和规 则，并以此决定自己审理该案件时应当援引哪个先例，怎样援引。 在英国，该原则包括以下几个方面：首先，上议院所作的判决是具 有强制力的判决，所有法院部应当遵循上议院的判决，只有在特殊情 况下，上议院本身可以不受该条限制；其次，上诉法院的判决对其自 身和下级法院具有约束力：最后，高等法院的法官所作的判决对下级 法院具有拘束力，但是对其内部法官审理以后类似案件不具有约束力， 只有一定的说服力。 遵循先例，需要掌握“区别技术”的方法。”最主要的是要找到一 个应当遵循的先例，而避免遵循一个令人不满意的先例。对先例的遵 ”董茂云：比较法律文化：法典法与判例法，中国人比公安人学出版社2 0 0 0 年版，第4 2 页。 “本部分内容主要参考了沈宗灵：比较法研究，j 匕京人学出版丰十l9 9 8 年版， 第25 2 页：( 法) 达维德：当代主要法律体系漆竹乍译，上海泽文u j 皈社1 9 8 4 年版，第35 6 页：( 美) 法思兹沃思：美国j l - 律制度概论，马清文泽，群众出版 社l9 8 6 年版第7 1 页。 丝毯圄趔倒型廑曲塑建 循主要体现在对其判决的遵循上，以此保证类似的案件能够得到类似 的处理。对先例的判决并不要求全盘遵循，而是要区别对待。因此， 法官需要对先前判决中的“判决理由”和“附带意见”加以区分。“判 决理由”是作出判决的必要根据，今后应当予以遵守，“附带意见”是 法官对判决并非绝对必要的意见，仅其有说服力，不用必须遵守。只 有先例中的“判决理由”能够适合于本案的争议时，本案才能遵循。 法官首先要做的就是找到与本案最相类似的先例，只有这样的先例爿。 是可以被遵循的。然后法官要区分先例中的“判决理由”和“附带意 见”，要用先例中的“判决理由”来适用于当前的案件。英美法系的法 律就在遵循先例中不断地革新和发展。因为遵循先例原则并不是一味 地守旧，它是一种有着比较灵活的技术来推动的。它可以使法官从以 前的智慧中获得经验，同时也可以使法官排除曾经的错误。在适用先 例时，法官根据需要，可以扩大或者缩小先例中能够被适用的“判决 理由”，使先例中的合理部分被保留并运用到当| j 的案例中去。德国法 学家茨威格特和克茨就曾指出：“英美法律家具有较为精细的方法探索 不同的案件事实，将表面相似的案件区别开来，依照需要的抽象程度 又尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则，与此同时，却始终围 绕着手边的问题及其事实背景”，” 大量的先例存在会使法官们手足无措，而判例汇编则是遵循先例 原则能够得以延续至今的一个重要条件。在英国，判例汇编经历了从 1 3 世纪晚期到1 9 世纪中期漫长的发展过程。案例数量巨大，所以并不 是所有的先例都毹够进入判例汇编，还必须经过筛选。“公布时进行一 定的选择，上议院判决选百分之七十五。上诉法院判决选百分之二十 五，高级法院判决选百分之十公布。这样实际上就可能淘汰大量不一 定要视为先例的判决。另一方面，这样可以避免英国法学家淹没在泛 滥的先例之中。”1 6 通过判例汇编的先例，基本上就决定了它可以被作 为判例所援引。但是，并不是所有被援引的先例都是判例汇编上的， 法官也可能会援引汇编以外的先例，这种做法之所以能被承认，是由 于在他们的法律共同体内部，在不同的法律职业之间，存在着由于历 史原因而形成的相互信任。 ”( 德) k 茨威格特、h ，克茨：比较法总论，潘汉典等泽。贵州人比出版社l9 9 2 年版，第4 7 6 页 ”( 法) 勒内达维德：当代主要法律体系，漆竹生译上海译文出版社1 9 8 4 年版第3 5 8 页。 4 丝毯国判倒剑廑趋捡建 ( 二) 大陆法系的判例制度 1 大陆法系判例制度的生成与演进 大陆法系历来以法典法著称，长久以来，我们把制定法和判例法 的划分作为大陆法系和英美法系最主要的区别。一百多年前或许是这 样，但是现在情况并不完全如此。大陆法系国家当胁也存在着判例制 度。 在2 0 世纪以前，大陆法系国家的法官在审理案件时唯法典至上， 在断案时总是要严格地遵循当时的法律，虽然法官也拥有一定的字面 解释的权利，但这是相当有限的，并且也不能背离法律。1 9 世纪中后 期，大陆法系逐渐开始重视判例的作用。一种支持法官发挥填补法律 漏洞的造法功能、发现社会生活中的法律趋向的学说对大陆法系的发 展产生了非常重要的影响。进入2 0 世纪，尤其是二战以来，西方的社 会生活在各个方面都发生了急剧而深刻的变化，大陆法系国家遵循法 律制度自身变迁、演进的规律，根据国家法制的需要和本国法律体系 的特点，对英美法系的判例法加以改造，形成了风格独具的判例制度。 大陆法系原来制定法一统天下的局面被打破，成文法国家开始出现了 “判例法7 ，法官在创制法方面的作用大大加强。司法实践中，法官 以个人司法解释的方法来弥补现存制定法的不足，已经取得了明显的 实效。 19 4 2 年，意大利民法典规定“解释法律，必须根据条文之问的 联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的含义而 不得添附其他意义。”“如果条明确的规定不足以解决争讼，可以适 用解决同类案件或相似案件的规定，如果仍然不够清楚，则根据国家 法律秩序的一般原则进行判决”。17 由此可以看出，在进行案件审理时， 法官的作用明显增强，他能够根据“同类案件或相似案件”及“国家 法律秩序的一般原则”来处理案件，并不是像以往那样单纯的依靠国 家颁匆的制定法。法国的法官对法国民法典第13 8 4 条关于过失责 ”转引自丁j 星、晏筠：创制中国“判例法”的途释，载政法论坛l9 9 6 年 第4 明。 1 5 丝建国趔倒亟4 廑的翅建 任的规定作出了十分灵活的解释，使过失的内涵以及过失的责任所适 用的范围极大拓宽，甚至有学者认为法国的侵权行为法就主要是由法 官的判例和解释组成的。在德国，典型的判例都被汇编在一起并定期 出版，实践中被引用的比例也较大。 当今，尽管大多数的大陆法系国家并不存在萨式的“遵循先例” 原则，但是判例在弥补制定法的不足，指导法官办案方面，具有极强 的影响力。而要求司法活动的前后一致性和连续性，“同样情况同样对 待”的公平原则为判例在大陆法系的存在和发展提供了重要的支撑。 2 ，大陆法系判例制度的运作 判例制度在大陆法系国家的运作并不像在英美法系国家那样，有 一套完善而系统的机制，但是为了保证前后判决之间的一致性与合理 性，各国都有自己的运作方法，只是具体情况有所差异。 德国宪法第3 1 条第1 款规定，最高宪法法院之裁判，本质上不属 于一般法院之判决，而具有最高宪法机构的一种法律性。由此可以看 出，最高宪法法院的裁判，对于各宪法法院和各普通法院具有拘束力。 德国法院组织法第138 条第3 款规定，联邦最高普通法院的大法庭或 联合大法庭的裁判，对原裁判法庭具有拘束力。”虽然其